018-092/2012 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-092/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 75. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spremembami; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Dobava in montaža opreme za zdravstveno nego", začetem na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Sanolabor d.d., Leskovška 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Splošna bolnišnica Celje, Oblakova Ulica 5, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.4.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 28.2.2012 se ugodi. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v dokumentacijo v obsegu, kot je razviden iz obrazložitve tega sklepa. V petih delovnih dneh od dneva vpogleda bo lahko vlagatelj dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo.

2. Odločitev o stroških se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo "Dobava in montaža opreme za zdravstveno nego" dne 27.6.2011 objavil na Portalu javnih naročil, pod štev. objave JN7067/2011. Dne 14.2.2012 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila za sklop I, s katero je odločil, da se predmetno naročilo odda ponudniku Mollier d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 28.2.2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je po prejemu naročnikove odločitve o izboru kot neizbrani ponudnik zahteval vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, kakor tudi pregled predložene testne opreme. Po vlagateljevih navedbah je naročnik na vpogledu sprejel odločitev, da vlagatelju vpogleda ne bo omogočil, ker je dne 22.2.2012 s strani izbranega ponudnika prejel Sklep o določitvi poslovne skrivnosti za celotno ponudbeno dokumentacijo. Vlagatelj pri tem opozarja, da je sklep izbranega ponudnika sicer datiran na dan 10.8.2011, vendar ga izbrani ponudnik ni priložil k ponudbeni dokumentaciji pred rokom za oddajo ponudbe, temveč šele 22.2.2012, tik pred vlagateljevo zahtevo za vpogled. Naročnik je sklepu izbranega ponudnika po vlagateljevem mnenju protipravno v celoti sledil in s tem kršil vlagateljevo pravico do vpogleda. Prav tako je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda, ker mu ni omogočil vpogleda v predloženo testno opremo, ki jo je predložil izbrani ponudnik. Ker je naročnik pozval izbranega ponudnika k predložitvi testne opreme tik pred odločitvijo o oddaji naročila, z dne 14.2.2012, predstavlja testna oprema po vlagateljevem mnenju novo sestavino ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj meni, da kot poslovne skrivnosti ni mogoče označiti podatkov v ponudbi, ki odražajo izpolnjevanje tehničnih zahtev naročnika, niti pred oddajo ponudb, še manj pa v fazi po odločitvi naročnika. Poleg tega je naročnik v razpisni dokumentaciji po vlagateljevih navedbah izrecno določil, da mora ponudnik natančno določiti svoje podatke v ponudbi kot poslovno skrivnost, če želi, da jih drugi ponudniki, ki bi zahtevali vpogled v konkurenčno ponudbo, ne morejo videti. Iz tega po vlagateljevem mnenju izhaja, kakor tudi iz določil ZGD-1 o poslovni skrivnosti, da je ponudnikova dolžnost, da predloži oz. označi svojo ponudbo ali njene dele kot poslovno skrivnost vnaprej. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj ugotovi, da naknadno predloženi sklep izbranega ponudnika o določitvi poslovne skrivnosti ni upoštevan, zato je naročnik kršil vlagateljevo pravico do vpogleda, da se dovoli vpogled v dokumentacijo ter testno opremo, ki je kot vzorec del ponudbe, da se vlagatelju dovoli, da v 5 delovnih dneh dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo, s katerim bo izpodbijal naročnikovo odločitev o izboru najugodnejšega ponudnika ter mu povrne stroške postopka.
Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 7.3.2012 opredelil do vlagateljevih navedb.
Naročnik je dne 14.3.2012 sprejel sklep, s katerim je revizijski zahtevek kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da se z vlagateljem ne strinja, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda s tem, da mu dne 24.2.2012 s strani izbranega ponudnika ni bil omogočen vpogled v predloženo testno opremo (bolniške postelje z vso zahtevano dodatno opremo). Prav tako se naročnik ne strinja z navedbo, da je izbranega ponudnika pozval k predložitvi testne opreme šele tik pred svojo odločitvijo o oddaji javnega naročila. Kot izhaja iz dokazila št. 1 ter 2 v prilogi, je dan bil poziv k predložitvi testne opreme z dne 6.1.2012, naročnik ter izbrani ponudnik sta se terminsko uskladila za termin dostave 17.1.2012. Izbrani ponudnik je upošteval predviden čas testa do 30 dni ter izpolnil zahtevo dostave brezplačno v test opremo s tehničnimi podatki, kot je zahtevano v dokumentaciji postopka. Naročnik pojasnjuje, da nima podlage, da bi lahko opremo izbranega ponudnika zadržal še do preteka 30 dnevnega roka in tako vlagatelju dne 24.2.2012 omogočil pregled predložene testne opreme. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek zavrnil.
Naročnik je z dopisom, z dne 20.3.2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 21.3.2012, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.
Vlagatelj se je z vlogo, z dne 20.3.2012, opredelil do naročnikovih navedb. Vlagatelj opozarja, da se naročnik v obrazložitvi ni opredelil do vseh vlagateljevih pravovarstvenih predlogov. Naročnik na revizijski zahtevek, ki se nanaša na sklep izbranega ponudnika o določitvi poslovne skrivnosti, po vlagateljevih navedbah ni odgovoril in se do njega ni opredelil.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljevih navedb o nezakonitosti naročnikovega ravnanja pri vpogledu v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, s čimer mu je bila onemogočena pravica do pravnega varstva.
V ta namen je v dokazne namene vpogledala v vlagateljevo zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo, z dne 20.2.2012, v Sklep o odločitvi poslovne skrivnosti z dne 5.8.2011, Zapisnik o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo z dne 24.2.2012 in preostalo spisovno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom petega odstavka 31. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik dne 14.2.2012 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila JN7067/2011, s katero je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, medtem ko je vlagateljeva ponudba uvrščena kot druga najugodnejša ponudba. Vlagatelj je dne 20.2.2012 na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo in pregled predložene testne opreme (bolniško posteljo z vso zahtevno dodatno opremo) izbranega ponudnika. Dne 22.2.2012 je izbrani ponudnik naročniku posredoval Sklep o določitvi poslovne skrivnosti, z dne 5.8.2011, s katerim je določil, da se za poslovno skrivnost šteje celotna ponudbena dokumentacija št. P2011-0388 z dne 10.8.2011, čemur je naročnik, kakor to tudi izhaja iz Zapisnika o vpogledu z dne 24.2.2012, v nadaljevanju v celoti sledil in vlagatelju onemogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika. Vlagatelj je zato vložil predmetni revizijski zahtevek, v katerem opozarja, da je bil Sklep o določitvi poslovne skrivnosti predložen naknadno in da konkretno ravnanje izbranega ponudnika kaže na to, da je njegov namen vse kaj drugega, kot pa zavarovanje svojih interesov.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika in v ostale ponudbe v sklopu 1 je v konkretnem primeru potrebno presojati z vidika 8. in 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2). V 8. členu ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) je določeno, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in v njem zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb ter dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. Sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek tega člena predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Na podlagi prvega odstavka 22. člena ZJN-2 mora naročnik zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na
določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) pojem poslovne skrivnosti določa v 39. členu, v 40. členu pa njeno varstvo.

Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Z vpogledom v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ugotavlja, da je izbrani ponudnik naknadno, po vloženi vlagateljevi zahtevi za vpogled v njegovo ponudbeno dokumentacijo, naročniku predložil pisni sklep družbe, z dne 5.8.2011, s katerim je celotno ponudbeno dokumentacijo označil kot poslovno skrivnost. Pri tem je po mnenju Državne revizijske komisije irelevantno, kdaj je izbrani ponudnik omenjeni pisni sklep družbe predložil, saj pravna pravila ZGD-1 tega ne omejujejo, slednje pa ne more biti predmet drugačnega urejanja razpisne dokumentacije, kot to ureja področna zakonodaja. V zvezi z označevanjem poslovne skrivnosti je Državna revizijska komisija v svojih sklepih že večkrat zapisala, da poslovno skrivnost ne more predstavljati celotna ponudbena dokumentacija. Navedenemu stališču namreč nasprotuje že zgoraj omenjena določba drugega odstavka 22. člena ZJN-2, kakor tudi določba tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 . Poslovne skrivnosti tako ne more predstavljati tisti del ponudbene dokumentacije, ki se nanaša na količino iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. Prav tako poslovne skrivnosti ne more predstavljati prospektna dokumentacija ponujene opreme, ki je v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika za sklop 1 predložena kot sestavni del obrazca predračuna OBR-4/1. Bistvena značilnost poslovne skrivnosti je, da sme biti podatek znan le določenemu in omejenemu krogu ljudi (prim. Bojan Zabel v Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD), GV Založba, Ljubljana 2002, str. 194), ki pa po oceni Državne revizijske komisije v konkretnem primeru ni podana. Iz naročnikove odločitve o oddaji naročila izhaja, da izbrani ponudnik ponuja bolniško posteljo model DUO BASICA, proizvajalca MEDIS. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da so omenjeni prospekti oz. katalogi opreme objavljeni na spletni strani proizvajalca http://www.medical-iberica.com, zato o podatkih, ki bi bili znani le določenemu krogu ljudi, v konkretnem primeru ni mogoče govoriti. Enako gre zaključiti tudi glede predloženega testa opreme. Tudi slednji ne more predstavljati poslovne skrivnosti, glede na to da je mogoče vse njegove bistvene karakteristike ugotoviti že na podlagi predložne prospektne oz. kataloške dokumentacije. Povsem drugo vprašanje pa je, ali je smotrno takšno opremo, ki jo je naročnik že testiral in je bila ponudniku že vrnjena, dajati naročniku ponovno na vpogled, glede na dejstvo, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v obrazcu predračuna OBR-4/1 določil: "Ponudbi je potrebno predložiti originalne prospekte proizvajalca ter ostalo originalno dokumentacijo proizvajalca iz katere je razvidna oprema, ki je predmet ponudbe. Izpolnjevanje vseh zahtev iz opisa predmeta naročila mora biti razvidno iz originalnih prospektov proizvajalca ter ostale originalne dokumentacije proizvajalca, ponudnik je slednje dolžan ustrezno označiti, podčrtati in navesti ustrezno zap.št., ki izhaja iz opisa predmeta [â??]." Kar pomeni, da so ponudniki izpolnjevanje tehničnih zahtev dokazovali že s predložitvijo prospektov, medtem ko je bila predložitev testa v razpisni dokumentaciji predvidena zgolj kot opcija naročnika, da si lahko ponujeno opremo tudi ogleda, vendar pa slednje ni predmet obravnavanega revizijskega zahtevka.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil v konkretnem postopku oddaje javnega naročila naročnik vlagatelju dolžan omogočiti vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika za sklop 1. Ker tega ni storil, je naročnik ravnal v neskladju z določili 22. člena ZJN-2 in načelom transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene. Državna revizijska komisija je vlagateljevemu predlogu za vpogled ugodila in na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN naročniku naložila, da vlagatelju dopusti vpogled v dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika za sklop 1 v skladu z določbo 22. člena ZJN-2 in mu dovoli, da v petih delovnih dneh od dneva vpogleda, dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih je pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega in četrtega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami) odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 12.4.2012



mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- odvetnik Zdenko Verstovšek, Kersnikova 9, Ljubljana,
- Splošna bolnišnica Celje, Oblakova Ulica 5, Celje,
- Mollier d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv - tu.