018-035/2012 Občina Mokronog - Trebelno

Številka: 018-35/2012-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in 60/2011 - ZTP-D; v nadaljnjem besedilu: ZPVPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek-šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila "Predelava in izdelava projektne dokumentacije PZI za izvedbo operacije â"śObnova in gradnja vodovoda Mokronog - 2. fazaâ"ś" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj LINEAL, d. o. o., Jezdarska ulica 3, Maribor (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje (pooblaščenega) naročnika OBČINA MOKRONOG - TREBELNO, Pod Gradom 2, Mokronog (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 29. marca 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 17. januarja 2012 se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Zahtevi predstavnice naročnika J. S. za povrnitev priglašenega stroška avtobusne karte na relaciji Mokronog-Ljubljana-Mokronog se ugodi. Vlagatelj je predstavnici naročnika J. S. dolžan povrniti strošek v znesku 16,60 EUR, in sicer v roku 8 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka in tečejo do plačila.

Obrazložitev

Naročnik je dne 03. decembra 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila in imenovanju strokovne komisije, številka 430-0016/2011-4, za predelavo in izvedbo PZI projektov - Vodovod Mokronog - 2. faza, obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi pa je bilo dne 08. decembra 2011 (pod številko objave JN14087/2011) objavljeno na Portalu javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 06. januarja 2012 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, številka 430-0016/2011-61 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se kot najugodnejši ponudnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila izbere ponudnik "PNZ svetovanje projektiranje d.o.o., Vojkova cesta 65, 1113 Ljubljana" (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 09. januarja 2012, dne 17. januarja 2012 pa je oddal zahtevek za revizijo z dne 17. januarja 2012, skupaj s prilogami (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo (primarno) zahteva in predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in razveljavi odločitev o oddaji naročila, podredno pa, da Državna revizijska komisija ugotovi kršitev določb Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) v zvezi z izvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi in razveljavi del postopka od vključno povabila k pogajanjem z dne 04. januarja 2012 naprej. Vlagatelj kot (drugič) podredno v zahtevku za revizijo predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi kršitev določb ZJN-2 v zvezi z izvedbo postopka s pogajanji po predhodni objavi in razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila. Vlagatelj (v vsakem primeru) zahteva in predlaga tudi, da Državna revizijska komisija odloči, da mu je naročnik dolžan povrniti stroške "v višini predpisane takse 288,00 EUR".

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik z izbiro postopka oddaje zadevnega javnega naročila in netransparentno izvedbo postopka omogočil izbranemu ponudniku, da je bil obravnavan ugodneje od ostalih ponudnikov, torej tudi ugodneje od vlagatelja. V navezavi na navedeno vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, v končni posledici pa nepopolna, saj je ponudbena cena v njej sestavljena v očitnem nasprotju s pravili poštene konkurence. Vlagatelj naročniku ob tem očita, da izbranega ponudnika ni pozval na pojasnilo, na kakšen način namerava izvesti zadevno javno naročilo po ceni, ki je "toliko nižja od njegove začetne cene", očita pa mu tudi, da je začetna ponudbena cena v ponudbi izbranega ponudnika presegala naročnikova zagotovljena sredstva za izvedbo javnega naročila. Vlagatelj naročniku očita še, da iz postopkovne dokumentacije ni nikjer razviden način izračuna ocenjene vrednosti.

Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo kot naslednje zatrjuje, da izbrani ponudnik v svoji končni ponudbi, kljub izrecni zahtevi naročnika, ni navedel, kolikšen popust ponuja, zato je ponudba izbranega ponudnika v tem delu nepopolna. Vlagatelju se tudi "poraja sum, da je naročnik del razpisanih storitev že oddal v izvajanje izbranemu ponudniku".

Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo kot naslednje zatrjuje, da je naročnik pri izvedbi pogajanj (dne 05. januarja 2012) spremenil prvotno določen rok za oddajo končnih ponudb s 14. ure na 11. uro, s čimer je ravnal v nasprotju z lastnim protokolom pogajanj, zapisanim v razpisni dokumentaciji, prav tako pa ponudnikov ni vabil na 30 minut. V navezavi na vprašanje transparentnosti izvedbe postopka oddaje zadevnega javnega naročila in vprašanje enakopravne obravnave ponudnikov vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo zatrjuje, da je bila začetna ponudba izbranega ponudnika označena kot oddana zadnjo minuto pred iztekom roka za oddajo ponudb, kar je pomenilo, da je izbrani ponudnik zadnji po vrstnem redu pogajanj. Iz tega, po zatrjevanju vlagatelja, izhajata najmanj dve možnosti, ki postavljata pod vprašaj pravilnost izvedbe postopka. Vlagatelj v navezavi na navedeno najprej izpostavlja vprašanje, ali je izbrani ponudnik ponudbo oddal pravočasno, nato pa, ali je naročnik namenoma označil, da je ponudnik oddal ponudbo zadnjo minuto pred iztekom roka, da bi mu omogočil, da bo v pogajanjih zadnji na vrsti. Vlagatelj nadaljuje, da je bil predmet pogajanj zgolj končna ponudbena cena, v tem smislu pa je (bila) izvedba ustnih pogajanj povsem nepotrebna, saj se praktično naročnik in ponudnik nista imela o čem pogajati. Naročnik bi (po zatrjevanju vlagatelja) ravnal transparentno, če bi od ponudnikov zahteval zgolj predložitev končnih ponudb v pisni obliki, ki bi jih odprl na javnem odpiranju ponudb.

Vlagatelj v obrazložitvi zahtevka za revizijo nadalje zatrjuje, da je na pogajanjih predstavnica vlagatelja pri članici (naročnikove) komisije lahko videla končno ceno ponudnika, ki je bil na pogajanjih pred njo, zaradi česar obstoji utemeljen sum, da so lahko tudi ostali ponudniki videli končne cene ponudnikov pred njimi in se seznanili s končnimi cenami konkurenčnih ponudnikov ter na pogajanjih podali nižje cene. Dvom v korektnost izvedbe postopka po zatrjevanju vlagatelja prav tako vzbuja dejstvo, da je izbrani ponudnik svojo končno ponudbo podal izpolnjeno na računalnik (ne pa s pisalom). Vlagatelj sumi, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil pripravo ponudbe in vpis cen na računalniku na dan izvedbe pogajanj z namenom, da bi prikazal, da je imel izbrani ponudnik že vnaprej pripravljeno ponudbo in je ni podal na podlagi izvedenih pogajanj. Dodaten dvom v transparentnost izvedbe postopka in enakopravno obravnavo ponudnikov po zatrjevanju vlagatelja izhaja tudi iz pooblastila za zastopanje na pogajanjih, kjer je naveden datum 03. januar 2012, čeprav so bila povabila na pogajanja poslana šele dne 04. januarja 2012 po 15. uri. Vlagatelj zaključuje, da je očitno, da je bil izbrani ponudnik že vnaprej seznanjen s terminom pogajanj oziroma je bil termin z njim usklajen.

Naročnik je dne 20. januarja 2012 sprejel sklep številka 430-0016/2011-64, s katerim je kot neutemeljene zavrnil primarni in oba podrejena (podredna) zahtevka vlagatelja, kot neutemeljeno pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da je vlagateljev očitek, da je ponudba izbranega ponudnika nesprejemljiva, neutemeljen. Po zatrjevanju naročnika presoja sprejemljivosti ponudbe v postopku s pogajanji ne more biti vezana na trenutek, ko ponudniki oddajo svojo prvo ponudbo, ampak je že po naravi postopka lahko vezana le na presojo končne ponudbe. V zvezi z očitkom vlagatelja, da bi moral izbranega ponudnika vsaj pozvati, naj pojasni občutno (drastično) znižanje cene, naročnik ugotavlja, da za to ni bilo nobene podlage. Ker gre (po stališču naročnika) za običajno delovanje ponudnikov, poleg tega pa cena ni toliko nižja, da bi bilo odstopanje nenavadno, naročnik zaključuje, da ni imel razloga, da bi podvomil v sposobnost izbranega ponudnika glede izvedbe zadevnega javnega naročila.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da izbrani ponudnik v svoji končni ponudbi ni navedel, kolikšen popust ponuja, naročnik navaja, da gre po njegovi presoji za nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik v nadaljevanju zavrača tudi očitke vlagatelja, da je treba celoten postopek ali njegov del razveljaviti zaradi dejstva, da je bil (glede na razpisno dokumentacijo) spremenjen protokol pogajanj glede vabljenja in oddaje končnih ponudb. Naročnik v zvezi s tem ugotavlja, da vlagatelj niti ne navaja, da bi mu zaradi tega nastala škoda ali da ne bi mogel opraviti posameznega dejanja v postopku.

V nadaljevanju obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da vlagatelj "zgolj insinuira", da izbrani ponudnik svoje ponudbe ni predložil pravočasno, ter dodaja, da je bila ponudba (izbranega ponudnika) predložena "takrat, ko je to označeno". V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je (bila) izvedba ustnih pogajanj povsem nepotrebna, naročnik pa bi ravnal transparentno, če bi od ponudnikov zahteval zgolj predložitev končnih ponudb v pisni obliki, naročnik ugotavlja, da je protokol pogajanj določil v razpisni dokumentaciji, zoper razpisno dokumentacijo pa nobeden od ponudnikov ni vložil zahtevka za revizijo, čeprav bi ga lahko vložil, če bi menil, da je protokol pogajanj določen tako, da ne zagotavlja enakopravne obravnave ponudnikov.

V navezavi na vlagateljev sum, da so lahko (kot on sam) tudi ostali ponudniki v postopku oddaje zadevnega javnega naročila videli končne cene ponudnikov pred njimi in se seznanili s končnimi cenami konkurenčnih ponudnikov ter na pogajanjih podali nižje cene, naročnik zatrjuje, da nikakor ni omogočil kateremu koli od ponudnikov, da bi se seznanil s cenami ostalih ponudnikov, s katerimi se je že pogajal. Naročnik kot neutemeljen zavrača tudi očitek vlagatelja, da kakršen koli sum o sodelovanju izbranega ponudnika in naročnika izhaja iz dejstva, da je bila končna ponudba izbranega ponudnika izpolnjena na računalnik. Dejstvo, da je ponudba izbranega ponudnika izpolnjena na računalnik, po prepričanju naročnika kaže na to, da "je s takšno ponudbo predstavnik izbranega ponudnika prišel že na pogajanja". Glede datuma na pooblastilu (izbranega ponudnika) za zastopanje na pogajanjih naročnik ugotavlja, da je šlo lahko le za očitno pomoto pri njegovem zapisu, glede zatrjevanja vlagatelja, da je bil izbrani ponudnik že vnaprej seznanjen s terminom pogajanj oziroma je bil termin z njim usklajen, pa naročnik zatrjuje, da s terminom pogajanj pred uradnim povabilom ni bil seznanjen nihče od ponudnikov.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 24. januarja 2012.

Dne 25. januarja 2012 je naročnik prejel vlogo izbranega ponudnika z dne 25. januarja 2012, znak izbranega ponudnika 98/2012-13/AB, poimenovano "Izjasnitev izbranega ponudnika v zvezi z zahtevkom za revizijo"â?? (v nadaljnjem besedilu: izjasnitev), v kateri izbrani ponudnik naročniku oziroma Državni revizijski komisiji predlaga, naj vlagateljev zahtevek za revizijo zavrneta kot neutemeljen. Po prepričanju izbranega ponudnika so namreč trditve vlagatelja v zahtevku za revizijo popolnoma neutemeljene.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 430-0016/2011, z dne 26. januarja 2012, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 30. januarja 2012 prejela vlagateljevo vlogo z dne 26. januarja 2012, znak vlagatelja 055360, poimenovano "Opredelitev do navedb naročnika na podani zahtevek za revizijo v postopku oddaje javnega naročila št. JN14087/2011" (v nadaljnjem besedilu: opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Državna revizijska komisija je z namenom pridobitve natančnejših pojasnil o dejanskih okoliščinah, od katerih je odvisna odločitev v predmetnem revizijskem postopku, za dan 20. februarja 2012 sklicala razjasnjevalni sestanek. Razjasnjevalnega sestanka so se udeležili predstavnici naročnika, pooblaščenka in predstavnika izbranega ponudnika ter predstavnica vlagatelja, kot to izhaja iz Zapisnika razjasnjevalnega sestanka, številka 018-35/2012-6, z dne 20. februarja 2012.

Državna revizijska komisija je naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika z dopisom številka 018-35/2012-7, z dne 09. marca 2012, na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN obvestila, da podaljšuje rok za odločitev v zadevi.

Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila, predrevizijski in revizijski postopek postopka oddaje tega javnega naročila, ter Zapisnika razjasnjevalnega sestanka, številka 018-35/2012-6, z dne 20. februarja 2012, je Državna revizijska komisija ob upoštevanju vsega navedenega, ob upoštevanju navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da pri svojem odločanju ni upoštevala dokaza, katerega izvedbo v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani 2) predlaga vlagatelj (vlagatelj predlaga, da se Državna revizijska komisija "v skladu z zakonskimi pristojnostmi seznani tudi s preteklimi postopki, o katerih govori naročnik in preveri, da ni že v predhodnih postopkih prihajalo do enakih ravnanj in da so bili tudi tam izbrani ponudniki, ki so bili glede na vrstni red pogajanj na zadnjem mestu. Ter tudi, kdaj so bile ponudbe oddane"). Vlagatelj namreč na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN v vlogi, s katero se opredeli do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih kršitev in dejstev ter predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, vlagatelj pa v konkretnem primeru ni dokazal, da izpostavljenega dokaza brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti že v predrevizijskem postopku. Tudi sicer pa bi se bilo potrebno strinjati z vlagateljem, ki v opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani 2) v navezavi na omenjeni dokaz sam ugotavlja, da "[l]e-ti" (torej predhodni oziroma pretekli postopki) "sicer ne morejo biti dokaz v konkretnem postopku".

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik z izbiro postopka oddaje zadevnega javnega naročila in netransparentno izvedbo postopka omogočil izbranemu ponudniku, da je bil obravnavan ugodneje od ostalih ponudnikov, torej tudi ugodneje od vlagatelja. V navezavi na navedeno vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, v končni posledici pa nepopolna, saj je ponudbena cena v njej sestavljena v očitnem nasprotju s pravili poštene konkurence. Končna ponudbena cena, ki jo je izbrani ponudnik podal v pogajanjih, je namreč več kot trikrat nižja od njegove začetne ponudbene cene.

Iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 izhaja, da je nepravilna (v smislu pravne relevantnosti za konkreten primer in ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo - prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) tista ponudba, pri kateri je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Naročnik v postopku javnega naročanja ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-2, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence (prvi odstavek 7. člena ZJN-2).

Upoštevaje zapisano in upoštevaje vsebino vlagateljevega zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru vlagatelj (v navezavi na prvi odstavek 7. člena ZJN-2) v zahtevku za revizijo ne navaja, v skladu z katerim predpisom o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence naj bi naročnik z očitanim mu ravnanjem ne ravnal (in v čem). Vlagatelj namreč ne konkretizira, ali naj bi naročnik z očitanim mu ravnanjem ne ravnal v skladu s katerim od pravil, kot so normirana v Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008, s spremembami), ali naj bi naročnik z očitanim mu ravnanjem morebiti ne ravnal v skladu s katerim od pravil, kot so normirana v Zakonu o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/1993, s spremembami). V opredelitvi do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagatelj sicer zatrjuje, da je šlo pri ravnanju izbranega ponudnika za "špekulacijo", vendar pa ni dokazal, da omenjenega novo navedenega dejstva brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku (peti odstavek 29. člena ZPVPJN). V posledici navedenega Državna revizijska komisija že ob upoštevanju izpostavljenih dejstev (pomanjkljive trditvene podlage vlagatelja) zaključuje, da vlagatelj (v navezavi na prvi odstavek 7. člena ZJN-2) v svojem zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal zatrjevanih kršitev naročnika.

Vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal, da je ponudbena cena v ponudbi izbranega ponudnika iz razloga, ker "je končna ponudbena cena izbranega ponudnika, ki jo je podal v pogajanjih, več kot trikrat nižja od njegove začetne ponudbene cene", sestavljena "v očitnem nasprotju s pravili poštene konkurence", oziroma, da je očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija je namreč že v več svojih odločitvah zapisala, da je oblikovanje ponudbene cene načeloma prepuščeno svobodi trga. Svobodno določanje cen je ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo le trg sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu. Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja, kar pomeni, da lahko posamezni ponudnik isti izdelek (ali storitev) ponudi po različnih cenah glede na okoliščine posameznega poslovnega razmerja. S ciljem vzpostavitve konkurenčnosti na relevantnem trgu je potrebno ponudnikom omogočiti, da ponudijo kar najbolj konkurenčno ceno, torej takšno ceno, ki so jo v določenem času glede na vsebino konkretnega pravnega razmerja zmožni (sposobni) podati.

Vse navedeno glede določanja oziroma oblikovanja cen velja tudi v postopku oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Naročnik namreč po zaključenih pogajanjih (o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah) od ponudnikov zahteva predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih, pri čemer v primeru, da naročnik postopek s pogajanji opravi v več zaporednih fazah, velja navedeno za vsako fazo posebej (drugi in četrti odstavek 89. člena ZJN-2, v povezavi s 25. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in 28. členom ZJN-2). Ker se v postopku s pogajanji (po predhodni objavi), ob uporabi vnaprej določenih meril, naročnik pogaja s ponudniki o ponudbah, ki so jih slednji predložili (drugi odstavek 28. člena ZJN-2), oziroma o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih predložili (drugi odstavek 89. člena ZJN-2), je oblikovanje (določanje) ponudbene cene prepuščeno ponudniku. Pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene je namreč potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno izmed poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati, oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi, vlagatelj pa v svojem zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal, da kateri od zakonov ali na njihovi podlagi sprejetih podzakonskih predpisov izrecno dopušča poseganje v način oblikovanja ponudbene cene, kot ga je v konkretnem postopku oddaje zadevnega javnega naročila, ki ga naročnik izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi (prva alinea na strani 6 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in točka IV.1.1) obvestila o (javnem) naročilu), uporabil izbrani ponudnik. Pri tem ne gre prezreti niti dejstva, da sta se imela tako izbrani ponudnik kot tudi vlagatelj možnost ob uporabi vnaprej določenega merila najnižja cena (točka IV.2.1) obvestila o (javnem) naročilu) za izvedbo del (zadnja alinea na strani 14 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) dne 05. januarja 2012 pogajati z naročnikom, po zaključenih pogajanjih pa predložiti končno ponudbo v skladu z doseženim na pogajanjih (četrti odstavek 89. člena ZJN-2), oziroma v končni ponudbi ponuditi ceno v skladu z doseženim na pogajanjih.

Dosedanjih zaključkov Državne revizijske komisije ne spreminja niti sklicevanje vlagatelja na sklep (odločitev) Državne revizijske komisije, številka 018-170/2011-17. Dejansko stanje, na podlagi katerega je Državna revizijska komisija sprejela omenjeni sklep, je bilo namreč bistveno drugačno od dejanskega stanja v tokratnem postopku (in z njim ni primerljivo), saj je v takratnem postopku pravnega varstva (za razliko od tokratnega postopka pravnega varstva) takratni vlagatelj zatrjeval, da je izbrana ponudba sestavljena "na čin, ki" ni skladen s pravili poštene konkurence.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje tudi, da naročnik izbranega ponudnika ni pozval na pojasnilo, na kakšen način namerava izvesti zadevno javno naročilo po ceni, ki je "toliko nižja od njegove začetne cene".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu razumeti na način, da v njem zatrjuje, da je cena v ponudbi izbranega ponudnika neobičajno nizka (49. člen ZJN-2). Iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2 namreč izhaja, da mora naročnik, če meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in jih je naročnik predhodno določil in od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji.

V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah zapisala, da se 49. člen ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje (neobičajno) nizko ceno, zavrniti. Varstvo ponudnikov je v takšnih primerih uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" in jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil ponudnika, ki je takšno ponudbo podal (podrobnih podatkov o elementih ponudbe), prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen.

Državna revizijska komisija je tudi že v več svojih odločitvah pojasnila, da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet njegove avtonomne presoje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz naročnikove dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila ne izhaja niti naročnikova ocena niti naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi zavrniti. Nasprotno. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo ponudbo. Naročnik tako v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 3) pojasnjuje, da "ni imel razloga, da bi podvomil v sposobnost izbranega ponudnika glede izvedbe naročila, saj gre za običajno delovanje ponudnikov. še zlasti pa ni imel razloga, da bi podvomil v to zaradi dejstva, ker cena ni toliko nižja od cene izbranega ponudnika, da bi bilo takšno odstopanje nenavadno". Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje, Državna revizijska komisija pa takšne odločitve ne more nadomestiti s svojo presojo.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal, da je naročnik s tem, ko izbranega ponudnika ni pozval na pojasnilo, na kakšen način namerava izvesti zadevno javno naročilo po ceni, ki je "toliko nižja od njegove začetne cene", kršil 49. člen ZJN-2.

V zahtevku za revizijo vlagatelj kot naslednje zatrjuje, da je začetna ponudbena cena v ponudbi izbranega ponudnika presegala naročnikova zagotovljena sredstva za izvedbo javnega naročila, kar je razvidno iz sklepa o začetku postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kjer "je bila skupna ocenjena vrednost in posledično zagotovljena višina sredstev 80.000,00 EUR z DDV".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom v konkretnem primeru ni spora o tem, da znašajo zagotovljena sredstva naročnika v postopku oddaje zadevnega javnega naročila 80.000,00 EUR, saj tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 3) navaja, da ima zagotovljenih "80.000,00 EUR sredstev".

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 izhaja, da je (v smislu pravne relevantnosti za konkreten primer in ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo - prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) nesprejemljiva tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, iz 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa, da je popolna tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej (peta alinea na strani 8 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), kot to upravičeno v svoji izjasnitvi (drugi odstavek na strani "3/5") opozarja tudi izbrani ponudnik, določil, da bo po pregledu ponudb k pogajanjem povabil ponudnike, katerih ponudbe bodo "pravilne in primerne", pri čemer si je naročnik pridržal, da lahko "posamezno ponudbo izloči kot nepopolno tudi kasneje do sprejema odločitve o oddaji naročila, če ugotovi da katera ponudba ni popolna".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik že v razpisni dokumentaciji zapisal, da bo k pogajanjem povabil ponudnike, katerih ponudbe bodo pravilne in primerne, kar pomeni, da naročnik predpostavke, ki je morala biti izpolnjena, da bo ponudnika povabil k pogajanjem, v takratni fazi postopka oddaje javnega naročila ni vezal na zahtevo po sprejemljivosti ponudb, pač pa si je (ob upoštevanju posebnosti postopka s pogajanji po predhodni objavi) pridržal pravico, da lahko, če ugotovi, da katera ponudba ni popolna, posamezno ponudbo izloči kot nepopolno tudi kasneje (do sprejema odločitve o oddaji naročila). Presojo sprejemljivosti ponudb je torej naročnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila vezal na presojo končne ponudbe, ne pa na presojo (prvotne) ponudbe, predložene pred začetkom pogajanj. Kot izhaja iz odločitve o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 2), omenjeno določbo razpisne dokumentacije naročnik pojasnjuje na način, da presoja sprejemljivosti ponudbe "v postopku s pogajanji (po predhodni ali brez predhodne objave) ne more biti vezana na trenutek, ko ponudniki oddajo svojo prvo ponudbo, ampak je že po naravi postopka lahko vezana le na presojo končne ponudbe, ki jo oddajo ponudniki v postopku. Naročnik prevzame finančne obveznosti v breme proračuna šele z dokončnostjo izbire oziroma sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila, v tistem trenutku pa mora imeti tudi zagotovljena sredstva". Iz "navedenega koncepta" (po zatrjevanju naročnika) "izhaja, da je za presojo sprejemljivosti ponudbe bistven trenutek v fazi odločanja o oddaji naročila oziroma sklepanja pogodbe. V postopku s pogajanji pa je jasno, da prvotna cena ni nujno tudi končna in da je za presojo sprejemljivosti ponudbe lahko relevantna samo cena ponudnika, ki jo je ta veljavno ponudil v postopku oddaje javnega naročila in s katero naročnik razpolaga v trenutku odločanja". Vlagatelj zoper navedeno določbo razpisne dokumentacije (kot izhaja iz prvega stavka pete alinee na strani 8 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) zahtevka za revizijo ni vložil v skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN.

Vsebinsko smiselno enake zaključke je Državna revizijska komisija napravila tudi v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je začetna cena v ponudbi izbranega ponudnika višja od cen, ki veljajo za predmet naročila na trgu.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je sicer pritrditi vlagatelju v tem, da je cena (z davkom na dodano vrednost) v ponudbi izbranega ponudnika, številka PO-244/2011, z dne 19. decembra 2011, torej začetna ponudbena cena presegala naročnikova zagotovljena sredstva za izvedbo javnega naročila, vendar pa vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal, da je naročnik, upoštevaje predstavljeno ugotovljeno dejstvo in upoštevaje določbe razpisne dokumentacije (zlasti še upoštevaje predstavljeno vsebino določbe pete alinee na strani 8 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), s svojim ravnanjem kršil katero od določb lastne razpisne dokumentacije, v posledici pa katero od določb ZJN-2.

Ob doslej navedenem tudi sicer ne gre prezreti dejstva, da iz prvega poglavja (poimenovanega "SKUPNE DOLOČBE") drugega dela ZJN-2 res izhaja, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2 izločiti ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), vendar pa je potrebno v primeru, ko naročnik postopek oddaje javnega naročila izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi, upoštevati tudi posebne določbe za postopek s pogajanji po predhodni objavi (drugo poglavje drugega dela ZJN-2) in namen postopka s pogajanji po predhodni objavi, prvi odstavek 80. člena ZJN-2 pa razlagati ob upoštevanju navedenega. Naročnik odločitev o oddaji naročila sprejme po pregledu in ocenjevanju ponudb (prvi odstavek 79. člena ZJN-2), ker
- se v postopku s pogajanji (po predhodni objavi), ob uporabi vnaprej določenih meril, naročnik pogaja s ponudniki o ponudbah, ki so jih slednji predložili (drugi odstavek 28. člena ZJN-2), oziroma o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih predložili (drugi odstavek 89. člena ZJN-2), torej tudi o ceni v posamezni ponudbi,
- naročnik po zaključenih pogajanjih (o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah) od ponudnikov zahteva predložitev končne ponudbe v skladu z doseženim na pogajanjih,
pa je presoja sprejemljivosti ponudbe v postopku s pogajanji (po predhodni objavi) že po naravi omenjenega postopka vezana na končno ponudbo (skladno z doseženim na pogajanjih) in ceno, ponujeno v njej. Upoštevaje dejstvo, da se naročnik v postopku s pogajanji (po predhodni objavi) s ponudniki lahko pogaja tudi o ceni (ko je ta določena kot merilo za izbiro ponudbe), bi bilo v nasprotju z namenom postopka s pogajanji (po predhodni objavi), če bi se določbe ZJN-2 razlagalo na način, da bi moral naročnik ponudbo, ki pred izvedbo postopka s pogajanji presega njegova zagotovljena sredstva, izločiti kot nesprejemljivo (v končni posledici pa nepopolno) še pred izvedbo pogajanj, pa čeprav je postopek s pogajanji (po predhodni objavi), ki sledi, med drugim namenjen temu, da se naročnik lahko s ponudnikom pogaja tudi o ceni ponudbe. Zapisano seveda velja pod pogojem, da je naročnik določil, da se bo v postopku s pogajanji (po predhodni objavi) pogajal o ponudbeni ceni. Glede na navedeno je torej potrebno preizkus, ali ponudbena cena izbranega ponudnika v konkretnem primeru presega naročnikova zagotovljena sredstva, upoštevaje smisel postopka s pogajanji (po predhodni objavi) opraviti v trenutku poteka roka za prejem oziroma predložitev končne ponudbe (skladne z doseženim na pogajanjih).

V zahtevku za revizijo vlagatelj nadalje zatrjuje, da naročnik pri izdaji sklepa o začetku postopka (oddaje javnega naročila) ni upošteval določil 14. člena ZJN-2, saj iz postopkovne dokumentacije ni nikjer razviden način izračuna ocenjene vrednosti, kot to predpisuje drugi odstavek omenjenega člena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz drugega odstavka 14. člena ZJN-2 dejansko izhaja, da mora biti način izračuna ocenjene vrednosti javnega naročila, vključno z vsemi količinskimi in cenovnimi parametri, na podlagi katerih je naročnik izračunal ocenjeno vrednost naročila, razviden iz dokumentacije, ki jo o javnem naročilu vodi naročnik, vendar pa vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izkazuje, da zatrjevana domnevna kršitev naročnika v konkretnem primeru posega (in s čim posega) v njegov pravni položaj. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo sam zatrjuje, da je to "sicer dolžnost naročnika in nima neposrednega vpliva na same ponudnike", prav tako pa ne zatrjuje, da je naročnik ocenjeno vrednost zadevnega javnega naročila morebiti izračunal po metodi, ki ni skladna z določbo 14. člena ZJN-2, niti ne zatrjuje, da bi morebiti ocenjena vrednost zadevnega javnega naročila ne bila veljavna na dan pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da dejstvo, da iz postopkovne dokumentacije ni nikjer razviden način izračuna ocenjene vrednosti, kaže na neupoštevanje temeljnega načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), pa Državna revizijska komisija pripominja, da je že v več svojih odločitvah (sklepih) zapisala, da navedeno načelo sicer nalaga naročniku, da mora javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev, vendar pa gre iz vsebine omenjene določbe sklepati, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (slednjega skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN pravno varujejo zagovorniki javnega interesa), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev ter zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga, storitev in gradenj. Že po naravi stvari (o čemer se je Državna revizijska komisija izrekla že v več svojih odločitvah) se zato posamezni ponudnik v predrevizijskem oziroma revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih potegujejo za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi jih pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da tudi v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni bilo mogoče ugotoviti s strani vlagatelja zatrjevanih kršitev naročnika.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo kot naslednje zatrjuje, da izbrani ponudnik v svoji končni ponudbi ni navedel, kolikšen popust ponuja, kar je v očitnem nasprotju z izrecno zahtevo naročnika, da mora ponudnik v ponudbi prikazati ponujen popust. Glede na striktne določbe zakona v zvezi z delom ponudbe, ki se nanaša na ponudbeno ceno, je (po zatrjevanju vlagatelja) zato ponudba izbranega ponudnika v tem delu nepopolna.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da med vlagateljem in naročnikom ni spora o tem, da v (končni) ponudbi izbranega ponudnika, številka PO-224/2011, z dne 05. januarja 2012 (v nadaljnjem besedilu: končna ponudba), v rubriki "% popust:" ni zapisan odstotek popusta. Omenjeno dejstvo je ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovila tudi Državna revizijska komisija, prav tako pa mu (posredno) v svoji izjasnitvi (drugi odstavek na strani "2/5") pritrjuje izbrani ponudnik.

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je z izpostavljeno opustitvijo vpisa odstotka popusta v svoji končni ponudbi izbrani ponudnik ravnal "v nasprotju z določbo razpisne dokumentacije, OBR-15 â"ťPredračunâ"ť (str. 22)". Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v obrazcu predračuna (OBR-15) na strani 22 res zahteval, da mora ponudnik v ponudbi vidno označiti morebitne popuste na ponujeno ceno, vendar pa obenem ugotavlja, da je bilo potrebno omenjeni predračun (OBR-15) predložiti v prvotni ponudbi, ne pa v končni ponudbi. Kot izhaja iz dokumenta "VABILO na pogajanja", številka 430-0016/2011-, z dne 04. januarja 2012, je bil izbrani ponudnik v njem med drugim obveščen, da
- bo naročnik na pogajanjih od predstavnika izbranega ponudnika zahteval, da pove (ne pa morebiti zapiše), za kakšen odstotek znižuje ponudbeno ceno (vsebinsko enaka določba izhaja iz pete alinee na strani 8 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe),
- bo po zaključenem pogajanju pozvan, da predloži končno ponudbo "na obrazcu OBR-1 - PONUDBA št. iz razpisne dokumentacije" (ne pa na obrazcu "OBR-15 â"ťPredračunâ"ť (str. 22)").
Ker na obrazcu ponudbe (OBR-1) ni podobne (izrecne) zahteve naročnika, kot izhaja iz obrazca predračuna (OBR-15) na strani 22, po kateri mora ponudnik v ponudbi vidno označiti morebitne popuste na ponujeno ceno, pač pa je nad rubriko "% popust:" zapisana rubrika "PONUDBENA CENA brez DDV:", pod rubriko "% popust:" pa rubrika "SKUPAJ brez DDV:", gre ob upoštevanju dejstva, da je izbrani ponudnik v svoji končni ponudbi z zapisom cene izpolnil obe omenjeni rubriki (rubriko "PONUDBENA CENA brez DDV:" in rubriko "SKUPAJ brez DDV:"), zaključiti, da opustitev vpisa popusta pod rubriko "% popust:" v konkretnem primeru predstavlja nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe. Ponudba izbranega ponudnika je namreč nepopolna v delu, ki ne vpliva na njeno razvrstitev glede na merila (merilo je najnižja cena (za izvedbo del) in ne popust, pri čemer iz končne ponudbe jasno izhajata ponudbena cena brez vračunanega popusta in ponudbena cena z vračunanim popustom, posledično pa tudi popust v nominalnem znesku), prav tako pa je odstotek popusta v konkretnem primeru, ko sta znani tako ponudbena cena brez davka na dodano vrednost in brez vračunanega popusta kakor tudi ponudbena cena brez davka na dodano vrednost in z vračunanim popustom, mogoče izračunati.

Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu svojega zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal, da je naročnik s tem, ko končne ponudbe izbranega ponudnika (iz razloga, ker v rubriki "% popust:" ni zapisan odstotek popusta) ni izločil kot nepopolne, kršil katero od določb ZJN-2. Omenjena pomanjkljivost končne ponudbe izbranega ponudnika (oziroma "napaka", kot jo v zahtevku za revizijo poimenuje vlagatelj) namreč ni bistvena, temveč jo je opredeliti za nebistveno formalno pomanjkljivost. Ker je torej v konkretnem primeru formalna pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika nebistvena, ponudba izbranega ponudnika v izpostavljenem delu ni formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da "se poraja sum, da je naročnik del razpisanih storitev že oddal v izvajanje izbranemu ponudniku".

Državna revizijska komisija glede izpostavljenega dela vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotavlja, da vlagatelj v njem ne podaja zatrjevanja očitane (domnevne) kršitve naročnika, pač pa navaja zgolj, da "se poraja sum, da je naročnik del razpisanih storitev že oddal v izvajanje izbranemu ponudniku". Ker vlagatelj v omenjenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje očitanih kršitev, prav tako pa ne navaja dejstev in ne predlaga izvedbe dokazov, s katerimi se kršitve dokazujejo, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj iz tega naslova (in v posledici izostale trditvene podlage) tudi ni uspel izkazati morebitnih naročnikovih kršitev v postopku oddaje zadevnega javnega naročila.

Čeprav navedeno ne vpliva na predmetno odločitev pa Državna revizijska komisija še pripominja, da je predstavnica naročnika (M. P.) na razjasnjevalnem sestanku izjavila, da naročnik dela razpisanih storitev predmetnega javnega naročila (še) ni oddal v izvajanje izbranemu ponudniku.

V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik pri izvedbi pogajanj (dne 05. januarja 2012) spremenil prvotno določen rok za oddajo končnih ponudb s 14. ure na 11. uro, s čimer je ravnal v nasprotju z lastnim protokolom pogajanj, zapisanim v razpisni dokumentaciji, prav tako pa ponudnikov ni vabil na 30 minut.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej (tretji odstavek na strani 9 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) med drugim zapisal, da bo po zaključenem pogajanju pozval vsakega od ponudnikov, naj predloži končno ponudbo, končno ponudbo pa mora ponudnik predložiti najkasneje isti dan po izvedenih pogajanjih do 14. ure na sedež naročnika.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vpogledala v vabila na pogajanja, pri tem pa ugotovila, da iz vsakega od vabil na pogajanja izhaja, da je naročnik v njem vsakega od ponudnikov (ki so bili vabljeni na pogajanja) obvestil, da mora končno ponudbo predložiti "najkasneje isti dan po izvedenih pogajanjih do 05.01.2012 do 11.00 ure na sedež naročnika". Pri tem je naročnik v omenjenih vabilih še zaključil, da bo ponudba "predložena pravočasno, če jo bo naročnik prejel do navedenega roka", javno odpiranje končnih ponudb (prejetih po pogajanjih) pa bo istega dne do 11.30. ure na sedežu naročnika. Da je bila "v razpisni dokumentaciji za oddajo končnih ponudb ura nekoliko drugače določena", je predstavnica naročnika (M. P.) sicer potrdila na razjasnjevalnem sestanku, pri čemer je dodala, da so zaradi njene obveznosti uro za oddajo končnih ponudb kasneje prestavili na uro, ki izhaja iz vabila na pogajanja. Uro za oddajo končnih ponudb so prestavili, kot je na razjasnjevalnem sestanku povedala predstavnica naročnika (M. P.), ko so izdali povabilo na pogajanja, vsi ponudniki pa so po zatrjevanju predstavnice naročnika (M. P.) dobili enako vabilo s časovnim zamikom, ki nastane zaradi delovanja faksa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz "ZAPISNIK[A] O JAVNEM ODPIRANJU PONUDB KONČNIH PONUDB", številka 430-0016/2011-, z dne 05. januarja 2012, izhaja, da je bila v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pravočasno (to je dne 05. januarja 2012 do 11.00 ure) oddana (pravilno opremljena) tudi končna ponudba vlagatelja. Kot izhaja iz omenjenega zapisnika, je bila namreč vlagateljeva končna ponudba s strani naročnika prejeta dne 05. januarja 2012 ob 08. uri in 25 minut.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati oziroma dokazati, da bi mu zaradi zatrjevane kršitve naročnika lahko nastala škoda. Naročnik je namreč vlagateljevo končno ponudbo (kljub vsemu) prejel pravočasno.

Čeprav navedeno ni vplivalo na zadevno odločitev, pa Državna revizijska komisija tudi sicer kot prepričljivo ocenjuje utemeljitev naročnika, kot izhaja iz odločitve o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 3) in se nanaša na dejstvo, da je prvotno določen rok za oddajo končnih ponudb s 14. ure prestavil na 11. uro. Naročnik namreč pojasnjuje, da je omenjena termina (s prestavitvijo na zgodnejšo uro) prilagodil številu ponudnikov, s katerimi se je dejansko pogajal, s čimer jim je omogočil, da se udeležijo javnega odpiranja končnih ponudb. Naročnik se je namreč, kot zatrjuje, pogajal s ponudniki, ki so od njega oddaljeni več kot 60 kilometrov, s prestavitvijo termina pa so ponudniki lažje, oziroma z manj porabljenega časa, počakali na odpiranje (končnih ponudb).

Vsebinsko smiselno enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila tudi v navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da naročnik ponudnikov na pogajanja ni vabil na 30 minut, kot je to zapisal v razpisni dokumentaciji.

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v njej (peta alinea na strani 8 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) med drugim zapisal, da se bodo pogajanja z vsakim ponudnikom začela "vsake pol ure in bodo potekala največ 15 minut".

Državna revizijska komisija je v navezavi na navedeno vpogledala v vabila na pogajanja, pri tem pa ugotovila, da iz vsakega od vabil na pogajanja izhaja, da je naročnik v njem vsakega od ponudnikov (ki so bili vabljeni na pogajanja) povabil, da se pogajanj udeleži dne 05. januarja 2012. Prvi od ponudnikov je bil (z vabilom na pogajanja številka 430-0016/2011-, z dne 04. januarja 2012) vabljen, da se pogajanj udeleži ob 08. uri, vlagatelj je bil (z vabilom na pogajanja številka 430-0016/2011-32, z dne 04. januarja 2012) vabljen, da se pogajanj udeleži ob 08. uri in 20 minut, tretji od ponudnikov je bil (z vabilom na pogajanja številka 430-0016/2011-42, z dne 04. januarja 2012) vabljen, da se pogajanj udeleži ob 08. uri in 45 minut, četrti od ponudnikov je bil (z vabilom na pogajanja številka 430-0016/2011-, z dne 04. januarja 2012) vabljen, da se pogajanj udeleži ob 09. uri, izbrani ponudnik pa je bil (z vabilom na pogajanja številka 430-0016/2011-, z dne 04. januarja 2012) vabljen, da se pogajanj udeleži ob 09. uri in 30 minut.

Dejstvo, da so se pogajanja z vsakim od ponudnikov dejansko tudi začela izvajati ob urah, kot izhajajo iz vabil na pogajanja, izhaja iz zapisnikov o pogajanjih (številka 430-0016/2011-, številka 430-0016/2011-33, številka 430-0016/2011-43 oziroma številka 430-0016/2011-48, vseh z dne 05. januarja 2012) s posameznimi (na pogajanja vabljenimi) ponudniki. Pogajanja s prvim od ponudnikov so tako, kot izhaja iz omenjenih zapisnikov, trajala 5 minut, pogajanja z vlagateljem prav tako 5 minut, pogajanja s tretjim od ponudnikov 10 minut, pogajanja s četrtim od ponudnikov 10 minut, pogajanja z izbranim ponudnikom pa 15 minut, kar pomeni, da so pogajanja z vsakim od ponudnikov potekala največ 15 minut (peta alinea na strani 8 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

Da "so s pogajanji pričeli ob 8. uri oziroma ob 8.30. uri", je predstavnica naročnika (M. P.) sicer potrdila na razjasnjevalnem sestanku (točne ure, ko so pričeli s pogajanji, predstavnica naročnika na razjasnjevalnem sestanku ni vedela), pri čemer je dodala, da so glede na število ponudb pričeli tako, da bi bilo možno vsa pogajanja izvesti v najkrajšem možnem času.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati oziroma dokazati, da bi mu zaradi zatrjevane kršitve naročnika (zgolj zaradi dejstva, ker naročnik ponudnikov na pogajanja ni vabil na vsakih 30 minut, kot je to zapisal v razpisni dokumentaciji) lahko nastala škoda. Vlagatelj je namreč pravočasno prispel na pogajanja in na pogajanjih tudi sodeloval, v zahtevku za revizijo pa ne zatrjuje, da je morebiti dejstvo, da naročnik ponudnikov na pogajanja ni vabil na vsakih 30 minut, kot je to zapisal v razpisni dokumentaciji, kakorkoli (neposredno ali posredno) posegalo v njegovo odločitev glede (oblikovanja) cene, ki jo je naročniku ponudil na pogajanjih. Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da je vlagatelj v svojem dopisu, znak vlagatelja 054982, z dne 06. januarja 2012, ki ga je v dokaz svojih navedb priložil zahtevku za revizijo, zapisal: "Ponudniki smo bili vabljeni v časovnem zaporedju in ločeno pred komisijo podali svoj končno ponudbeno ceno. Na to nimamo nobenih pripomb".

V zahtevku za revizijo vlagatelj kot naslednje zatrjuje, da je bila začetna ponudba izbranega ponudnika označena kot oddana zadnjo minuto pred iztekom roka za oddajo ponudb, kar je pomenilo, da je izbrani ponudnik zadnji po vrstnem redu pogajanj. Iz tega, po zatrjevanju vlagatelja, izhajata najmanj dve možnosti, ki postavljata pod vprašaj pravilnost izvedbe postopka. Vlagatelj v navezavi na navedeno najprej izpostavlja vprašanje, ali je izbrani ponudnik ponudbo oddal pravočasno, nato pa, ali je naročnik namenoma označil, da je ponudnik oddal ponudbo zadnjo minuto pred iztekom roka, da bi mu omogočil, da bo v pogajanjih zadnji na vrsti.

Državna revizijska komisija je v navezavi na izpostavljena vlagateljeva zatrjevanja najprej vpogledala na podatke kuverte (prvotne) ponudbe izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija je ugotovila, da je v vrstici "Datum prispetja:" na mestu, ki ga izpolni vložišče naročnika, vpisan podatek "20. 12. 2011", v vrstici "Ura prispetja:" pa je na mestu, ki ga izpolni vložišče naročnika, vpisan podatek "859". Pod omenjenimi vrsticami se nahaja tudi podpis, desno od podpisa pa je zapisana obkrožena številka 8. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija zaključila, da je naročnik označil, da je (prvotno) ponudbo izbranega ponudnika prejel dne 20. decembra 2011 ob 08. uri in 59 minut, torej eno minuto pred potekom roka za prejem (sprejemanje) ponudb (točka IV.3.4) obvestila o naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil, pa tudi točka 6. Povabila k oddaji ponudbe in prva alinea na strani 7 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Omenjeni zaključek Državne revizijske komisije potrjuje
- točka 8 "Zap.št. ponudbe" v tabeli točke 4 Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, številka 430-0016/2011-, z dne 20. decembra 2012, v kateri sta v navezavi na ponudbo izbranega ponudnika zapisana (v tretjem stolpcu) datum prejetja "20.12.2011" in (v četrtem stolpcu) "Osebno; 8.59",
- predstavnica naročnika (J. S.), ki je na razjasnjevalnem sestanku izjavila, da je prava ura in minuta prejema ponudbe izbranega ponudnika (ura prejema ponudb se je ugotavljala na podlagi stenske ure v sprejemni pisarni) zabeležena na kuverti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ne zatrjuje, da je morebiti njegov predstavnik kakorkoli videl, da je izbrani ponudnik svojo ponudbo naročniku oddal po poteku roka za prejem (sprejemanje) ponudb (torej nepravočasno), naročnik pa je kljub temu na njej zapisal, da jo je izbrani ponudnik oddal (naročnik pa prejel) pred pretekom omenjenega roka. Prav tako je na razjasnjevalnem sestanku vlagatelj pritrdil dejstvu, da mu naročnik z ničemer ni preprečil, da bi bil v trenutku, ko je izbrani ponudnik oddal svojo prvotno ponudbo, prisoten v prostoru in na mestu, kjer jo je oddal.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da "je v tem primeru očitno, da je bil namen" izbranega "ponudnika, da bo v postopku s pogajanji na vrsti kot zadnji", Državna revizijska komisija pripominja, da je bil vlagatelj v konkretnem primeru tudi sam v enakopravnem položaju z izbranim ponudnikom. Tudi vlagatelj bi namreč k naročniku lahko (osebno) prišel zadnjo minuto oziroma bi pri naročniku lahko čakal do zadnje minute in takrat (kot zadnji) oddal svojo ponudbo. Na ta način bi vlagatelj tudi osebno ugotovil natančen trenutek, ko je izbrani ponudnik oddal svojo ponudbo. Glede na navedeno ni mogoče slediti zatrjevanju vlagatelja v zahtevku za revizijo (drugi odstavek točke "Ad 1" na strani "5/11"), po katerem ob upoštevanju dejstva, da je bila ponudba izbranega ponudnika prejeta "zadnjo minuto roka za oddajo ponudb", "nobeden od preostalih ponudnikov ni mogel oddati ponudbe kasneje". Vlagatelj se v svojem zahtevku za revizijo (točka "Ad 1" na strani "5/11") prav tako zgolj sprašuje, ali je izbrani ponudnik svojo ponudbo naročniku oddal pravočasno ("Ali je izbrani ponudnik ponudbo oddal pravočasno"" oziroma "Če je ponudnik oddal ponudbo po roku za oddajo ponudb"â??), obenem pa vseeno dopušča možnost, da je bila ponudba izbranega ponudnika oddana pravočasno ("Tudi v primeru, da je ponudnik pravočasno oddal ponudbo"â??).

V posledici zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati (upoštevaje dokazne predloge in izvedene dokaze), da "je naročnik namenoma označil, da je ponudnik oddal ponudbo zadnjo minuto pred iztekom roka, da bi mu omogočil, da bo v pogajanjih zadnji po vrsti", niti ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je bila ponudba izbranega ponudnika s strani naročnika prejeta po poteku roka za prejem (sprejemanje) ponudb (torej nepravočasno).

V nadaljevanju zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je bil predmet pogajanj zgolj končna ponudbena cena, v tem smislu pa je (bila) izvedba ustnih pogajanj povsem nepotrebna, saj se praktično naročnik in ponudnik nista imela o čem pogajati. Naročnik bi (po zatrjevanju vlagatelja) ravnal transparentno, če bi od ponudnikov zahteval zgolj predložitev končnih ponudb v pisni obliki, ki bi jih odprl na javnem odpiranju ponudb.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija vlagatelja opozarja, da se postopek oddaje zadevnega javnega naročila trenutno nahaja v fazi odločitve o oddaji javnega naročila (8. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), vlagatelj pa po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. V konkretnem primeru ZPVPJN ne dopušča, da bi vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, navajal kršitve, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, niti v konkretnem primeru vlagatelj ni dokazal, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Kot izhaja iz točke VI.3) obvestila o naročilu, dne 08. decembra 2011 objavljenega na Portalu javnih naročil, je bilo razpisno dokumentacijo možno dobiti preko spletnega naslova http://www.mokronog-trebelno.si, vlagatelj pa bi lahko (oziroma bi moral), če je ocenil, da bi naročnik v konkretnem primeru ravnal transparentno samo v primeru, če bi od ponudnikov zahteval zgolj predložitev končnih ponudb v pisni obliki (ki bi jih odprl na javnem odpiranju ponudb), ne pa, da se je s ponudniki prej ustno pogajal, zahtevek za revizijo vložiti do poteka roka, določenega za predložitev ponudb. Državna revizijska komisija je tako lahko preverila le še, ali je naročnik postopek pogajanj (v mejah, ki jih vlagatelj izpostavlja v zahtevku za revizijo) vodil na način, kot ga je določil v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je že v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila (prvi oziroma tretji odstavek na strani 9 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) jasno zapisal, da bo na pogajanjih "od vsakega ponudnika zahteval, da pove, za kakšen odstotek znižuje ponudbeno ceno", pa tudi, da bo po zaključenem pogajanju "pozval vsakega od ponudnikov, naj predloži končno ponudbo". Ker torej že iz razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila izhaja, da se bo naročnik s ponudniki (najprej) ustno pogajal, po zaključenem pogajanju pa bo vsakega od ponudnikov pozval, naj predloži končno ponudbo, po opisanem postopku pa je naročnik pri oddaji zadevnega javnega naročila tudi ravnal (vlagatelj temu niti ne ugovarja), je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik postopek oddaje zadevnega javnega naročila v omenjenem delu (v mejah, ki jih vlagatelj izpostavlja v tem delu zahtevka za revizijo) izvedel v skladu z določbami razpisne dokumentacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo nadalje zatrjuje, da je na pogajanjih njegova predstavnica pri članici (naročnikove) komisije lahko videla končno ceno ponudnika, ki je bil na pogajanjih pred njo, zaradi česar obstoji utemeljen sum, da so lahko tudi ostali ponudniki videli končne cene ponudnikov pred njimi in se seznanili s končnimi cenami konkurenčnih ponudnikov ter na pogajanjih podali nižje cene.

Državna revizijska komisija v navezavi na navedeno ugotavlja, da vlagatelj svojih zatrjevanj v tem delu zahtevka za revizijo ni ustrezno dokazal.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v odstopljeni dokumentaciji spisa predmetne zadeve ni najti dokazov, ki bi dokazovali vlagateljevo zatrjevanje, da je na pogajanjih predstavnica vlagatelja pri članici (naročnikove) komisije lahko videla končno ceno ponudnika, ki je bil na pogajanjih pred njo, niti dokazov za prepričljiv zaključek, da so lahko tudi ostali ponudniki (med njimi tudi izbrani ponudnik) videli končne cene ponudnikov pred njimi in se (med njimi tudi izbrani ponudnik) seznanili s končnimi cenami konkurenčnih ponudnikov ter na pogajanjih podali nižje cene. V odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 4) naročnik tako zatrjuje, da "[n]ikakor" [â??] "ni omogočil kateremu koli od ponudnikov, da bi se seznanil s cenami ostalih ponudnikov, s katerimi se je že pogajal", enak zaključek pa potrjujejo izjave predstavnice naročnika (M. P.), podane na razjasnjevalnem sestanku. Prav tako je na razjasnjevalnem sestanku predstavnik izbranega ponudnika (A. B.) izjavil, da se v postopku s pogajanji, kot jih je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izvedel naročnik, predhodno ni seznanil s cenami katerega od ostalih ponudnikov, ki so jih ti predhodno podali.

Predstavnica vlagatelja je na razjasnjevalnem sestanku sicer zatrjevala, da je, tudi če ne bi hotela, "v bloku članice komisije videla ceno predhodnika na pogajanjih", zaradi česar se ji je takoj zbudil sum v transparentnost oziroma pravilnost postopka. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predstavnica vlagatelja na razjasnjevalnem sestanku na izrecno vprašanje pooblaščenke izbranega ponudnika, zakaj niso na nepravilnost opozorili na samem pogajanju, povedala tudi, da "dejansko na pogajanju ni opozorila na zapaženo nepravilnost". Prav tako Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj kljub svojemu zatrjevanju, da je "v bloku članice komisije" videl "ceno predhodnika na pogajanjih", od pogajanj v tistem trenutku ni odstopil z obrazložitvijo, da naročnik postopek oddaje zadevnega javnega naročila vodi netransparentno, v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije in v nasprotju z določbami ZJN-2. Vlagatelj tega ni storil, temveč se je z naročnikom kljub temu pogajal in oddal končno ponudbo, naročnikovo netransparentnost vodenja postopka pogajanj pa zatrjuje šele po tem, ko se je seznanil s podatkom o cenah, podanih v končnih ponudbah ostalih ponudnikov (v dopisu, znak vlagatelja 054982, vlagatelj namreč zatrjuje, da je že prejel zapisnik o javnem odpiranju končnih ponudb, iz katerega so razvidne končne vrednosti ponudnikov), v posledici česar je videl, da njegova ponudba ni izbrana kot najugodnejša. V posledici opustitve opisanih pričakovanih vlagateljevih ravnanj ni mogoče prepričljivo izključiti niti možnosti, da bi vlagatelj svoje razloge v smislu netransparentnosti vodenja postopka oddaje zadevnega javnega naročila morebiti uveljavljal v posledici dejstva, da njegova ponudba ni bila izbrana kot najugodnejša.

Tudi v primeru, če bi bilo v tem postopku ugotovljeno, da je (lahko) predstavnica vlagatelja na pogajanjih pri članici (naročnikove) komisije končno ceno ponudnika, ki je bil na pogajanjih pred njo, videla, omenjeno dejstvo še ne bi dokazovalo, da
- je v konkretnem postopku s pogajanji tudi izbrani ponudnik videl cene vseh ostalih ponudnikov, s katerimi se je naročnik pogajal pred njim,
- so v konkretnem postopku s pogajanji "predstavniki komisije izbranemu ponudniku na pogajanjih izdali cene konkurenčnih ponudnikov in mu na ta način omogočili seznanitev s cenami in oddajo najugodnejše končne ponudbe" (četrti odstavek točke "Ad 2" na strani "6/11" zahtevka za revizijo).
Izvedeni dokazni predlogi, ki jih je v zahtevku za revizijo predlagal vlagatelj, naštetega ne dokazujejo. V tem smislu je torej pritrditi izbranemu ponudniku, ki v izjasnitvi (predzadnji odstavek na strani "4/5") zatrjuje, da "[t]o, da je imela po zatrjevanjih vlagatelja njegova predstavnica priložnost, da se seznani s končnimi cenami ponudnikov, s katerimi se je naročnik pogajal pred njo (o čemer izbrani ponudnik resno dvomi), nikakor ne dopušča sklepa, da je imel enako možnost tudi izbrani ponudnik ali celo da jo je (domnevno na enak način, kot predstavnica vlagatelja) izkoristil".

Glede na navedeno Državna revizijska komisija na podlagi opravljene dokazne ocene zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel dokazati, da je naročnik postopek oddaje zadevnega javnega naročila vodil netransparentno, v nasprotju z določili lastne razpisne dokumentacije oziroma v nasprotju z določbami ZJN-2. Izvedeni dokazi namreč ne dokazujejo, da so "predstavniki komisije izbranemu ponudniku na pogajanjih izdali cene konkurenčnih ponudnikov in mu na ta način omogočili seznanitev s cenami in oddajo najugodnejše končne ponudbe". Cena v končni ponudbi izbranega ponudnika je bila namreč (po izjavi izbranega ponudnika) formirana že, preden so se naročnikova (ustna) pogajanja s ponudniki sploh pričela. V posledici navedenega je smiselno pritrditi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 4) zatrjuje, da dejstvo, da "je izbrani ponudnik oddal takšno ponudbo dokazuje ravno nasprotno" od tistega, kar zatrjuje vlagatelj, "in sicer da je s takšno ponudbo predstavnik izbranega ponudnika prišel že na pogajanja in mu ni mogoče očitati, da se je na pogajanjih seznanil s cenami ostalih ponudnikov, kar bi mu omogočilo ugodnejši položaj".

Da je bila končna ponudba izbranega ponudnika pripravljena že pred (ustnimi) pogajanji potrjuje dejstvo, da je končno ponudbo izbranega ponudnika podpisal direktor izbranega ponudnika, pa čeprav je kot predstavnik izbranega ponudnika na (ustnih) pogajanjih z naročnikom (kot izhaja iz Zapisnika o pogajanjih za oddajo javnega naročila, številka 430-0016/2011-, z dne 05. januarja 2012) sodeloval A. B. Slednji je bil namreč s strani direktorja izbranega ponudnika pooblaščen za podpis nove (torej končne) ponudbe, nove (torej končne) ponudbe pa kljub temu ni podpisal A. B., kot pooblaščeni predstavnik izbranega ponudnika na (ustnih) pogajanjih z naročnikom, temveč direktor izbranega ponudnika, pa čeprav je bila ta s strani naročnika prejeta pet minut po končanih ustnih pogajanjih z izbranim ponudnikom. Če bi bila končna ponudba izbranega ponudnika dejansko pripravljena po izvedenih ustnih pogajanjih naročnika z izbranim ponudnikom, bi bilo namreč po običajnem teku dogodkov pričakovati, da bo končno ponudbo podpisal A. B., kot pooblaščeni predstavnik izbranega ponudnika na (ustnih) pogajanjih z naročnikom, ne pa direktor izbranega ponudnika, saj sicer pooblastilo A. B. za podpis nove (torej končne) ponudbe ne bi bilo potrebno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da dvom v korektnost izvedbe postopka vzbuja dejstvo, da je izbrani ponudnik svojo končno ponudbo podal izpolnjeno na računalnik (ne pa s pisalom). Navedeno vzbuja pri vlagatelju sum, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil pripravo ponudbe in vpis cen na računalniku na dan izvedbe pogajanj z namenom, da bi prikazal, da je imel izbrani ponudnik že vnaprej pripravljeno ponudbo in je ni podal na podlagi izvedenih pogajanj.

Državna revizijska komisija glede izpostavljenega dela vlagateljevega zahtevka za revizijo ugotavlja, da vlagatelj v njem ne podaja zatrjevanja očitane (domnevne) kršitve naročnika, pač pa podaja "[d]vom v korektnost izvedbe postopka" oziroma "sum, da je naročnik omogočil izbranemu ponudniku pripravo ponudbe in vpis cen na računalniku na dan izvedbe pogajanj". Ker vlagatelj v omenjenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje očitanih kršitev, pač pa zgolj dvomi (v korektnost izvedbe postopka) oziroma sumi, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil pripravo ponudbe in vpis cen na računalniku na dan izvedbe pogajanj, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj iz tega naslova (in v posledici izostale trditvene podlage) tudi ni uspel izkazati morebitnih naročnikovih kršitev v postopku oddaje zadevnega javnega naročila.

Kot naslednje vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da dodaten dvom v transparentnost izvedbe postopka in enakopravno obravnavo ponudnikov izhaja iz pooblastila za zastopanje na pogajanjih, kjer je naveden datum 03. januar 2012, čeprav so bila povabila na pogajanja poslana šele dne 04. januarja 2012 po 15. uri. Vlagatelj zaključuje, da je očitno, da je bil izbrani ponudnik že vnaprej seznanjen s terminom pogajanj, oziroma je bil termin z njim usklajen.

Državna revizijska komisija je ob vpogledu v pooblastilo, ki je priloga zahtevka za revizijo in ga vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo predlaga v dokaz svojih navedb, ugotovila, da je na pooblastilu A. B., kot pooblaščenemu predstavniku izbranega ponudnika na (ustnih) pogajanjih z naročnikom, zapisan datum 03. januar 2012. Res je tudi, da je na vabilu na pogajanja, številka 430-0016/2011-, zapisan datum 04. januar 2012, iz "POROČIL[A] O REZULTATU ODD" pa izhaja, da je bilo omenjeno vabilo po telefaksu oddano dne 04. januarja 2012, ob 15. uri in 21 minut, vendar pa navedeno dejstvo še ne omogoča zaključka, da je očitno, da "je bil izbrani ponudnik že vnaprej seznanjen s terminom pogajanj oziroma je bil termin z njim usklajen". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bolj prepričljiv zaključek, po katerem je v konkretnem primeru pri zapisu datuma na pooblastilu prišlo zgolj do pomote pri njegovem zapisu. Tako je tudi predstavnik izbranega ponudnika (V. C.) na razjasnjevalnem sestanku izjavil, da "gre za lapsus datuma", saj je imela tajnica pripravljeno pooblastilo z datumom 03. januar 2012. Po prejemu vabila na pogajanja je izbrani ponudnik pooblastilo dopolnil, vendar ob tem spregledal datum, ki je tako ostal napačen. Smiselno vsebinsko podoben zaključek je v odločitvi o zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 5) napravil tudi naročnik, saj v njem "[g]lede datuma na pooblastilu za zastopanje na pogajanjih" [â??] "ugotavlja, da je šlo lahko le za očitno pomoto pri zapisu, saj nihče od ponudnikov ni bil seznanjen s terminom pogajanj pred uradnim povabilom".

Glede na navedeno Državna revizijska komisija na podlagi opravljene dokazne ocene zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni dokazal, da je v posledici dejstva, da iz pooblastila za zastopanje na pogajanjih izhaja datum 03. januar 2012 (čeprav je bilo povabilo na pogajanja po telefaksu poslano šele dne 04. januarja 2012 po 15. uri), vzročno posledično očitno, da je bil izbrani ponudnik že vnaprej seznanjen s terminom pogajanj oziroma je bil termin (pogajanj) z njim usklajen. Vlagatelj tako ob upoštevanju predlaganih dokaznih predlogov (kot izhajajo iz zahtevka za revizijo) in izvedenih dokazov ni uspel dokazati niti, da je naročnik iz razloga, ker vlagateljeve ponudbe ni izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ravnal v nasprotju z določili lastne razpisne dokumentacije oziroma v nasprotju z določbami ZJN-2.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da se poraja sum, da "je izbrani ponudnik v svoji začetni ceni vračunal tudi stroške morebitne podkupnine", pa tudi v navezavi na predlog vlagatelja, da Državna revizijska komisija "pristojnim organom predlaga uvedbo ustreznih postopkov zaradi suma storitve kaznivega dejanja zlorabe uradnega položaja in suma prejemanja in dajanja podkupnine (261. in 262. člen KZ-1)", Državna revizijska komisija pripominja, da na podlagi prvega odstavka 146. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/1994, s spremembami) vsakdo (torej tudi vlagatelj) lahko naznani kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal, da vsaka posamezna zatrjevana kršitev (upoštevaje dokazne predloge, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, in izvedene dokaze) oziroma vse zatrjevane kršitve skupaj (upoštevaje dokazne predloge, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, in izvedene dokaze) dokazujejo "očiten namen naročnika", da zadevno naročilo odda prav izbranemu ponudniku. Vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah prav tako ni izkazal oziroma dokazal, da vsaka posamezna zatrjevana kršitev (upoštevaje dokazne predloge, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, in izvedene dokaze) oziroma vse zatrjevane kršitve skupaj (upoštevaje dokazne predloge, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, in izvedene dokaze) dokazujejo, da je naročnik postopek oddaje zadevnega javnega naročila "vodil netransparentno" [â??] "in neenako obravnaval vse ostale ponudnike z namenom, da izbere ponudbo izbranega ponudnika".

Vsebinsko enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila tudi v navezavi na zatrjevanje vlagatelja v zahtevku za revizijo, da izpostavljeno "domnevo podkrepi tudi dejstvo, da je izbrani ponudnik za naročnika že do sedaj izvajal predmetne storitve na prvi fazi projekta, ki je predmet naročila, zato je v očitnem interesu naročnika, da pridobi isti izvajalec drugo fazo omenjenega postopka".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo (prvi odstavek točke "III: ZAKLJUČEK" na strani "8/11") že sam navaja, da "gre v danem primeru zgolj za posredne dokaze", oziroma, da "[v]sekakor vsi posredni dokazi kažejo na to, da je naročnik izvedel predmetni postopek na način, ki je omogočil pridobitev prednosti izbranemu ponudniku" (drugi odstavek točke "III: ZAKLJUČEK" na strani "8/11"). Upoštevaje navedeno in celotno obrazložitev tega sklepa Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal (upoštevaje dokazne predloge, kot izhajajo iz zahtevka za revizijo, in izvedene dokaze) in dokazal, da vsi omenjeni "posredni dokazi" skupaj kumulativno "v veliki meri potrjujejo sume vlagatelja, da je v danem primeru naročnik ravnal nezakonito".

Glede na vse doslej navedeno Državna revizijska komisija strnjeno povzema, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal oziroma dokazal ravnanj naročnika, (zaradi katerih bi vlagatelju lahko nastala škoda in) ki bi bila v postopku oddaje zadevnega javnega naročila v nasprotju z določbami ZJN-2. V posledici je Državna revizijska komisija (na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN) vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 17. januarja 2012 (tako v delu primarnega pravovarstvenega predloga, v katerem je vlagatelj zahteval in predlagal, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila, kakor tudi v podrednem in drugič podrednem pravovarstvenem predlogu) zavrnila kot neutemeljen, saj je ugotovila tudi, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo naročnik ne bi sprejel drugačne odločitve.

Državna revizijska komisija v navezavi na večkrat ponovljena vlagateljeva zatrjevanja, da je nezakonito ravnanje naročnika (ki naj bi ravnal z namenom izbire ponudbe točno določenega ponudnika) zelo težko dokazati, kar naj bi se kazalo tudi v danem primeru, opozarja, da je v postopku pravnega varstva po ZPVPJN prav vlagatelj tisti, ki mora v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve, dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (5. in 6. točka 15. člena ZPVPJN), oziroma predlagati izvedbo pravno relevantnih dokazov. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, kot (v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) izhaja tudi iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, s spremembami) in določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati, posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Če torej vlagatelj v zahtevku za revizijo (kot v konkretnem primeru) poskuša dokazati, da je naročnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ravnal z namenom izbire ponudbe točno določenega ponudnika, bi moral za svoje trditve v postopku pravnega varstva predložiti pravno relevantne dokaze oziroma predlagati izvedbo pravno relevantnih dokazov, zlasti pa bi moral svoje trditve prepričljivo dokazati. Vlagatelj v zahtevku za revizijo (prvi odstavek točke "III: ZAKLJUČEK" na strani "8/11") že sam navaja, da "gre v danem primeru zgolj za posredne dokaze", s katerimi razpolaga, svojih trditev v konkretnem postopku pravnega varstva, upoštevaje vse predlagane in izvedene dokaze ter upoštevaje razjasnjevalni sestanek, pa ni uspel dokazati.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne stroške "v višini predpisane takse 288,00 EUR". Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku in ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev priglašenih stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Predstavnica naročnika J. S. je v postopku (v navezavi na opravljen razjasnjevalni sestanek) priglasila strošek avtobusne karte na relaciji Mokronog-Ljubljana-Mokronog.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da znaša znesek priglašenega stroška avtobusne karte na relaciji Mokronog-Ljubljana-Mokronog 16,60 EUR.

Stroški predrevizijskega in revizijskega postopka so tudi drugi izdatki, ki nastanejo med predrevizijskim, revizijskim in pritožbenim postopkom ali zaradi teh postopkov (druga alinea prvega odstavka 70. člena ZPVPJN).

Zahtevi predstavnice naročnika J. S. za povrnitev priglašenega stroška avtobusne karte na relaciji Mokronog-Ljubljana-Mokronog se ugodi. Vlagatelj je predstavnici naročnika J. S. dolžan povrniti strošek v znesku 16,60 EUR, in sicer v roku 8 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka in tečejo do plačila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 29. marca 2012


Predsednica senata
Miriam Ravnikar-šurk, univ. dipl. prav.,
predsednica Državne revizijske komisije






















Vročiti:
- OBČINA MOKRONOG - TREBELNO, Pod Gradom 2, 8230 Mokronog
- LINEAL, d. o. o., Jezdarska ulica 3, 2000 Maribor
- PNZ, d. o. o., Vojkova cesta 65, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije