018-071/2012 Elektro Maribor, d.d.

Številka: 018-071/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvajanje gradbenih del za potrebe EE vodov na območju Elektra Maribor" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Izkop, d.o.o., Kraljeviča Marka ulica 6, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 16.4.2012

ODLOČILA

1. Primarnemu predlogu, kot izhaja iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 10.2.2012, se ugodi in se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Izvajanje gradbenih del za potrebe EE vodov na območju Elektra Maribor", javni razpis objavljen na Portalu javnih naročil pod objavo št. JN665/2012 z dne 18.1.2012.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17.1.2012 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje gradbenih del za potrebe EE vodov na območju Elektra Maribor". Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN665/2012 z dne 18.1.2012. Javno naročilo naročnik oddaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi.

Dne 10.2.2012, pred potekom roka za oddajo ponudb, je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem zatrjuje, da zaradi nezakonitosti določil razpisne dokumentacije ne more oddati popolne (t.j. tudi pravočasne) ponudbe, iz tega razloga pa mu bo nastala gospodarska škoda pri dejavnosti, ki jo opravlja in ki je predmet razpisa. V obrazložitvi revizijskega zahtevka vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik s protokolom o pogajanjih kršil temeljna načela javnega naročanja, predvsem načelo transparentnosti in načelo enakopravne obravnave ponudnikov - naročnik je namreč določil, da se bodo pogajanja izvedla najmanj v enem krogu oziroma toliko časa, da bo najmanj ena ponudba sprejemljiva. Vlagatelj opozarja, da je Državna revizijska komisija že večkrat odločila, da je takšen naročnikov koncept nedopusten. Vlagatelj izpostavlja tudi, da morajo biti pravila postopka določena in postavljena že na začetku in ne med postopkom, ko jih je mogoče prilagajati trenutni situaciji, s čemer lahko ta izgubijo naravo objektivnosti. Vlagatelj dodaja še, da naročnik v konkretnem postopku ni določil, koliko ima zagotovljenih sredstev, ravno tako pa, kljub izrecnemu vprašanju prek Portala javnih naročil, ni podal podatka glede ocenjene vrednosti. Vlagatelj dalje prereka zakonitost določila 2. alineje uvodnih pojasnil protokola o pogajanjih. S tem v zvezi izpostavlja, da Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) v prvem odstavku 90. člena določa, da naročnik po pregledu ponudb povabi k pogajanjem vse ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje iz razpisne dokumentacije, in seveda ne zgolj tiste, ki so posameznem sklopu najcenejši. Vlagatelj opozarja, da je naročnik v izpodbijanem delu protokola določil, da se lahko pogaja tudi samo z enim ali dvema ponudnikoma, pri čemer zopet ni jasno, s kolikimi ponudniki se bo naročnik pogajal. Poleg tega, da ni jasno, koliko krogov pogajanj bo naročnik opravil, s katerimi ponudniki se bo pogajal in zakaj samo z njimi. Vlagatelj izpostavlja, da izpodbijan način pogajanj dopušča različne špekulacije, tako na strani naročnika, kot na strani ponudnika, ki lahko ponudi poljubno nizko ceno že zato, da izloči ostale ponudnike od udeležbe na pogajanjih. Tedaj so nadaljnja pogajanja po protokolu v celoti odvisna od samovoljne odločitve naročnika glede sprejemljivosti ponudb in od njegove diskrecije ravnanja po nejasnih in diskriminatornih določilih razpisa. Kot naslednje vlagatelj izpodbija točko 2.12.4 razpisne dokumentacije, ki se nanaša na kadrovsko zahtevo po tem, da ima ponudnik minimalno deset stalno zaposlenih delavcev. Vlagatelj zatrjuje, da tega pogoja ne izpolnjuje, hkrati pa naj bi bil ta v nasprotju z načelom sorazmernosti, načelom enake obravnave ponudnikov ter načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (vlagatelj naj bi bil namreč manjši ponudnik in naj ponudbe za vseh pet sklopov ne bi mogel oddati). Vlagatelj dalje izpodbija pogoj iz točke 2.12.4 razpisne dokumentacije, ki se nanaša na odgovornega vodjo del in njegov vpis v register Inženirske zbornice Slovenije. Vlagatelj meni, da ni nobenega razloga, da bi moral biti odgovorni vodja del v omenjeni register vpisan že ob oddaji ponudbe. Takšen pogoj je v nasprotju z načelom zagotavljanja konkurence, hkrati pa je za vlagatelja tudi diskriminatoren v povezavi z rokom za oddajo ponudb. Vlagatelj namerava za odgovornega vodjo del namreč imenovati osebo, ki ni rezident Republike Slovenije, vpis te osebe v register Inženirske zbornice Slovenije do izteka roka za oddajo ponudb pa ni izvedljiv. Kot naslednje vlagatelj izpodbija pogoj ekonomske ali finančne sposobnosti iz točke 2.12.2. razpisne dokumentacije, skladno s katerim morajo ponudniki podati izjavo o tem, da je njihovo podjetje zanesljivo, sposobno upravljanja, ima ugled itd. Vlagatelj izpostavlja, da gre pri navedenem za nejasne in pavšalne zahteve, ki jih ni mogoče objektivno preveriti, vsakršna ocena izpolnjevanja teh zahtev pa je lahko zgolj subjektivno mnenje naročnika, kar omogoča njegovo arbitrarnost pri odločanju in je tako v nasprotju z načelom transparentnosti iz 14. člena ZJNVETPS. Vlagatelj izpodbija tudi pogoj ekonomske ali finančne sposobnosti iz točke 2.12.2., ki se nanaša na 60 - dnevni plačilni rok. Vlagatelj meni, da je ta pogoj v direktnem nasprotju z drugim odstavkom 4. člena Zakona o preprečevanju zamud pri plačilih (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZPrePZ), po katerem velja kot neizpodbojna domneva, da je očitno nepravičen dogovor o plačilnem roku, daljšem od 30 dni, če je dolžnik javni organ. Kot naslednje vlagatelj izpodbija določilo razpisne dokumentacije, skladno s katerim si je naročnik pridržal pravico, da lahko v času javnega naročila prekine javno naročilo brez kakršnihkoli posledic zanj. Vlagatelj izpostavlja, da pojma prekinitve javnega naročila ZJNVETPS ne pozna. Ker poleg tega ni jasno, ali se "prekinitev" postopka nanaša na katero od možnosti, ki jih naročniku omogoča 84. člen ZJNVETPS, naročnik pa v razpisni dokumentaciji hkrati ne navaja, da prevzema obveznosti in kavtele, ki jih določajo drugi, tretji in četrti odstavek 84. člena ZJNVETPS, je po vlagateljevem mnenju določilo o možnosti prekinitve postopka nezakonito in ga je treba razveljaviti. Vlagatelj kot sporno navaja tudi, da je naročnik v objavi na Portalu javnih naročil navedel, da je merilo za izbor najugodnejšega ponudnika najnižja cena, v nasprotju s tem pa je v razpisni dokumentaciji določil, da bo uporabil merilo "ponudbena cena 100 točk", pri čemer je določil tudi formulo za ocenjevanje prejetih ponudb. Kot slednje vlagatelj izpostavlja, da je naročnik v točki 1.4. razpisne dokumentacije določil, da mora biti ponudnik registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet naročila. Ker skladno z novelo Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 13/1994 in sprem.; v nadaljevanju: ZSReg) "registracija dejavnosti" ne obstaja več, je ta pogoj nemogoče izpolniti, zato ga je po vlagateljevem mnenju potrebno razveljaviti. Glede na navedeno vlagatelj zahteva, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi. Podredno vlagatelj zahteva razveljavitev obrazca OBR-23, točke 2.12.4 razpisne dokumentacije, skupaj z obrazci OBR-17 in OBR17a, točke 2.12.2 razpisne dokumentacije v delu, v katerem naročnik zahteva, da je ponudnikovo podjetje zanesljivo, sposobno upravljanja, ima izkušnje, ugled in da ima zadostne kadrovske zmogljivosti za realizacijo prevzetih pogodbenih obveznosti iz javnega naročila, skupaj z obrazcem OBR-9d, točke 2.12.2 v delu, v katerem naročnik zahteva, da je ponudnik seznanjen in se strinja s plačilnim rokom, ki znaša 60 dni, skupaj z obrazcem OBR-15, točke 2.15 Merila in obrazca OBR-7B ter določil razpisne dokumentacije, da si naročnik pridržuje pravico, da prekine javno naročilo brez kakršnihkoli posledic za naročnika v času javnega naročila. V obeh primerih vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 23.2.2012, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. Na revizijske navedbe o nedoločenosti protokola pogajanj naročnik odgovarja, da je v razpisni dokumentaciji določil jasen in nedvoumen obseg pogajanj. Definicija pojma nesprejemljiva ponudba je podana v ZJNVETPS, ponudniki pa so bili seznanjeni, da je predmet pogajanj izključno cena ter da se bodo pogajanja zaključila, ko bo ponudnik podal izjavo o končni, to je zadnji ceni. Naročnik je jasno zapisal, da bo pogajanja izvedel najmanj v enem krogu oziroma toliko časa, da bo vsaj ena ponudba sprejemljiva. Pogajanja bodo potekala zgolj v enem dnevu. Navedeno pomeni, da bo naročnik izvedel vsaj en krog pogajanj. V primeru, da po prvem krogu pogajanj ne bo sprejemljiva nobena ponudba, pa bo naročnik izvedel več krogov pogajanj, vse dokler ne bo vsaj ena ponudba sprejemljiva oziroma dokler ne bodo vsi ponudniki, povabljeni na pogajanja, podali izjave o končni ceni. Naročnik ob tem poudarja, da se pogajanja zaključijo na željo ponudnika, saj je ta tisti, ki poda izjavo o končni ceni. Takšna izhodišča pomenijo, da je možnost pridobitve javnega naročila odvisna zgolj od ponudnikovega ravnanja in njegove konkurenčnosti. Omenjeni način je po naročnikovem mnenju v celoti skladen z ZJNVETPS. Skladna z navedenim zakonom in prakso Državne revizijske komisije je po naročnikovem mnenju tudi njegova odločitev o tem, da bo v pogajanja uvrstil le določeno število ponudnikov, ki so najbolj ugodni. Tudi s tem povezana določila razpisne dokumentacije so po naročnikovem mnenju jasna - v kolikor je vlagatelj menil drugače, pa je imel možnost postaviti zahtevo za obrazložitev na Portalu javnih naročil. Naročnik kot neutemeljene označuje tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na kadrovski pogoj iz točke 2.12.4 razpisne dokumentacije. Naročnik s tem v zvezi pojasnjuje vsebino predmetnega javnega naročila ter izpostavlja, da ga je pri oblikovanju za vlagatelje sporne zahteve vodilo ravno načelo sorazmernosti. Naročnik izraža tudi mnenje, da je na trgu dovolj izvajalcev, ki izpolnjujejo navedeni pogoj in so sposobnosti izvesti predmetno javno naročilo. O tem priča tudi 22 pravočasno prispelih ponudb. V zvezi s postavitvijo pogoja, ki se nanaša na odgovornega vodjo del, naročnik pojasnjuje, da ga k postavitvi navedenega pogoja zavezujeta 76. in 77. člen Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 in sprem.). Naročnik pojasnjuje tudi, da v času objave javnega naročila na Portalu javnih naročil ni prejel nobene zahteve po podaljšanju roka za oddajo ponudb, ki bi bila vezana na nezmožnost izpolnitve navedenega pogoja. V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na zahtevano izjavo ponudnika o tem, da je njegovo podjetje zanesljivo, sposobno upravljanja, ima izkušnje, ugled in da ima zadostne kadrovske zmogljivosti za realizacijo prevzetih pogodbenih obveznosti iz javnega naročila, naročnik pojasnjuje, da takšno izjavo zahteva, ker želi gospodarno ravnati in za predmetno javno naročilo prejeti kvalitetno, cenovno ugodno ponudbo izkušenega ponudnika.
V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na plačilni rok, naročnik pojasnjuje, da je k uporabi ZJNVETPS zavezan na podlagi tretjega odstavka 5. člena tega zakona in ne zato, ker bi bil oseba javnega prava. Navedeno med drugim izhaja iz odločbe Ministrstva za finance z dne 10.12.2010, ki jo naročnik prilaga. Naročnik dalje zavrača navedbe, ki se nanašajo na merilo za izbor najugodnejšega ponudnika. S tem v zvezi pojasnjuje, da je edino merilo ponudbena cena, v zvezi s podano formulo pa meni, da je ta edini objektivno preverljiv instrument točkovanja. Formula bo uporabljena samo za končno razporeditev popolnih ponudb in ne vpliva na samo razvrstitev oziroma na izbor najugodnejšega ponudnika. V zvezi z navedbami, ki se nanašajo na možnost prekinitve postopka, se naročnik strinja, da lahko postopa skladno s 84. členom ZJNVETPS in postopek oddaje javnega naročila ustavi ali pa zavrne vse ponudbe. Strinja se tudi, da drugih možnosti zakon ne dopušča in se jih naročnik ne more posluževati. Pri tem pa dodaja, da pravic ponudnikov ne krši in jih ne namerava kršiti. Tako je glede zakonskih pravic ponudnika že podal odgovor tudi pred Portala javnih naročil. Naročnik se dalje opredeljuje do revizijskih navedb, ki se nanašajo na registracijo dejavnosti - tudi s tem povezane revizijske navedbe označuje za neutemeljene. Kot slednje naročnik izpostavlja, da je predmetno javno naročilo izvedel skladno s temeljnimi načeli javnega naročanja, o čemer priča tudi 22 pravočasno prispelih ponudb. Domnevne kršitve, ki jih navaja vlagatelj, so zgolj nerazumevanje oziroma napačno tolmačenje razpisne dokumentacije. Naročnik poudarja tudi, da s strani vlagatelja ali kateregakoli drugega ponudnika ni prejel nobenega vprašanja glede sedaj zatrjevanih kršitev. Naročnik izpostavlja še, da je vlagatelj predložil popolno ponudbo, v kateri se strinja z vsemi določili in pogoji razpisne dokumentacije, prav tako pa ni postavil nobenega vprašanja ali zahteval kakršnegakoli pojasnila, zaradi česar naročnik opozarja na 21. člen ZPVPJN, ki razlaga zlorabo pravice do pravnega varstva.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 27.2.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku. Na poziv Državne revizijske komisije je dne 7.3.2012 posredovano dokumentacijo dopolnil.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb udeležencev postopka je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je vlagatelj dne 10.2.2012 vložil revizijski zahtevek, v katerem (med drugim) izpodbija več določil razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, za katere meni, da so nezakonita, hkrati pa pri nekaterih od njih zatrjuje, da jih sam ne izpolnjuje. Tako vlagatelj izpodbija:
- določilo točke 2.12.4 Tehnična in/ali kadrovska sposobnost v delu, kjer je postavljena zahteva po minimalno 10 stalno zaposlenih delavcev,
- določilo iste točke v delu, kjer je postavljena zahteva po odgovornem vodji del, ki mora biti ob oddaji ponudbe vpisan v register IZS,
- določilo točke 2.12.2 Ekonomska ali finančna sposobnost, kjer je postavljena zahteva po podaji izjave o tem, da je ponudnikovo podjetje zanesljivo, sposobno upravljanja, ima izkušnje, ugled in da ima zadostne kadrovske zmogljivosti za realizacijo prevzetih pogodbenih obveznosti iz javnega naročila,
- določilo iste točke, ki se nanaša na plačilni rok, ter
- določilo točke 1.4. razpisne dokumentacije, kjer je naročnik določil, da mora biti ponudnik registriran za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da je vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo, iz katere med drugim izhaja:
- njegova izjava, da izpolnjuje zahtevo po minimalno 10 zaposlenih delavcih (OBR-17),
- njegova izjava, da je odgovorni vodja del vpisan v register IZS (OBR-17a),
- njegova izjava o tem, da je njegovo podjetje zanesljivo, sposobno upravljanja, ima izkušnje, ugled in da ima zadostne kadrovske zmogljivosti za realizacijo prevzetih pogodbenih obveznosti iz javnega naročila (OBR-9d),
- njegova izjava, da nudi 60 dnevni plačilni rok (OBR-15) ter
- njegova izjava, da ima veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti v skladu s prepisi države članice, v kateri je registrirana dejavnost o vpisu v register poklicev ali trgovski register (OBR-17).

Iz predstavljenih dejstev tako izhaja, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku (med drugim) izpodbija zahteve razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, za katere iz njegove naknadno predložene ponudbe izhajajo njegove lastne izjave o tem, da jih izpolnjuje. Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da vlagatelj ne izkazuje, da ga umestitev predstavljenih zahtev v razpisno dokumentacijo onemogoča pri njegovem sodelovanju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (kot to sicer zatrjuje v svojem revizijskem zahtevku), oziroma da mu je ali bi mu lahko v zvezi z navedenimi zahtevami nastala kakršnakoli škoda. Državna revizijska komisija tako ugotavlja tudi, da vlagatelj za obravnavo revizijskih navedb, ki se nanašajo na navedene zahteve, ne izkazuje pravnega interesa.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe, ki se nanašajo na protokol za izvedbo pogajanj.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je sestavni del te med drugim tudi obrazec OBR-23 - Protokol za izvedbo pogajanj. V navedenem dokumentu je naročnik med drugim določil naslednje, za vlagatelja sporno določilo:

"Pogajanja se bodo izvedla najmanj v enem krogu oziroma toliko časa, da bo vsaj ena ponudba sprejemljiva."

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju v njegovi trditvi, da predstavljeno določilo razpisne dokumentacije (tudi ob upoštevanju ostalih določil naročnikovega protokola za izvedbo pogajanj) ne zagotavlja jasnega in nedvoumnega načina in obsega pogajanj, ki bi zadostila načeloma transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS) in enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS). Kot izpostavlja vlagatelj, sklicujoč se pri tem tudi na prakso Državne revizijske komisije, naročnikov koncept dopušča naročniku naknadno nedopustno in ne vnaprejšnjo dopustno diskrecijo pri izvajanju pogajanj, saj mu omogoča, da se po roku za predložitev ponudb odloči le za en krog pogajanj, ali pa da določi vedno nove kroge pogajanj, ne da bi bilo vnaprej znano, kaj ga je k takemu ravnanju vodilo. Iz protokola pogajanj namreč ni mogoče razbrati, ali se pogajanja zaključijo v tistem krogu pogajanj, ko bi naročnik prejel že vsaj eno sprejemljivo ponudbo, ali pa se nadaljujejo, dokler več ponudb ali pa celo vse ponudbe ne bi bile sprejemljive. Naročnik je protokol pogajanj torej pripravil tako, da je potek pogajanj odvisen od posameznih neznank, ki ne omogočajo ugotavljanja predvidljivosti naročnikovih ravnanj.

Državna revizijska komisija v zvezi z zapisanim dodaja, da je skladno z načeloma transparentnosti javnega naročanja (14. člen ZJNVETPS) in enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS) naročnikova dolžnost, da ponudnike jasno ter vnaprej obvesti, kako se bo pogajal, in jim na nedvoumen način predstavi, kako naj oblikujejo svoja pogajalska izhodišča glede predmeta pogajanj. Le na tak način se vsak ponudnik lahko vnaprej seznani, ali mora svoja ravnanja pri pogajanjih v celoti prilagoditi že v edinem krogu pogajanj, ali pa ima možnosti tudi v nekem konkretnem (ne pa zgolj hipotetičnem) nadaljnjem krogu pogajanj doseči uspeh pri oddaji javnega naročila. Zgolj takšna izhodišča pomenijo, da je ponudnikova možnost pridobitve javnega naročila v celoti odvisna od ponudnikovega ravnanja in njegove konkurenčnosti.

S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja so utemeljene.


Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izpodbija tudi naslednje določilo obrazca OBR-23 - Protokol za izvedbo pogajanj:

"Naročnik bo povabil po posameznih sklopih na pogajanja vse ponudnike, katerih ponudbe bodo popolne, in bodo zadostile naslednjim pogojem:
- so po posameznem sklopu najcenejši ali,
- so po posameznem sklopu do 10% dražji od najcenejše ponudbe ali,
- če so več kot 3-je ponudniki znotraj 10% najugodnejše cene, se povabijo samo 3-je najugodnejši ali,
- če je ponudnikov, ki so znotraj 10% manj kot tri, se pogaja samo z njimi (torej se lahko pogajamo tudi samo z enim ali dvema ponudnikoma)".

Enako določilo je naročnik v razpisni dokumentaciji umestil tudi v Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe (OBR-7A), in sicer v razdelek "III. POGAJANJA".

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim določilom najprej zavrača revizijske navedbe vlagatelja, ki meni, da predstavljeno določili ni zapisano jasno in nedvoumno. Državna revizijska komisija se tako strinja z naročnikom v interpretaciji navedenega določila, skladno s katero namerava naročnik v postopek s pogajanji povabiti največ tri ponudnike za vsak sklop javnega naročila, in sicer vselej ponudnika, ki bo za posamezen sklop oddal najugodnejšo ponudbo, izmed preostalih ponudnikov pa največ dva ponudnika, katerih ponudbi bosta do 10% dražji od najcenejše ponudbe. Državna revizijska komisija se z naročnikom strinja tudi v njegovem argumentu, da (sicer ne najbolj ustrezna) uporaba veznika "ali", pri navajanju kriterijev za omejevanje števila povabljenih ponudnikov, ne zmanjšuje jasnosti obravnavanega določila.

Državna revizijska komisija kot naslednje pritrjuje naročniku tudi v njegovem stališču, da zakonodaja s področja javnega naročanja načeloma ne prepoveduje, da se v pogajanja, v skladu z vnaprej znanimi pravili, uvrsti le določeno število ponudnikov. Skladna s tem stališčem je tudi dosedanja praksa Državne revizijske komisije, na katero se sklicuje tudi naročnik.

Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija izpostavlja, da iz predpisov o javnem naročanju izhaja, da mora naročnik tudi v primeru omejevanja števila ponudnikov, ki jih vabi v pogajanja, zagotoviti (omogočiti) konkurenco. Tako iz določil tretjega odstavka 48. člena ZJNVETPS izhaja, da lahko naročnik v postopkih s pogajanji pri oblikovanju pogojev "upošteva svojo objektivno potrebo za zmanjšanje števila kandidatov, ki je upravičena glede na uravnoteženo razmerje med posebnimi značilnostmi postopka oddaje naročila in sredstvi, potrebnimi za njegovo izvedbo. Vendar pa je pri številu izbranih kandidatov potrebno upoštevati, da je treba zagotoviti konkurenco".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da obravnavano določilo razpisne dokumentacije (protokola za izvedbo pogajanj) te zahteve ne izpolnjuje. Kot izrecno priznava tudi naročnik, mu to namreč omogoča, da se v določenem primeru ne glede na to, če je interes za udeležbo v pogajanjih z oddajo svojih ponudb izkazalo več ponudnikov, pogaja zgolj s ponudnikom, ki je v svoji izhodiščni ponudbi ponudil najnižjo ceno. Tak primer bo nastopil vselej, kadar bodo ponudbe preostalih ponudnikov za več kot 10 % odstopale od ponudbene cene najugodnejšega ponudnika, in to kljub temu, da naj bi se naročnik v pogajanjih dejansko pogajal prav (in zgolj) o ponudbeni ceni.

Tako oblikovana določba razpisne dokumentacije (protokola za izvedbo pogajanj) je posledično neskladna z načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki (13. člen ZJNVETPS), s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene.


Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku dalje izpodbija formulo za ocenjevanje ponudb, ki jo je naročnik določil v točki 2.15 ter obrazcu 7B razpisne dokumentacije.

Z vpogledom v objavo predmetnega naročila na Portalu javnih naročil (objava št. JN665/2012 z dne 18.1.2012) gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod točko IV.2.1 kot merilo za oddajo javnega naročila določil najnižjo ceno.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod točko 2.15 določil:

"Naročnik bo za oceno ponudb uporabil naslednja merila:
- ponudbena cena 100 točk.

Skupno največje možno število točk po vseh kriterijih in merilih znaša 100 točk. Merila so posebej obrazložena v dokumentu OBR-7b."

Na obrazcu OBR-7B pa je naročnik navedel:

"Evaluacija ponudb se bo vršila po navedenih merilih. Splošne tehnične zahteve, tehnične specifikacije so obvezne in neizpolnjevanje le-teh pomeni izločitev iz nadaljnje evaluacije. Kriteriji za izbor najugodnejše izmed ponudb, ki so formalno ustrezne, materialno skladne z zahtevami razpisne dokumentacije ter katerih ponudniki so sposobni za izvedbo javnega razpisa, so:

- Ponudbena cena, do: 100 točk

Osnova je najnižja ponudbena cena, ki prinaša 100 točk. Pravilna ponudba z najnižjo ceno dobi maksimalno število točk: 100 točk. Pri določitvi najnižje cene se upoštevajo samo pravilne ponudbe. Ostale pravilne ponudbe dobe število točk, ki ustreza sorazmernemu odstopanju njihovih ponudbenih vrednosti od po skupni vrednosti najnižje ponudbe, kar se izračuna po formuli:

Tx = NPC/PC x 100

kjer pomeni:
- Tx - število točk vrednotene ponudbe;
- 100 - ponder določen po merilu;
- NPC - najnižja ponudbena cena (vrednost) izmed vseh vrednotenih ponudb;
- PC - ponudbena cena (vrednost) vrednotene ponudbe"

Državna revizijska komisija, v nasprotju z drugačnim prepričanjem vlagatelja, ugotavlja, da tako iz objave predmetnega javnega naročila kot iz predstavljenih delov razpisne dokumentacije enotno izhaja, da bo naročnik najugodnejšo ponudbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izbral na podlagi merila najnižja cena. Na navedeno ugotovitev dejstvo, da se je naročnik prejete ponudbe odločil točkovati v skladu s predstavljeno formulo, v ničemer ne vpliva - tudi ob uporabi navedene formule bodo ponudbe po ugodnosti namreč nedvomno razvrščene (točkovane) zgolj na podlagi njihovih ponudbenih cen.

S tem povezane revizijske navedbe vlagatelja niso utemeljene.


Kot slednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izpodbija določilo razpisne dokumentacije, ki se nanaša na prekinitev postopka oddaje javne naročila.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej (na obrazcu OBR-5) med drugim navedel: "Naročnik si pridržuje pravico, da lahko prekine javno naročilo brez kakršnihkoli posledic za naročnika v času javnega naročila".

Med vlagateljem in naročnikom je nesporno, da lahko naročnik predmetni postopek oddaje javnega naročila, brez oddaje tega, zaključi zgolj v skladu s 84. členom ZJNVETPS. Vlagatelj in naročnik sta soglasna tudi, da drugih možnosti zaključka postopka, kamor bi lahko uvrstili tudi institut prekinitve postopka (ki je bil sicer odpravljen z novelo ZJNVETPS-B; Uradni list RS, št. 19/2010), sedaj veljavni ZJNVETPS ne dopušča in se jih naročnik ne more posluževati.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je obravnavano določilo razpisne dokumentacije neskladno z določili ZJNVETPS, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene.


V povzetku zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel izkazati, da so obravnavana določila razpisne dokumentacije v razdelku "III. POGAJANJA" (OBR-7A), obrazca OBR-23 - Protokol za izvedbo pogajanj ter obrazca OBR-5 neskladna z določili ZJNVETPS (t.j. nezakonita).

Ker odprava ugotovljenih neskladij z milejšim ukrepom ni mogoča, je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, primarnemu predlogu, kot izhaja iz vlagateljevega revizijskega zahtevka z dne 10.2.2012, ugodila in je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila "Izvajanje gradbenih del za potrebe EE vodov na območju Elektra Maribor", javni razpis objavljen na Portalu javnih naročil, pod objavo št. JN665/2012 z dne 18.1.2012.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je priglasil stroške postopka pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, kolikor je znašala taksa za postopek pravnega varstva, ter v višini 20,00 EUR, pod opisom "materialni stroški".

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato je Državna revizijska komisija, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, ugodila tudi vlagateljevi zahtevi po povrnitvi potrebnih stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva. Državna revizijska komisija vlagatelju kot potrebne priznava stroške postopka pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, kolikor je znašala taksa za postopek pravnega varstva, ne priznava pa mu stroškov pod postavko "materialni stroški", saj vlagatelj te postavke stroškov niti po vsebini niti po višini ni opredelil oz. obrazložil (peti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 16.4.2012


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.,
Predsednica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Elektro Maribor, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor,
- Izkop, d.o.o., Kraljeviča Marka ulica 6, Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana,
- arhiv, tu.