018-055/2012 Splošna bolnišnica Slovenj Gradec

Številka: 018-055/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Modularne OP dvorane", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe MOLLIER, d.o.o. Celje, Opekarniška cesta 3, Celje, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika SPLOšNA BOLNIšNICA SLOVENJ GRADEC, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik) dne 30. 3. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Modularne OP dvorane".

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 2.484,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila "Modularne OP dvorane". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 19. 12. 2011, pod št. objave JN14423/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 21. 12. 2011, pod št. objave 2011/S 245-397637.

Vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 1. 2. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga, da se postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi. Najprej izpostavi nezakonitost razpisne dokumentacije, ker morajo ponudniki sami pripraviti ponudbeno specifikacijo na podlagi podatkov iz projekta za izvedbo (v nadaljevanju: PZI) gradbeno obrtniških del (v nadaljevanju: GOI dela) za celoten projekt "Novogradnja, rekonstrukcija in obnova objektov SB - SG - 1. faza". Naročnik ni natančno pojasnil, kaj naj bi pomenila ponudbena specifikacija, razpisni dokumentaciji ni priložil nobenega natančnega popisa del, s ponudniki pa tudi ni predvidel sestanka. Vlagatelj predvideva, da mora v ponudbeni specifikaciji navesti podatke o vseh materialih, delih in količinah posameznih materialov in del (s cenami pod posameznimi postavkami). Ker pa morajo ponudniki to pripraviti na podlagi PZI za GOI dela, bi morala PZI omogočati pripravo ponudbene specifikacije z vsemi deli in količinami, s tem pa tudi določitev končne ponudbene cene. PZI pa tega ne omogoča, saj PZI ni projekt zgolj za izvedbo modularnih operacijskih dvoran, temveč projekt za izvedbo celotnega naročnikovega projekta, katerega predmetno javno naročilo predstavlja le (manjši) del. V okviru PZI je naročnik posredoval številne dokumente, ki sploh niso povezani s predmetom zadevnega javnega naročila, PZI pa vsebuje popise del z rekapitulacijami, vendar ne zgolj za izvedbo modularnih operacijskih dvoran, temveč tudi za druga dela v okviru navedenega projekta. Znotraj posameznih popisov del v PZI se nahajajo dela, ki so verjetno obsežena v zadevnem javnem naročilu, vendar iz popisov in načrtov, ki jih je vlagatelj prejel od naročnika, ni mogoče izvedeti, katera dela in v kakšnem obsegu so potrebna za izvedbo predmetnega javnega naročila. V zvezi s tehničnimi specifikacijami je vlagatelj naročniku zastavil tudi vprašanja na portalu javnih naročil, vendar od naročnika ni pridobil odgovorov oziroma potrebnih podatkov. Po prepričanju vlagatelja je nedopustno pričakovati od ponudnikov, da sami pripravijo popis del in priložijo dokumente, ki jih zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji (izdelan načrt prostorov, ki so izdelani iz modularnega sistema v 3D obliki z vsemi elementi, načrt spuščenega stropa z vsemi vgrajenimi elementi, tlorisni načrt z vsemi elementi sten modularnega sistema, površinske načrte za vse posamezne prostore s prikazom vseh elementov idr.). Nedopustno je, da bi ponudniki določali lastnosti predmeta javnega naročila, ponudniki pa tudi ne poznajo zahtev naročnika oziroma strokovnega osebja in ne morejo sami predvideti vse opreme, ki bi jo ponudili ter prostorsko organizirati operacijskih dvoran. Predmet javnega naročila, vključno z vsemi njegovimi lastnostmi, mora naročnik, glede na lastne potrebe, natančno predvideti, le tako pa je ponudnikom omogočeno, da pripravijo ponudbo, ki tehnično ustreza zahtevam naročnika, svojo ponudbo ovrednotijo ter določijo ponudbeno ceno. Ker naročnik ni pripravil natančnega popisa del, predmet javnega naročila ni jasno določen, vlagatelj pa ne more pripraviti popolne ponudbe, ker ne more vedeti, katera dela natančno obsegajo javno naročilo. Tako pripravljena razpisna dokumentacija je tudi v nasprotju z načelom enakega obravnavanja ponudnikov, ker daje pri pripravi ponudbe prednost izvajalcem, ki že sodelujejo pri projektu in so natančno seznanjeni z vsemi potrebnimi deli za dokončanje javnega naročila ter tako edini lahko pripravijo popolno ponudbo. Zato je treba, po mnenju vlagatelja, celoten postopek oddaje javnega naročila razveljaviti, saj postopka ni mogoče napraviti skladnega z zakonodajo zgolj z razveljavitvijo posameznih delov razpisne dokumentacije.

Vlagatelj dalje izpodbija zahtevo naročnika po predložitvi treh referenc za izvedene modularne operacijske dvorane in treh referenc izvedenih GOI del, ki so vezana na modularne operacijske dvorane. Vlagatelj je prepričan, da je določitev takšnega pogoja, ki ga vlagatelj ne izpolnjuje, nesorazmerna s predmetom javnega naročila, saj v naravi in predmetu javnega naročila ni najti razlogov, ki bi utemeljevali zahtevo po kar šestih referencah. Naročnik ni podal nobene utemeljitve, tudi v odgovoru na zastavljeno vprašanje na portalu javnih naročil, zakaj je javno naročilo sposoben izvesti le subjekt s tolikimi referencami in ne npr. z dvema uspešnima referencama. S spornim pogojem naročnik oži krog potencialnih ponudnikov, zato je pogoj tudi diskriminatoren, saj lahko popolno ponudbo oddajo le ponudniki, ki so dolgo časa prisotni na trgu, oziroma imajo velik obseg dejavnosti, manjši ponudniki, oziroma ponudniki, ki so na trgu krajši čas, pa so iz postopka izločeni.

Vlagatelj kot sporno izpostavi tudi določbo razpisne dokumentacije, da podatki, na podlagi katerih se ponudbe vrednotijo ali s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, ne morejo biti označeni kot zaupni ali kot poslovna skrivnost. Vlagatelj meni, da navedena določba nasprotuje Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem.; v nadaljevanju: ZGD-1). ZGD-1 omogoča, da se kot poslovna skrivnost določi katerikoli podatek, omejitev na tem področju pa predstavlja 22. člen ZJN-2, ki pa podatkov, s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, ne omenja, kar je tudi logično, saj ponudniki navedeno izkazujejo z vso ponudbeno dokumentacijo, tudi tehnično, kar lahko v veliki meri predstavlja poslovno skrivnost, celo po objektivnem merilu. S sporno določbo naročnik vlagatelju napoveduje nezakonito ravnanje s poslovnimi skrivnostmi, s tem pa je vlagatelju onemogočeno, da odda ponudbo, kolikor ne želi konkurenci razkriti svojih poslovnih skrivnosti.

Vlagatelj še navaja, da je zahteva iz razpisne dokumentacije, da mora biti ponudnik registriran za dejavnost, ki je predmet javnega naročila, nemogoča, saj skladno z novelo Zakona o sodnem registru od 1. 2. 2008 registracija dejavnosti več ne obstaja.

Naročnik je dne 14. 2. 2012 izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Pri tem najprej izpostavi vprašljivost pravočasnosti vloženega zahtevka za revizijo, saj je bila pošiljka z zahtevkom za revizijo, sicer poslana po pošti (AR), in prejeta v vložišču naročnika dne 2. 2. 2012, dostavljena v ustrezno službo uprave naročnika, po redni obdelavi pošte, šele ob 11.30 uri, torej po roku za odpiranje ponudb, ki je bil dne 2. 2. 2012 ob 11.00 uri. Naročnik zato predlaga, da Državna revizijska komisija odloči o pravočasnosti zahtevka za revizijo.

Naročnik dalje odgovori na revizijske očitke, ki se nanašajo na opis predmeta javnega naročila. Pojasni, da je v razpisni dokumentaciji (na straneh od 20 do 24) natančno opredelil način tehnične izvedbe modularnih operacijskih dvoran (tehnične zahteve, opis izvedbe, kvalitetne zahteve) ter vse prostore v drugem nadstropju objekta C, ki so predmet modularne izvedbe. Celoten PZI za vsa GOI dela celotne investicije je za potencialnega ponudnika pomemben zaradi poznavanja izvedbe celotnega objekta C in C2, saj je celotno drugo nadstropje navedenih objektov namenjeno centralnemu operacijskemu bloku s šestimi operacijskimi dvoranami in vsemi spremljajočimi prostori (od tega so tri operacijske dvorane v novem prizidku C2, tri pa v obstoječem objektu C in so predmet tega javnega naročila). V celotnem operacijskem bloku se bo vseh šest operacijskih dvoran v modularni izvedbi izvajalo sočasno in usklajeno z dokončanjem vseh predhodnih GOI del, ki jih v okviru celotne investicije izvaja glavni gradbeni izvajalec. Vseh šest operacijskih dvoran mora po dokončanju delovati kot enovita celota operacijskega bloka, vse instalacijske povezave pa v izhodišču potekajo vse od energetskih objektov D in E do tehničnega prostora v kleti C1, od koder se razpredejo po celoti objektov C1, C in C2, torej tudi do operacijskih dvoran. Iz PZI je natančno razvidna celotna ureditev centralnega operacijskega bloka z vsemi šestimi operacijskimi dvoranami in spremljajočimi prostori ter vse zahtevane instalacijske povezave za funkcioniranje vsakega posameznega prostora. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zapisal pogoj, da je imetnik reference neposredni izvajalec del na objektu naročnika, zato bi potencialni ponudnik moral biti vešč branja PZI in celovite izvedbe razpisanih del. Iz odločitve Državne revizijske komisije št. 018-365/2011-8 izhaja, da je vlagatelj dokazal, da je zastopnik in uvoznik opreme proizvajalca H., vendar ne z lastnimi referencami o že izvedenih GOI delih, ki so primerljiva predmetu tega javnega naročila. Prav tako je vlagatelj navedel, da bi v primeru odprtega postopka zahteve, ki jih morebiti sam ne bi izpolnil, dokazoval s partnerji v skupni ponudbi ali s podizvajalci. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ugotavlja, da je bilo priloženih celo preveč podatkov, potrebnih za izdelavo ponudbe. Trditev, da na podlagi prejetih prilog ni mogoče pripraviti popolne ponudbe, ne drži, saj je naročnik povsem jasno opredelil predmet del. Naročnik meni, da je za vsakega ponudnika, ki že ima izkušnje s tovrstnimi deli, to več kot zadosten material za pripravo ponudbe, ki mu omogoča, glede na specifičnost ponujenega modularnega sistema, pripraviti detajlno ponudbo. Naročnik poudari, da vlagatelj naročniku ne očita konkretnih kršitev, niti ne navaja dejstev in dokazov, s katerimi bi kršitve dokazoval, vlagatelj pa očitno vsebine razpisne dokumentacije ni temeljito proučil, na kar kaže navedba vlagatelja, da predmetno javno naročilo zajema dela na objektu C2. Vsebina predmetnega javnega naročila se namreč nanaša izključno na obstoječi objekt C, celotni operacijski blok pa se bo izvajal hkrati, ne glede na različne izbrane izvajalce. Navedeno je naročnik vlagatelju tudi obrazložil na izvedenem ogledu lokacije gradnje dne 26. 10. 2011. Naročnik še izpostavi, da je preko portala javnih naročil prejel sedem različnih vprašanj potencialnih ponudnikov in samo vprašanje (in odgovor) št. 6 se je nanašalo na predmet javnega naročila. V zvezi z očitkom vlagatelja, da je nedopustno pričakovati od ponudnikov, da v ponudbi priložijo določene dokumente (izdelan načrt prostorov, ki so izdelani iz modularnega sistema v 3D obliki z vsemi elementi, načrt spuščenega stropa z vsemi vgrajenimi elementi, tlorisni načrt z vsemi elementi sten modularnega sistema, površinske načrte za vse posamezne prostore s prikazom vseh elementov idr.), pa naročnik navaja, da takšno prepričanje vlagatelja kaže na neresnost vlagateljevih navedb ter njegovo neznanje in neusposobljenost za pripravo ponudbe in izvedbo razpisanih del. Le na osnovi prilog in dokazil je mogoče ugotavljati ustreznost ponujenega materiala in način izvedbe ter poznavanje in usposobljenost ponudnika za kvalitetno in tehnično popolnost izvedbe razpisanih del. Naročnik je seznanjen, da je vlagatelj pred kratkim oddal ponudbo na dva vsebinsko podobna javna razpisa, in sicer JN13508/2011, kjer je bila popolnoma enaka zahteva po vseh prilogah za modularni sistem dveh operacijskih dvoran in JN6436/2011, kjer je bilo prav tako potrebno pripraviti ponudbo in priložiti načrte v 3D obliki, načrte spuščenega stropa, površinske načrte, izračune osvetljenosti in detajle. Naročnik še poudari, da je vse zahteve objavil na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske Unije, da je natančno in ažurno odgovoril na vsa zastavljena vprašanja ter tako vsakemu potencialnemu ponudniku omogočil pripravo ponudbe na enakih osnovah in podatkih.

Naročnik v zvezi z zahtevanimi referencami pojasni, da so zahteve naročnika povsem legitimne in v skladu z ZJN-2 ter zahtevnostjo predmeta javnega naročila. Na temo referenc je naročnik prejel štiri vprašanja in na vsa natančno odgovoril. Naročnik je zahteval reference za enako število operacijskih dvoran za modularni sistem, kot jih je razpisal in vključujejo poleg postavitve sten in stropov tudi vrata in zasteklitve ter celotno izvedbo vseh instalacijskih razvodov in priključkov (GOI dela). Naročnik poudarja, da je dopustil, da so referenčna potrdila lahko priložena od partnerjev v skupni ponudbi ali podizvajalcev, ki pa morajo v tem primeru nastopati kot neposredni izvajalci del. Naročnik je kot dober gospodar, porabnik proračunskih sredstev in visoko usposobljena strokovna inštitucija, ki odgovarja za zdravje in zdravljenje ljudi, dolžan upoštevati standarde opremljanja bolnišničnih objektov, kamor zagotovo spadajo tudi primerno usposobljeni izvajalci najzahtevnejših prostorov znotraj bolnišnice.

Glede sporne določbe o prepovedi določitve določenih podatkov za poslovno skrivnost naročnik pojasni, da vlagatelju ne preprečuje, da ne bi imel pravice svoje ponudbe označiti z oznako poslovna skrivnost. Kolikor bi vlagatelj označil celotno ponudbo za poslovno skrivnost, pa bi imela zainteresirana stranka za vpogled možnost uporabiti določbe zakona o dostopu do informacij javnega značaja, po predhodnem sklepu informacijske pooblaščenke. V zvezi z zahtevo po registraciji dejavnosti pa naročnik pojasni, da mora ponudnik imeti veljavno registracijo za opravljanje dejavnosti skladno s 43. členom ZJN-2, s čimer dokazuje, da je usposobljen za izvedbo razpisanih del.

Naročnik je z vlogo z dne 15. 2. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 17. 2. 2012 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Glede pravočasnosti zahtevka za revizijo pojasni, da je naročnik zadnja pojasnila objavil dne 24. 1. 2012, zahtevek za revizijo pa je bil oddan na pošto dne 1. 2. 2012, torej znotraj roka osem delovnih dni od objave zadnjih pojasnil. Vlagatelj dalje navaja, da naročniku očita predvsem, da je kot edino podlago, iz katere naj bi ponudniki ugotovili natančen obseg del, predvidel PZI za celoten objekt pediatrije, iz katerega pa natančnega obsega del enostavno ni mogoče ugotoviti. Naročnik bi moral določiti natančen popis del, ki so predmet zadevnega javnega naročila, iz katerega bi bila ponudnikom natančno znane tako lastnosti kot količine zahtevanih del. PZI sicer popise del vsebuje, vendar so ti izdelani združeno za celoten projekt in iz njih ni mogoče izluščiti, katere postavke popisa so relevantne za zadevno javno naročilo. Četudi drži, da je naročnik v razpisni dokumentaciji opredelil nekatere tehnične lastnosti in navedel, da se izvaja rekonstrukcija treh operacijskih dvoran (in s tem opredelil prostore), je ponudbo nemogoče pripraviti brez poznavanja količin zahtevanih del, še zlasti zato, ker javno naročilo vsebuje tudi dela na instalacijah, ki so v PZI navedene za celoten projekt. Vlagatelj poudarja, da ne držijo navedbe naročnika, da je lastnosti predmeta javnega naročila natančno opredelil, saj je ponudnikom prepustil izdelavo določenih načrtov, elementov ipd., iz česar izhaja, da naročnik nima natančno izdelane podobe predmeta javnega naročila. Kolikor naročnik ne zna ali ne more natančno določiti predmeta javnega naročila, bi lahko izvedel postopek konkurenčnega dialoga. Vlagatelj kot dodaten razlog, da nobenemu ponudniku, razen trenutnemu izvajalcu del na projektu ni omogočeno natančno poznavanje predmeta javnega naročila, navaja dejstvo, da naročnik ponudnikom ni omogočil sestanka oziroma ogleda lokacije. V zvezi z navedbami naročnika, da vlagatelj naj ne bi bil dovolj izkušen za izvedbo predmetnega javnega naročila, da naj ne bi imel referenc ter celo, da naj ne bi bil vešč branja PZI, pa vlagatelj opozarja, da naročnik vlagateljevo sposobnost za izvedbo modularnih operacijskih dvoran očitno dobro pozna, kar izhaja iz priloženega dopisa direktorja naročnika pristojnemu ministrstvu z dne 23. 11. 2010, saj v tem dopisu direktor obširno navaja prednosti modularnih sistemov, ki jih ponuja vlagatelj s svojim dobaviteljem.

Državna revizijska komisija je, na podlagi 31. člena ZPVPJN, najprej opravila predhodni preizkus zahtevka za revizijo in pri tem ugotovila, da so izpolnjene vse procesne predpostavke za vsebinsko odločanje o zahtevku za revizijo, med drugim tudi, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno.

V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu, ali prejema povabila k oddaji ponudb. Drugi odstavek 25. člena ZPVPJN določa, da zahtevka za revizijo zoper vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo ni mogoče vložiti po roku za prejem ponudb, razen v primeru postopka oddaje naročila male vrednosti in storitev iz Seznama storitev B, ko se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, lahko vloži najpozneje pet delovnih dni po poteku roka za predložitev ponudb.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik obvestilo o javnem naročilu objavil na portalu javnih naročil, dne 19. 12. 2011, pod št. objave JN14423/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 21. 12. 2011, pod št. objave 2011/S 245-397637. Obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku pa je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 25. 1. 2012, pod št. objave JN931/2012 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 27. 1. 2012, pod št. objave 2012/S 18-027611. Rok za predložitev ponudb je bil določen dne 2. 2. 2012, do 11.00 ure.

Vlagatelj je zahtevek za revizijo vložil z vlogo, oddano na pošti (priporočeno) dne 1. 2. 2012, torej v roku osem delovnih dni od zadnjih objavljenih sprememb (kar sicer med strankama ni sporno) in hkrati tudi pred potekom roka za predložitev ponudb. Pri tem ni pomembno dejstvo, kdaj je naročnik zahtevek za revizijo prejel, oziroma, da ga je pristojna služba uprave naročnika prejela po poteku roka za predložitev ponudb, saj v postopku pravnega varstva v zvezi s pravočasnostjo vložitve vlog velja oddajna teorija (112. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v zvezi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno in je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zatrjevanih kršitev.

Med strankama je najprej sporno vprašanje (v III. točki zahtevka za revizijo), ali je naročnik predmet konkretnega javnega naročila dovolj jasno in določno opisal. Vlagatelj trdi, da je razpisna dokumentacija pomanjkljiva oziroma zavajajoča, saj ne vsebuje natančnega popisa del (vrste in obsega del) za izvedbo predmetnega javnega naročila, naročnik pa meni, da je v razpisni dokumentaciji natančno opredelil način izvedbe javnega naročila in prostore, ki so predmet modularne izvedbe in zato ponudnikom dal na voljo dovolj podatkov za pripravo ponudbe.

Državna revizijska komisija po vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik predmet javnega naročila opisal v poglavju IV. Predmet javnega naročila (strani od 20 do 24 razpisne dokumentacije). Uvodoma je navedel, da se bodo v obstoječih operacijskih prostorih v drugem nadstropju objekta C v okviru investicije "Novogradnja, rekonstrukcija in obnova objektov SB SG - 1. faza" rekonstruirale obstoječe operacijske dvorane in spremljajoči prostori v modularnem montažno - demontažnem panelnem sistemu, izvedba in dokončanje razpisanih del pa mora biti usklajena s časovnim načrtom izvedbe GOI del celotne investicije, katere zaključek je predviden novembra 2012. V nadaljevanju je naročnik navedel tehnične zahteve za vrata, stene, stropove, delno vgrajeno opremo in inštalacije, opis izvedbe (kateri elementi sestavljajo modularni montažno-demontažni panelni sistem), kakovostne zahteve ter podatke o tem, kaj vsebuje enotna cena, ki mora biti določena za izvedbo "ključ v roke". Enotne cene in skupna cena morajo tako zajemati izdelavo vseh potrebnih delov in izvedbe vseh del, ki jih je potrebno izvesti za dokončanje posameznih del do polne uporabnosti vseh prostorov, tudi če potrebni detajli in zaključki niso podrobno navedeni in opisani v projektu in so ta dopolnila nujna za pravilno funkcioniranje posameznih sistemov in elementov operacijskih prostorov. Naročnik je v tem delu tudi navedel, da je osnova za pripravo ponudbene specifikacije PZI za GOI dela, ki so ga ponudniki prejeli proti plačilu na CD-ju, da ponudnik poda ponudbo skladno z zahtevami za določene prostore v drugem nadstropju objekta (ki jih je naročnik navedel v nadaljevanju), priloga razpisne dokumentacije pa je tudi načrt tlorisa drugega nadstropja objekta, kjer se nahajajo ti prostori.

Kot to navajata naročnik in vlagatelj, je v PZI, ki je bil priloga razpisne dokumentacije, naveden popis (vrsta in količina) potrebnih del (gradbenih, obrtniških, elektroinštalacije, strojne inštalacije idr.) za vse objekte (D, E, C, C1 in C2), ki so predmet investicije "Novogradnja, rekonstrukcija in obnova objektov SB SG - 1. faza". V tem smislu je bil na CD-ju pripravljen tudi ponudbeni predračun, ki vsebuje rekapitulacijo izvedbe vseh gradbeno obrtniških del celotnega projekta.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je treba pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik v razpisni dokumentaciji (in njenih prilogah) ni navedel ločenega in natančnega popisa del za izvedbo predmetnega javnega naročila, torej katera konkretna vrsta del in elementov (opreme), ter v kakšnih konkretnih količinah, je potrebna za izvedbo rekonstrukcije treh obstoječih operacijskih dvoran v drugem nadstropju objekta C. Naročnik je v poglavju IV. Predmet javnega naročila zgolj na splošno opisal, kaj naj zajema predmet naročila in kakšne lastnosti naj imajo posamezni elementi, ter priložil tlorisni načrt drugega nadstropja objekta C, pri tem pa nikjer ni navedel, v kakšnem obsegu oziroma količini so dela in elementi potrebni (npr. za posamezno operacijsko dvorano), ampak je to prepustil oceni ponudnika. Ne gre sicer izključiti, da se potrebna dela nahajajo v okviru popisa del za celotno investicijo (v okviru popisa PZI C strojne instalacije, PZI C jedro popis, PZI objekt C GO, popisi kanalizacija C, D, idr.), vendar pa, tudi po mnenju Državne revizijske komisije, od ponudnikov ne gre pričakovati, da bodo ta dela sami izluščili iz celotnega popisa in na tej podlagi pripravili ponudbeno specifikacijo in ponudbeno ceno. Naročniku sicer ni mogoče nasprotovati v tem, da je celoten PZI za vsa GOI dela celotne investicije za ponudnika morebiti pomemben zaradi poznavanja izvedbe celotnega objekta C in C2 (ker je celotno drugo nadstropje objekta C in C2 namenjeno centralnemu operacijskemu bloku s šestimi operacijskimi dvoranami in vsemi spremljajočimi prostori), in da je zato kot priloga razpisne dokumentacije tudi potreben, vendar pa to ne izključuje dolžnosti naročnika, da za konkretno javno naročilo pripravi konkreten opis potrebnih del. Ni namreč v domeni ponudnikov, da bodo, namesto naročnika, ocenjevali obseg potrebnih del in s tem (posredno) sooblikovali vsebino predmeta javnega naročila s konkretnimi specifikacijami in količinami.

Državna revizijska komisija poudarja, da je določanje predmeta javnega naročila ena od ključnih nalog naročnika v vsakem postopku javnega naročanja. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Tako že iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, prvi odstavek 6. člena ZJN-2), da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja, prvi odstavek 8. člena ZJN-2) in da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (načelo enakopravne obravnave ponudnikov, prvi odstavek 9. člena ZJN-2). Prav tako se na (jasno) določitev predmeta javnega naročila navezuje vrsta nadaljnjih naročnikovih ravnanj, na primer izračun ocenjene vrednosti javnega naročila (14. člen ZJN-2, tudi v povezavi z 12. členom ZJN-2, (mejne vrednosti za objave), ter 24. člen ZJN-2 (vrste postopkov), določanje meril za izbiro ponudbe (48. člen ZJN-2) in podobno.
Vse navedene določbe potrjujejo pravilo o tem, da je naročnik tisti, ki v postopku javnega naročanja opredeli bistvene (minimalne) lastnosti javnega naročila in v tem okviru predvsem vrsto, količino in kakovost predmeta, ki ga potrebuje. Predmet javnega naročila mora biti določen in ne le določljiv (kar eventualno dopuščajo pravila obligacijskega prava), saj lahko v nasprotnem primeru pride do neenakopravne obravnave ponudnikov. Ponudniki lahko namreč na podlagi tako splošne razpisne dokumentacije oziroma splošnih napotkov naročnika, kaj naj ponudbena cena zajema, zgolj ocenijo, kakšna vrsta in obseg del je potreben in nato na tej podlagi pripravijo ponudbe in ponudbene cene. Te pa v takšnem primeru nujno ne bodo primerljive, saj ne bodo pripravljene na enakih in s strani naročnika vnaprej pripravljenih natančnih podlagah. Pri tem obstaja tudi nevarnost, da bi naročnik šele v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb, po svoji presoji in brez vnaprej podanih objektivnih pogojev in zahtev, odločil, katere konkretne tehnične zahteve (katero vrsto in obseg del) mora ponudba izpolnjevati zato, da ji bo naročnik sploh priznal popolnost.

Naročnik je v obravnavanem primeru v točki 3.2 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in razpisnih pogojev (v nadaljevanju: navodila) določil, da morajo ponudniki podati ponudbo za vrste razpisanih del kot celoto, v nasprotnem primeru pa se ponudba izloči. Vendar pa naročnik vrste razpisanih del, oziroma vsebine ponudbene specifikacije, ki naj jo pripravijo ponudniki, ni konkretno opredelil, zaradi česar si je naročnik dejansko pridržal pravico naknadnega subjektivnega presojanja popolnosti ponudb v tem delu. Mnenje naročnika, da je za vsakega ponudnika, ki že ima izkušnje s tovrstnimi deli, razpisna dokumentacija več kot zadosten material za pripravo ponudbe, ki mu omogoča, glede na specifičnost njegovega ponujenega modularnega sistema, pripraviti detajlno ponudbo, sicer lahko povsem drži (vlagatelj tudi ne trdi, da ne more pripraviti ponudbe, ampak, da ne more pripraviti popolne oziroma konkurenčne ponudbe), vendar pa, kot že navedeno, bi ponudniki, glede na vsebino razpisne dokumentacije, lahko pripravili zelo različne, ali, po naknadni (subjektivni) presoji naročnika, pomanjkljive oziroma nepopolne ponudbe.

Argument naročnika, da so operacijske dvorane s spremljajočimi prostori tehnološko, izvedbeno, instalacijsko in glede opreme najzahtevnejši prostori v bolnišnicah, pa le še dodatno potrjuje, da bi naročnik, tudi iz tega razloga, moral pripraviti natančno razpisno dokumentacijo v delu, ki se nanaša na opis predmeta javnega naročila. Nikakor pa ne gre kot dokaz temu, da naj bi naročnik podal dovolj podatkov za pripravo popolne in konkurenčne ponudbe, šteti dejstva, da je naročnik prejel le eno vprašanje zainteresiranega ponudnika v zvezi s tehničnimi specifikacijami predmeta javnega naročila, saj je zastavljanje vprašanj naročniku v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije le pravica zainteresiranih subjektov.

Ob tem tudi ne gre prezreti (na kar utemeljeno opozarja vlagatelj), da je naročnik izrecno izključil sestanek s ponudniki v točki 5 (Sestanek s ponudniki) Povabila k oddaji ponudbe, v kateri je zapisal, da sestanka s ponudniki ne bo in da ima naročnik pripravljene PZI načrte predmetne investicije (v pdf obliki na CD), ki jih zainteresirani ponudnik lahko pisno naroči pri naročniku in po predhodnem plačilu za materialne stroške. Četudi si je vlagatelj ogledal lokacijo gradnje pri naročniku dne 26. 10. 2011 (o čemer naročnik prilaga zapisnik), to ne more biti pravno upošteven argument za to, da sestanka ali ogleda lokacije v konkretnem postopku oddaje javnega naročila ni potrebno izvesti (še zlasti ob upoštevanju trditev naročnika o zahtevnosti objektov). Takratni ogled pa je bil izveden iz drugih razlogov, zaradi vloženega zahtevka za revizijo (istega vlagatelja) v drugem postopku oddaje javnega naročila (sicer za isti predmet javnega naročila).

Ker naročnik ni pripravil natančnega popisa del za izvedbo rekonstrukcije treh obstoječih operacijskih dvoran, ponudniki, po mnenju Državne revizijske komisije, tudi ne morejo pripraviti določenih dokumentov, ki jih naročnik zahteva kot obvezni sestavni del ponudbe, v okviru opisa izvedbe javnega naročila (stran 23 razpisne dokumentacije), kot npr. izdelan načrt vseh prostorov, ki so izdelani iz modularnega sistema v 3D obliki z vsemi elementi, načrt spuščenega stropa z vsemi elementi, izdelan načrt detajlov za krmilni tabo, omare za šivalni material idr. Navedba naročnika v tem delu, da naj bi vlagatelj oddal ponudbo v dveh vsebinsko podobnih postopkih oddaje javnih naročil, katerih obvestila o javnem naročilu so bila objavljena na portalu javnih naročil pod št. objave JN13508/2011 in JN6436/2011 (česar naročnik sicer z ničemer ni dokazal), in da naj bi tudi v teh postopkih bilo potrebno pripraviti ponudbo in priložiti načrte v 3D obliki, načrte spuščenega stropa, površinske načrte, izračune osvetljenosti in detajlov, pa ne more biti upravičen argument za to, da naročnik v konkretnem javnem naročilu ni dolžan jasno in natančno opisati predmeta javnega naročila. Vsak postopek oddaje javnega naročila namreč predstavlja ločen postopek, zato ravnanja (drugih ali istih) naročnikov v določenih predhodnih postopkih javnega naročanja ne morejo predstavljati argumenta oziroma zakonite podlage za ravnanja naročnikov v drugih postopkih javnega naročanja. Ne glede na navedeno pa naročnik ni pojasnil, ali tudi v teh postopkih oddaje javnih naročil ni bilo konkretnega popisa del za izvedbo modularnih operacijskih dvoran, kar je bistvo spora med strankama v tem delu zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da je naročnik z naročila z oblikovanjem predmeta javnega naročila v obsegu oziroma v vsebini, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, kršil drugi odstavek 37. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) in prvim odstavkom 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). Tehnične specifikacije (vključno in še posebej s predmetom javnega naročila) se namreč navedejo v dokumentaciji javnega naročila in morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom, prav tako pa ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. V primeru (kot je zadevni), ko predmet javnega naročila ni jasno in nedvoumno določen vnaprej (pred rokom za prejem ponudb), to po oceni Državne revizijske komisije ne omogoča enakopravnega dostopa vsem gospodarskim subjektom, saj slednji ne vedo, kaj naročnik točno naroča. Zaradi navedenega tudi ne gre izključiti, da imajo prednost pri pridobitvi javnega naročila ponudniki, ki že sodelujejo (kot ponudniki, podizvajalci ipd.) ali so sodelovali pri izvedbi javnega naročila "Novogradnja, rekonstrukcija in obnova objektov SB SG - 1. faza", saj imajo ti ponudniki nedvomno več informacij za pripravo ponudbe že iz razloga, ker so si objekt lahko ogledali. Nejasno določen predmet javnega naročila (kot je zadevni) zato lahko tudi nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki, hkrati pa ne zagotavlja, da bo ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, saj bo naročnik ocenjeval popolnost ponudb in jih primerjal na podlagi ponudbene specifikacije, katere konkretno in z enako vsebino za vse ponudnike ni vnaprej pripravil. Vlagateljevi revizijski očitki v tem delu zahtevka za revizijo so zato utemeljeni.

Državna revizijska komisija je dalje obravnavala revizijske očitke vlagatelja v IV. točki zahtevka za revizijo, v okviru katerih vlagatelj izpodbija pogoj naročnika za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnikov (reference).

Naročnik je v navodilih, v točki 4. Preverjanje sposobnosti ponudnika (stran 9 in 10 razpisne dokumentacije), navedel, da morajo ponudniki v ponudbi predložiti vse dokumente in priloge, navedene v tej točki navodil. V podtočki d3) je določil tudi naslednje pogoje za ugotavljanje tehnične sposobnosti ponudnika:

"1. Reference: predložiti dokazila v skladu z Razpisnimi obrazci št. 6, 7 in 7a. Zahtevane reference s strani naročnika so:
1.1. Reference za modularne operacijske dvorane: Ponudnik izkazuje najmanj tri reference v izvedenih operacijskih dvoranah z modularno montažno - demontažnim sistemom v zadnjih desetih (10) letih v Sloveniji ali v državah Evropske Unije (Razpisni obrazec št. 7); Pogoj: ena referenca mora obsegati povprečno površino ene operacijske dvorane s pripadajočimi prostori. Za popolnost ponudbe mora ponudnik priložiti najmanj tri (3) reference zgoraj navedenih zahtev. Reference so pogoj in hkrati merilo.
1.2. Reference za GOI dela v modularnih operacijskih dvoranah: Ponudnik izkazuje najmanj tri reference izvedenih GOI del, ki so vezane na modularne operacijske dvorane v zadnjih desetih (10) letih v Sloveniji ali v državah Evropske Unije (Razpisni obrazec št. 7a). Pogoj: ena referenca mora obsegati povprečno površino ene operacijske dvorane s pripadajočimi prostori. Za popolnost ponudbe mora ponudnik priložiti najmanj tri (3) reference zgoraj navedenih zahtev. Reference so pogoj in hkrati merilo."

Izhodišče za določanje tehnične sposobnosti predstavlja 45. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga tudi s predložitvijo seznama gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje (prva alineja točke a) drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

ZJN-2 v tem členu določa le posamezna možna dokazila za izkazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila.

Iz citiranih določil izhaja, da morajo biti pogoji za ugotavljanje tehnične usposobljenosti ponudnikov oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Zagotavljanje enakopravne obravnave pa ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Predpisi s področja oddaje javnih naročil od naročnikov ne zahtevajo, da ponudnike v postopkih oddaje javnih naročil obravnavajo enako, saj si ti tudi dejansko (v izhodiščih) niso enaki; naročniki so dolžni zagotoviti enakopravnost njihovega obravnavanja predvsem v smislu zagotovitve nediskriminatornosti le-tega. Z drugimi besedami: naročnik lahko svoje zahteve oblikuje na način, da ponudnike, ki zaradi objektivno utemeljenih okoliščin ponujajo boljšo izvedbo javnega naročila, postavi v boljši položaj, oziroma da ponudnike, ki niso zmožni ponuditi predmeta z določenimi lastnostmi in ustrezno stopnjo kvalitete, izloči iz postopka oddaje javnega naročila. Kot je bilo že zapisano, pa mora imeti naročnik za tovrstno omejevanje konkurence objektivno opravičljive in strokovno utemeljene razloge, ki so neposredno povezani s predmetom javnega naročila. Pogoji morajo biti zato oblikovani na način, ki omogoča dejansko diferenciacijo ponudnikov glede na stopnjo njihove usposobljenosti, na pa na način, ki določenim ponudnikom zaradi nerazumnih ali nesmiselnih zahtev preprečuje sodelovanje v postopku, ne da bi bila pri tem izkazana njihova manjša usposobljenost ali neusposobljenost za izvedbo naročila.

Iz vlagateljevih navedb v tem delu zahtevka za revizijo izhaja, da vlagatelj ne nasprotuje zahtevanim referencam po vsebini, torej, da reference po vsebini niso povezane s predmetom javnega naročila, ampak nasprotuje njihovemu številu. Vlagatelj namreč navaja, da v naravi in predmetu javnega naročila ni najti razlogov, ki bi utemeljevali tolikšno število referenc. Vendar pa iz vlagateljevih navedb ni mogoče jasno ugotoviti, kolikšno število referenc je po mnenju vlagatelja ustrezno (zakonito) oziroma kolikšno število od zahtevanih referenc lahko vlagatelj izpolni. Iz navedb izhaja le, da vlagatelj zahtevanega pogoja v tem delu ne izpolnjuje in da naročnik ni pojasnil, zakaj javnega naročila ni sposoben izvesti ponudnik npr. z dvema uspešnima referencama, zaradi česar Državna revizijska komisija navedb vlagatelja ne more vsebinsko obravnavati.

Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo uspel izkazati objektivno opravičljive razloge za zahtevano število referenc. Naročnik tako navaja, da je zahteval reference za izvedbo enakega števila operacijskih dvoran v modularnem sistemu, kot jih naroča v konkretnem javnem naročilu in vključujejo poleg postavitve sten in stropov tudi vrata in zasteklitve ter celotno izvedbo vseh instalacijskih razvodov in priključkov (torej tudi GOI dela). Predmet javnega naročila namreč predstavlja rekonstrukcijo treh obstoječih operacijskih dvoran, v modularnem montažno - demontažnem sistemu, ki vključuje tudi GOI dela, zaradi česar gre ugotoviti, da je naročnik zahteval reference v primerljivi vsebini in obsegu, kot je predmetno javno naročilo. Postavljeni pogoj je, na način, kot je zapisan, mogoče razumeti tako, da se ga izpolni že z enim, lahko pa tudi več različnimi referenčnimi posli (odvisno od števila izvedenih operacijskih dvoran v posameznem referenčnem poslu). Naročnik namreč ni zahteval šest referenc za isti posel, kot je predmetno javno naročilo, ampak je zahteval tri reference za izvedbo operacijske dvorane v modularni izvedbi, tri reference pa za GOI dela v modularni operacijski dvorani, pri čemer ena referenca obsega povprečno površino ene operacijske dvorane s pripadajočimi prostori.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo prav tako ni konkretiziral in dokazal, da lahko sporno zahtevo izpolni le eden ali le določeni ponudniki (in kateri), ampak je le pavšalno navajal, da lahko popolno ponudbo oddajo le ponudniki, ki so dolgo časa prisotni na trgu oziroma imajo velik obseg dejavnosti, medtem ko so manjši ponudniki, oziroma ponudniki, ki so na trgu krajši čas, pa imajo kljub temu reference, ki dokazujejo njihovo sposobnost izvesti predmetno javno naročilo, izločeni. Zgolj dejstvo, da eden od ponudnikov (v konkretnem primeru vlagatelj) ne izpolnjuje pogoja, namreč nujno še ne pomeni, da je postavljeni pogoj nezakonit in diskriminatoren.

V konkretnem primeru pa je treba upoštevati tudi dejstvo, da gre za predmet javnega naročila, ki je izjemnega pomena z vidika javnega interesa (varovanja življenja in zdravja ljudi), saj gre za rekonstrukcijo operacijskih dvoran, ki so, kot to poudarja tudi naročnik, eden najzahtevnejših bolnišničnih objektov, pri izgradnji (izvedbi) katerih je treba upoštevati predpisane standarde opremljanja bolnišničnih objektov. Zato gre, po mnenju Državne revizijske komisije, razumeti naročnika, da želi javno naročilo oddati ponudniku, ki ima najmanj primerljive izkušnje s konkretnim javnim naročilom. Referenca je namreč po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kvaliteti, saj z njo dokazuje, da je istovrstno gradnjo ali storitev v preteklosti že (večkrat) uspešno izvedel ali da je pod podobnimi pogoji že uspešno dobavil istovrstno blago. Naročnik bo tako v obravnavanem primeru na podlagi prejetih referenčnih dokazil lahko utemeljeno sklepal, da je ponudnik sposoben izvesti konkretno javno naročilo (v primerljivi vsebini in obsegu), ter da ima ustrezno znanje in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila.

Državna revizijska komisija, glede na navedeno, in tudi ob upoštevanju dejstev, da je (na vprašanje zainteresiranega ponudnika št. 5) naročnik dopustil izpolnjevanje pogoja s predložitvijo referenc za obdobje zadnjih desetih let (in ne le petih letih, kot to določa ZJN-2), da je upoštevna referenca, ki je bila izvedena v Sloveniji ali državah Evropske Unije in da lahko referenco izpolni tudi partner v ponudbi ali podizvajalec (ki mora sicer v tem primeru nastopiti kot neposredni izvajalec del), zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovega ravnanja v zvezi z zahtevanim številom referenc.

Vlagatelj v V. točki zahtevka za revizijo kot sporno (v nasprotju z ZJN-2 in ZGD-1) izpostavi določbo razpisne dokumentacije, ki navaja, da podatki, na podlagi katerih se ponudbe vrednotijo ali s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, ne morejo biti označeni kot zaupni ali kot poslovna skrivnost.

Naročnik je v 11. točki (Zaupnost podatkov) II. poglavja navodil navedel naslednje:

"Kot poslovno skrivnost lahko ponudnik označi podatke v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, tajni pa so podatki, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon. V tem primeru ponudnik ponudbi priloži Sklep podjetja o varovanju poslovne skrivnosti.
Podatki, ki jih bo ponudnik upravičeno označil kot poslovno skrivnost ali kot tajni podatek, bodo uporabljeni samo za namene ocenjevanja in primerjave ponudb in ne bodo dostopni nikomur izven kroga oseb, ki bodo vključene v postopek oddaje naročila. Ti podatki ne bodo objavljeni na odpiranju ponudb niti v nadaljevanju postopka ali kasneje. Te osebe, kot tudi naročnik, bodo v celoti odgovorne za varovanje zaupnosti tako dobljenih podatkov. Naročnik bo obravnaval kot zaupne tiste strani dokumentov v ponudbeni dokumentaciji, ki bodo imeli v desnem zgornjem kotu z velikimi črkami izpisano "ZAUPNO" ali "POSLOVNA SKRIVNOST". Naročnik ne odgovarja za zaupnost podatkov, ki ne bodo označeni, kot je zgoraj navedeno.
V skladu z ZJN-2 pa so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. Podatki, na podlagi katerih se ponudbe vrednotijo ali s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, ne morejo biti označeni kot zaupni ali kot poslovna skrivnost.
Imena ponudnikov in predložene ponudbe so do roka, določenega za odpiranje ponudb, poslovna skrivnost."

Izhodiščna pravila varovanja podatkov v postopku javnega naročanja ureja določba 22. člena ZJN-2. Skladno s prvim odstavkom navedene določbe je naročnik dolžan zagotoviti varovanje podatkov, ki se, glede na določbe zakona, ki ureja varstvo osebnih podatkov, tajne podatke ali gospodarske družbe, štejejo za osebne ali tajne podatke ali poslovno skrivnost. Izjemo od navedenega splošnega pravila predstavlja drugi odstavek 22. člena ZJN-2, ki kot javne podatke določa količino iz specifikacije, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

ZGD-1 pojem poslovne skrivnosti določa v 39. člen, v 40. členu pa njeno varstvo. Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

Predmet poslovne skrivnosti so, glede na zakonsko definicijo, podatki. Iz 39. člena ZGD-1 sta razvidni dve merili, ki razmejujeta podlago za prepoved razpolaganja s podatkom. Subjektivno merilo (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) je v tem, da sam upravičenec, nosilec s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Drugo merilo (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) je objektivno. S pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1). Podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost (drugi odstavek 40. člena ZGD-1). Prepovedano je ravnanje, s katerim bi osebe zunaj družbe poskušale v nasprotju z zakonom in voljo družbe pridobiti podatke, ki so poslovna skrivnost družbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedenih zakonskih pravil jasno izhaja dolžnost naročnika, da v postopku javnega naročanja varuje podatke, ki se štejejo za poslovno skrivnost, skladno z ZGD-1 (tako po subjektivnem kot objektivnem kriteriju). Izjemo od tega pravila predstavljajo (le) podatki iz tretjega odstavka 39. člena ZGD-1 in drugega odstavka 22. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija ob tem poudarja, da namen pravil o varovanju podatkov, ki so poslovna skrivnost, ni onemogočiti konkurenčnim ponudnikom, da bi preverili, ali ponudnik izpolnjuje zahteve in pogoje, ki jih naročnik postavi v razpisni dokumentaciji, ampak gre za izjemo od siceršnjega pravila o javnosti podatkov, torej za varovanje (le tistih) podatkov, ki (upravičeno) predstavljajo za ponudnika konkurenčno prednost. Zato se v postopku javnega naročanja kot poslovna skrivnost varujejo le tisti podatki, ki so upravičeno določeni (označeni) kot takšni, kar pa se presoja glede na okoliščine konkretnega primera. Naročnik bo torej tudi v konkretnem primeru po prejemu ponudb in v primeru zahteve za vpogled moral presojati, ali je ponudnik določen podatek upravičeno označil za poslovno skrivnost in je zato upravičen do varstva teh podatkov, ali pa mora podatke, kljub oznaki, da gre za poslovno skrivnost, razkriti.

Zato velja ugotoviti, da četudi je naročnik v konkretnem primeru v razpisni dokumentaciji določil, da ponudnik podatkov, na podlagi katerih se ponudbe vrednotijo ali s katerimi se dokazuje izpolnjevanje pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije, ne sme označiti kot poslovno skrivnost, ga to ne bo odvezovalo od (zakonske) dolžnosti varovanja podatkov, ki se (upravičeno in skladno z ZGD-1) štejejo za poslovno skrivnost. Sporna določba tako dejansko nima pravnega učinka na zakonska pravila o varovanju podatkov.

Vendar pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da bi sporna določba v razpisni dokumentaciji na način, kot je zapisana, lahko bila zavajajoča, saj jo je mogoče razumeti tudi tako (kot to navaja vlagatelj), da ponudnik ne bo upravičen do varovanja tudi tistih podatkov, ki jih bo upravičeno označil za poslovno skrivnost in bodo ti podatki v vsakem primeru (ne glede na zakonska pravila) dostopni javnosti oziroma konkurenčnim ponudnikom. Takšno razumevanje določbe bi zainteresirane ponudnike lahko tudi odvrnilo k predložitvi ponudbe in s tem nedopustno (po nepotrebnem) omejevalo konkurenco, oziroma bi v nadaljnji fazi postopka javnega naročanja lahko povzročilo nepotrebne spore med naročnikom in ponudniki. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da je treba iz navedenih razlogov sporno določbo razveljaviti.

Vlagatelj v V. točki zahtevka za revizijo izpodbija še določbo iz drugega odstavka 3. točke (Povabilo za izdelavo ponudbe) poglavja I. Povabilo k oddaji ponudbe, na strani 3 razpisne dokumentacije (in ne na strani 4, kot to zmotno navaja vlagatelj), v kateri je naročnik navedel, da je lahko ponudnik vsaka pravna ali fizična oseba, ki je registrirana za dejavnost, ki je predmet razpisa. Vlagatelj navaja, da registracija dejavnosti več ne obstaja, zato je pogoj nemogoče izpolniti, naročnik pa odgovarja, da mora ponudnik imeti veljavno registracijo o opravljanju dejavnosti skladno s 43. členom ZJN-2.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v slovenskem pravnem redu prišlo do sprememb v zvezi z vpisom dejavnosti v sodni register. Do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 33/07; v nadaljevanju: ZSReg-B), in sicer do 28. 4. 2007, je veljala ureditev, ki je bila določena v tretjem odstavku 6. člena ZGD-1, in sicer so smele družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, ki je bila vpisana v register. S 35. členom ZSReg-B je bila navedena določba ZGD-1 spremenjena in od uveljavitve ZSReg-B tretji odstavek 6. člena ZGD-1 določa, da smejo družbe opravljati gospodarske posle le v okviru dejavnosti, določene v statutu ali družbeni pogodbi. Gospodarskim družbam (in s tem tudi družbi z omejeno odgovornostjo, v kateri opravlja dejavnost vlagatelj) dejavnosti ni treba več vpisovati v sodni register. Zanje relevanten predpis je tudi Uredba o standardni klasifikaciji dejavnosti (Uradni list RS, št. 69/07 s sprem., v nadaljevanju: Uredba SKD). Standardna klasifikacija dejavnosti se skladno z 2. členom Uredbe SKD uporablja za določanje dejavnosti in za razvrščanje poslovnih subjektov in njihovih delov za potrebe različnih uradnih in drugih administrativnih podatkovnih zbirk ter za potrebe statistike in analitike v državi in na mednarodni ravni. Nedvomno je mogoče šteti, da je predstavljena ureditev relevantna za vlagatelja, saj je ta subjekt slovenskega prava.

Glede na veljavno ureditev bi torej bilo mogoče pritrditi vlagatelju v tem, da naročnik od ponudnikov ne more zahtevati, da imajo registrirano dejavnost, saj slovenski pravni red tega več ne predvideva. Vendar pa ne gre izključiti položaja, ko bi se na razpis prijavili tudi ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji in zanje velja ureditev po tujem pravu, ki morebiti zahteva obvezno registracijo za opravljanje dejavnost. Tako (posredno) izhaja tudi iz določbe prvega odstavka 43. člena ZJN-2, ki naročniku omogoča, da lahko od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročilu, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo. Državna revizijska komisija zato ocenjuje, da sporna določba sama po sebi ne predstavlja nezakonitosti, vlagatelj pa zato, ker dejavnosti nima (več) registrirane, ne bi smel biti izločen iz postopka, saj naročnik registracije dejavnosti v konkretnem primeru niti ni opredelil kot izločilnega pogoja niti za to ni predvideval predložitve dokazila ali podpisa izjave. Iz navedenih razlogov Državna revizijska komisije ocenjuje, da sporne naročnikove zahteve ni potrebno razveljaviti.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenih kršitvah naročnika v tem revizijskem postopku, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, zahtevku za revizijo vlagatelja ugodila in je v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila "Modularne OP dvorane". Ugotovljene kršitve naročnika (predvsem v delu, ki se nanašajo na določitev predmeta javnega naročila) so namreč takšne narave, da jih ni mogoče odpraviti zgolj z razveljavitvijo posameznih delov razpisne dokumentacije, jasna in konkretna določitev predmeta javnega naročila pa je bistven predpogoj za izvedbo postopka javnega naročila in spoštovanje temeljnih načel javnega naročila.

Državna revizijska komisija naročnika, upoštevaje tretji odstavek 39. člena ZPVPJN, napotuje, da, kolikor se bo odločil za oddajo javnega naročila "Modularne OP dvorane", izvede postopek oddaje javnega naročila in pripravi razpisno dokumentacijo, skladno z določili ZJN-2, z upoštevanjem ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, z upoštevanjem tretjega odstavka 154. člena ZPP. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo (v celoti) ugodila (ne glede na to, da vlagatelj v določenih zatrjevanih kršitvah ni uspel, v tem delu pa niso nastali posebni stroški), je odločila, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti celotne potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.500,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, izdatke v višini 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in izdatke v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v višini 2.484,00 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni, rok za povračilo stroškov vlagatelju pa je določila v 15 dneh po vročitvi tega sklepa (in ne od odločitve o zahtevku za revizijo) ter posledično priznala obrestni del stroškovnega zahtevka od poteka navedenega roka. Skladno s 313. členom ZPP namreč rok za izpolnitev dajatve začne teči prvi dan po vročitvi prepisa sodbe stranki, ki ji je naložena izpolnitev. Naročnik zato ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 2.484,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 30. 3. 2012


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- BOLNIšNICA SLOVENJ GRADEC, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu