018-069/2012 Dars, d.d.

Številka: 018-069/2012-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "izdelavo, pripravo za tisk in tiskanje, skladiščenje, pakiranje in dobavo vinjet 2013âˆ"2015" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Cetis, grafične in dokumentacijske storitve, d. d., Čopova ulica 24, Celje, ki ga zastopa Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki, o. p., d. o. o., Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 5. 4. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila (objava 2. 2. 2012 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1279/2012, in 7. 2. 2012 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 25-040663) še pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 15. 2. 2012 in predlagal razveljavitev razpisne dokumentacije (točka II.4.3., drugi stavek točke II.4.4., tretji odstavek 15. člena vzorca pogodbe in zahteve iz izjav št. 1, 2, 3 in 5, ki se nanašajo na podizvajalce), uveljavljal pa je tudi povrnitev plačane takse. Vlagatelj naročniku očita, da:
- pogoj o čistih prihodkih iz prodaje v zadnjem poslovnem letu najmanj v višini 1.950.000 eurov (točka II.4.3.a, str. 7 razpisne dokumentacije) nima nobene zveze s predmetom javnega naročila, saj sposobnost izvedbe javnega naročila izhaja že iz določenih pogojev kadrovske in tehnične sposobnosti, ne daje niti zagotovila, da bo ponudnik (ekonomsko) sposoben izvesti javno naročilo, saj kljub doseganju minimalnega praga čistih prihodkov iz prodaje lahko ustreza razlogom za insolventnost po 14. členu Zakonu o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/2007 s spr.), je nesorazmeren in neprimeren za dosego cilja izločitve ekonomsko nesposobnih ponudnikov, dokazilo zanj pa je neustrezno, saj bi moral naročnik upoštevati 58. in 59. člen Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) in dejstvo, da do roka za predložitev ponudb (21. 3. 2012, do 10. ure) takrat še ne bo oddala letnih poročil in računovodskih izkazov Agenciji Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES),
- morajo podizvajalci podpisati večje število izjav, ki vsebujejo številne zaveze, ki praktično izenačujejo pogoje, ki jih morajo izpolnjevati podizvajalci, s tistimi, ki jih mora izpolniti ponudnik, za kar pa v ZJN-2 ni podlage,
- je točka II.4.4.a razpisne dokumentacije, ki naročniku omogoča izločitev ponudbe, če ima dokazano slabe izkušnje s ponudnikom, diskriminatorna, neobjektivno omogoča izločitev ponudb in presega institut evidence ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2),
- tretji odstavek 15. člena vzorca pogodbe o prepovedi prenosa terjatev na drugega upnika ali tretjo osebo grobo posega v pogodbeno avtonomijo strank, je brez pravne podlage, nedopusten in nesorazmeren.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/2012-AP-21/12-9 z dne 27. 2. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik zavrača vlagateljeve očitke in zatrjuje, da:
- je pri tako obsežnem poslu pomembno, da ponudnik izpolnjuje tudi ekonomske pogoje, saj zgolj kadrovske in tehnične zahteve ne zadoščajo,
- je pogoj o čistih prihodkih iz prodaje v zadnjem poslovnem letu najmanj v višini 1.950.000 eurov sorazmeren, povezan s predmetom javnega naročila in zato skladen s 44. členom ZJN-2,
- je ekonomski pogoj vezan na leto 2010,
- ZJN-2 ne prepoveduje naročniku, da ne bi smel od podizvajalca zahtevati tudi izpolnitev drugih zahtev poleg tistih iz četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 in predložitev izjav zanje,
- kriterij "dokazano slabih izkušenj" ni in ne more biti nedoločljiv, 77.a člen ZJN-2 pa ni primerljiv s to naročnikovo zahtevo,
- ni zakonske določbe, ki bi določala omejitve odstopa terjatve s pogodbo.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 402-8/2012-TK-21/12-37 z dne 27. 2. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija od vlagatelja ni prejela opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestili o naročilu in razpisno dokumentacijo. Po pregledu dokumentacije in ob upoštevanju navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj naročniku očita nezakonitosti pri pripravi razpisne dokumentacije oziroma zahtev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, in sicer je vlagatelj očitke uperil v štiri naročnikove zahteve.

Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil priporočeno po pošti 15. 2. 2012. To pomeni, da ga je vložil pred potekom roka za predložitev ponudb, ki je bil v času vložitve zahtevka za revizijo določen na 21. 3. 2012, do 10. ure (točka IV.3.4 obvestil o javnem naročilu; povabilo k oddaji ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije).

Vlagatelj najprej izpodbija ekonomsko finančni pogoj iz točke II.4.3.a (str. 7 razpisne dokumentacije) "čisti prihodki od prodaje ponudnika v zadnjem poslovnem letu, morajo biti izkazani in objavljeni v uradnih evidencah, najmanj v višini 1.950.000,00 EUR" in očita da nima nobene zveze s predmetom javnega naročila, je nesorazmeren in diskriminatoren, poleg tega pa je tudi neustrezen zaradi nezmožnosti dokazovanja, ker do roka za predložitev ponudb "velika večina potencialnih ponudnikov (če ne vsi) do takrat sploh še ne bo oddala letnih poročil in računovodskih izkazov AJPES-u, kar posledično pomeni, da iz javnih evidenc ne bo mogoče ugotoviti čistih prihodkov od prodaje v zadnjem poslovnem letu, s tem pa dokazati ekonomske sposobnosti ponudnika" (str. 4 zahtevka za revizijo).

Osmi odstavek 41. člena ZJN-2 med drugim določa, da naročnik lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2), količina informacij za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti ponudnika za posamezno naročilo pa mora biti povezana in sorazmerna s predmetom naročila.

Prvi odstavek 44. člena ZJN-2 med drugim določa, da lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz 44. člena ZJN-2, izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo pa mora biti v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila.

Tako osmi odstavek 41. člena ZJN-2 kot prvi odstavek 44. člena ZJN-2 naročniku dajeta pravno podlago, da od ponudnikov lahko zahteva, da izpolnjujejo ekonomske in/ali finančne pogoje. Navedeni pravni podlagi dajeta naročniku vodila pri njihovem oblikovanju (povezava in sorazmernost s predmetom javnega naročila).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik zahteval podatke iz "zadnjega poslovnega leta". Iz navedenega je razvidno, da naročnik ni določil konkretnega poslovnega leta (torej ni izrecno zapisal, da se podatki nanašajo na npr. poslovno leto 2011), temveč je zahteval, da je to poslovno leto "zadnje", pri čemer je treba upoštevati, da morajo biti podatki za to poslovno leto ugotovljivi iz uradnih evidenc. Podatek o čistih prihodkih od prodaje je za gospodarske družbe (kar je glede na prvi in tretji odstavek 6. člena ZGD-1 vlagatelj) razviden iz izkaza poslovnega izida (gl. 66. člen ZGD-1). Izkaz poslovnega izida je sestavni del letnega poročila (gl. 60. člen ZGD-1). Letno poročilo je treba predložiti AJPES (prvi in drugi odstavek 58. člena ZGD-1), ki ga objavi na spletnih straneh, namenjenih javni objavi letnih poročil (tretji odstavek 58. člena ZGD-1). Predložitev letnih poročil je vezana na zakonske roke (58. člen ZGD-1), pri čemer ta znaša bodisi tri mesece po koncu poslovnega leta (drugi odstavek 58. člena ZGD-1) bodisi osem mesecev po koncu poslovnega leta (prvi odstavek 58. člena ZGD-1). Če se ponudnikovo poslovno leto ne razlikuje od koledarskega leta, je glede na pravila ZGD-1 o predložitvi letnih poročil in njihovi objavi razvidno, da je pogoj iz točke II.4.3.a (str. 7 razpisne dokumentacije) mogoče tolmačiti le tako, da se nanaša na poslovno leto 2010 in ne na poslovno leto 2011. Vsebinsko enako pojasnjuje tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (str. 3).

Državna revizijska komisija je vpogledala na spletno stran AJPES (https://www.ajpes.si/jolp/) in ugotovila, da za vlagatelja še ni objavljeno letno poročilo za poslovno leto 2011 (https://www.ajpes.si/jolp/rezultati.asp"naziv=cetis&ulica=&posta=&kraj=&maticna=&davcna=&sifskup=-1&MAXREC=20&hide_submit.x=0&hide_submit.y=0), sta pa objavljeni letni poročili za poslovni leti 2009 (https://www.ajpes.si/JOLP/podjetje.asp"maticna=5042208000 &leto=2009) in 2010 (https://www.ajpes.si/JOLP/podjetje.asp"maticna=5042208000&leto= 2010).

Četudi glede na rok za predložitev ponudb "velika večina potencialnih ponudnikov (če ne vsi)" ne bo oziroma ni predložila AJPES letnih poročil za poslovno leto 2011, pa AJPES razpolaga vsaj s podatki za poslovno leto 2010. Potrebne podatke v zvezi s spornim pogojem je tako mogoče ugotavljati in so v tem delu vlagateljevi očitki neutemeljeni.

Ključni pa ostanejo še odgovori na vprašanja, ali je sporni pogoj povezan s predmetom javnega naročila, sorazmeren in nediskriminatoren.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje, da spornega pogoja ne izpolnjuje ali da mu sporni pogoj omejuje ali onemogoča sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Iz letnega poročila za leto 2010 je razvidno, da vlagatelj minimalni prag spornega pogoja dosega in tudi presega. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da âˆ" celo če bi se izkazalo, kot to zatrjuje vlagatelj, da ta pogoj ni povezan s predmetom javnega naročila, je nesorazmeren in diskriminatoren âˆ" glede na ugotovljeno dejansko vlagatelj ni uspel izkazati, da sporni pogoj vpliva na to, da vlagatelj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja ali da ga pri tem omejuje. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj le zaradi dejstva, da je naročnik določil ta pogoj, ne izkazuje niti možnosti nastanka škode (ki je drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Vlagateljeve očitke je mogoče razumeti, da spornemu pogoju ugovarja v imenu drugih gospodarskih subjektov, saj zatrjuje, da "bodo iz postopka predmetnega javnega naročila izključeni številni ponudniki, ki so ekonomsko (in tudi sicer) sposobni izvesti predmet javnega naročila" (str. 4 zahtevka za revizijo), vendar konkretni vlagatelj ni upravičen nastopati v obrambo javnega interesa, saj so za njegovo obrambo upravičene nastopati osebe iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Glede na navedeno Državna revizijska komisija v tem delu ni meritorno obravnavala vlagateljevih očitkov.

Vlagatelj nadalje izpostavlja, da je naročnik zahteval, da podizvajalci podpišeljo posamezne izjave, čeprav za tako ravnanje naročnik nima podlage v ZJN-2. Vlagatelj zatrjuje, da je s tem ravnanjem naročnik izenačil položaj podizvajalcev s položajem ponudnikov, kar pa naj bi bilo v nasprotju z namenom podizvajalstva po ZJN-2.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik v obrazcih št. 1 (Sprejemanje vsebine razpisne dokumentacije), 2 (Izpolnjevanje pogojev za priznanje osnovne sposobnosti), 3 (Ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti za izvedbo predmeta javnega naročila) in 5 (Pooblastilo naročniku za pridobitev podatkov iz kazenske evidence) zapisal: "Kadar namerava ponudnik izvesti javno naročilo s podizvajalcem, mora izjavo izpolniti tudi vsak nominirani podizvajalec." Z obrazcem št. 4.1 se podizvajalec predstavi, izjavi, da ima poravnane zapadle obveznosti, in poda soglasje za neposredno poravnavo terjatev.

Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da vlagatelj izpodbija določbe razpisne dokumentacije, ki vplivajo na sodelovanje podizvajalca v ponudbi. Sporni deli razpisne dokumentacije vplivajo na vlagateljev položaj le v primeru, 1. če bi vlagatelj hotel predložiti ponudbo s podizvajalci, 2. če bi vlagatelj nastopal kot podizvajalec v ponudbi ali 3. bi predložil ponudbo s partnerji, ki bi vključili podizvajalce, ne pa npr. 1. če bi vlagatelj predložil samostojno ponudbo ali 2. bi predložil ponudbo le s partnerji. Vendar vlagatelj ne zatrjuje nobenega izmed primerov, ki bi pomenili poseg v njegovo možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da âˆ" celo če bi se izkazalo, kot to zatrjuje vlagatelj, da naročnik za podizvajalce zahteva več, kot mu to dopušča ZJN-2 âˆ" glede na ugotovljeno dejansko vlagatelj ni uspel izkazati, da sporne zahteve vplivajo na to, da vlagatelj ne more sodelovati v postopku javnega naročanja ali da ga pri tem omejujejo. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj le zaradi dejstva, da je naročnik postavil take zahteve, ne izkazuje niti možnosti nastanka škode (ki je drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Vlagateljeve očitke je mogoče razumeti, da spornim zahtevam ugovarja v obrambo javnega interesa, vendar konkretni vlagatelj ni upravičen nastopati v obrambo javnega interesa, saj so za njegovo obrambo upravičene nastopati osebe iz drugega odstavka 6. člena ZPVPJN (druga alinea prvega odstavka 14. člena ZPVPJN). Glede na navedeno Državna revizijska komisija tudi v tem delu ni meritorno obravnavala vlagateljevih očitkov.

Vlagatelj nadalje izpodbija del pogoja iz točke II.4.4.a (str. 7 razpisne dokumentacije), kjer je naročnik določil, da "[n]aročnik pa ne glede na predložene reference lahko izloči ponudbo, če ima s ponudnikom dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti iz prej sklenjenih pogodb ali iz prejšnjih postopkov javnega naročanja". Vlagatelj očita, da je ta določba diskriminatorna in naročniku omogoča neobjektivno odločanje, prekoračuje pa tudi namen instituta evidence ponudnikov z negativnimi referencami iz 77.a člena ZJN-2 (in ne 79.a člena ZJN-2, kot je to očitno pomotoma navedel vlagatelj; opomba Državne revizijske komisije).

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da je treba negativne reference iz 77.a člena ZJN-2 obravnavati glede na vprašanje "storitve prekrška iz drugega odstavka 109.a člena ZJN-2" (gl. prvi odstavek 77.a člena ZJN-2; Državna revizijska komisija se pri tem ne spušča v ugotavljanje usklajenosti sklicev na določbe ZJN-2), sporni naročnikov pogoj pa je treba tolmačiti ob upoštevanju c alinee šestega odstavka 42. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik lahko določi, da bo iz postopka oddaje naročila izločil kandidata ali ponudnika, če mu lahko na kakršni koli upravičeni podlagi dokaže veliko strokovno napako ali hujšo kršitev poklicnih pravil.

Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je naročnik uporabil pojem "dokazano slabe izkušnje", vendar ga je treba tolmačiti ob upoštevanju njegovih sestavin. Tako se slabe izkušnje ugotavljajo le v zvezi z "izpolnjevanj[em] obveznosti iz prej sklenjenih pogodb ali iz prejšnjih postopkov javnega naročanja", ne pa v zvezi z drugimi razmerji med naročnikom in ponudnikom. Nadalje je razvidno, da je slabe izkušnje treba dokazati, zato je treba pritrditi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja (str. 5), da "zgolj sum ali subjektivna ocena ne zadostujeta pri dokazovanju le teh". Iz c alinee šestega odstavka 42. člena ZJN-2 je tudi razvidno, da za dokazovanje naročniku dopušča kakršnokoli upravičeno podlago. Čeprav naročnik uporablja pojem, ki mu je v konkretnih primerih treba poiskati konkretno vsebino, pa Državna revizijska komisija glede na vlagateljeve argumente ne more že zaključiti, da je ta določba razpisne dokumentacije v nasprotju z ZJN-2.

Kot zadnje vlagatelj še izpostavlja, da je naročnik pretirano posegel v obligacijska razmerja s tem, ko je v tretjem odstavku 15. člena pogodbe (str. 16 razpisne dokumentacije) določil, da "[p]ogodbeni stranki soglašata, da se izvajalec odpoveduje prenosu terjatev na drugega upnika ali tretjo osebo, razen na podizvajalce, kooperante in dobavitelje blaga".

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje, da bi bila ta pogodbena določba v nasprotju s kakšnim pravilom javnega naročanja.

Sicer pa vprašanja cesije (odstopa terjatev s pogodbo) ureja Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.; v nadaljevanju: OZ) in sporna vprašanja se rešuje v okviru OZ. Skladno s prvim odstavkom 417. člena OZ lahko upnik s pogodbo, ki jo sklene s kom tretjim, prenese nanj svojo terjatev, izvzemši tiste terjatve, katerih prenos je z zakonom prepovedan, kot tudi tiste, ki so povezane z osebnostjo upnika ali njihova narava nasprotuje prenosu na drugega. Če bi bile sporne terjatve neprenosljive zaradi razlogov, ki jih navaja prvi odstavek 417. člena OZ, bi že zakon onemogočal njihovo prenosljivost. Sicer pa ni v nasprotju z OZ dogovor o neprenosljivosti terjatev (pactum de non cedendo; gl. drugi odstavek 417. člena OZ, ki določa, da če sta se dolžnik in upnik dogovorila, da upnik ne bo smel prenesti terjatve na drugega, prenos nima pravnega učinka). Drugače je v primeru gospodarskih pogodb (gl. definicijo v 13. členu OZ), saj skladno s četrtim odstavkom 417. člena OZ velja, da če sta se dolžnik in upnik iz gospodarske pogodbe dogovorila, da upnik ne bo smel prenesti denarne terjatve na drugega, prenos kljub temu učinkuje. V tem primeru je dolžnik prost svoje obveznosti tudi, če jo izpolni odstopniku terjatve. Tudi v primeru, če bi s sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila nastalo razmerje po gospodarski pogodbi (Državna revizijska komisija sicer tega ni niti ugotavljala, saj manjka vlagateljeva trditvena podlaga o tem), poseg Državne revizijske komisije ne bi bil potreben, ker bi v primeru denarnih terjatev kljub dogovoru o neprenosljivosti terjatev situacijo reševal že četrti odstavek 417. člena OZ.

Upoštevajoč vse navedeno je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno s prvo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 5. 4. 2012

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki, o. p., d. o. o., Ljubljanska cesta 11, 3000 Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.