018-057/2012 Vodovod kanalizacija javno podjetje, d.o.o.

Številka: 018-57/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje poštnih in kurirskih storitev" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Maksmail d.o.o., Ljubljanska cesta 5, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika VODOVOD - KANALIZACIJA, javno podjetje, d.o.o., Lava 2a, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 19.3.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 14.2.2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24.6.2011, pod št. JNST03/2011, sprejel Sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku za javno naročilo "Izvajanje poštnih in kurirskih storitev". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil, dne 28.6.2011, pod št. objave JN7130/2011, s popravki pod objavo št. JN8528/2011, z dne 27.7.2011.

Naročnik je dne 19.1.2012 izdal Obvestilo o oddaji naročila, s katero je ponudnike obvestil, da za predmetno javno naročilo zavrača vse ponudbe.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 14.2.2012 vložil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija zakonitost naročnikove odločitve o zavrnitvi vseh ponudb. Vlagatelj v revizijskem zahtevku pojasnjuje, da je naročnikova odločitev o neizbiri ponudnika diskriminatorna, nesorazmerna ter objektivno neopravičljiva in v nasprotju s temeljnimi načeli ZJNVETPS. Po vlagateljevih navedbah je kakršnokoli odstopanje od predmeta javnega naročila ter posledično zavrnitev ponudnika z ustrezno ponudbo neupravičeno in nesorazmerno s predmetom javnega naročila ter diskriminatorno in posledično nezakonito. Prav tako takšna odločitev po vlagateljevem mnenju ni skladna z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-373/2011-5 z dne 28.11.2011, ki je o primeru enkrat že odločala. Državna revizijska komisija je razveljavila naročnikovo odločitev ter mu po vlagateljevih navedbah naložila, da ponudbo izbranega ponudnika kot nepravilno izloči iz postopka. Vlagatelj se pri tem ne strinja z naročnikovo obrazložitvijo, da je s tem, ko je v razpisni dokumentaciji in po dodatni razlagi razpisnih pogojev ravnal diskriminatorno ter s tem omejil konkurenco. Naročnikova odločitev o neizbiri ponudnika in izvedbi novega javnega naročila je po vlagateljevem mnenju odraz dejstva, da državni monopolist ne more pridobiti omenjenega posla, čeprav je Državna revizijska komisija že v prvem revizijskem zahtevku dala jasna navodila, da omenjena ponudba ni pravilna in jo je potrebno izločiti. Vlagatelj poudarja, da je v času predmetnega razpisa izpolnjeval vse pogoje iz javnega naročila, da je ponudil najnižjo ceno, kar logično pomeni, da bi tudi moral biti izbran kot edini primerni ponudnik. Glede na odločitev Državne revizijske komisije so bili po vlagateljevih navedbah podani objektivni pogoji, da bi naročnik lahko ugotovil, da je vlagatelj edini sposoben ponudnik ter bi mu oddal predmetno javno naročilo, ne pa da se je poslužil 84. člena ZJNVETPS, zavrnil vse ponudbe ter se odločil izpeljati nov postopek javnega naročanja. Vlagatelj naročniku pritrjuje, da je ravnal skladno z določbo tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS, vendar pa je kršil določbo četrtega odstavka 84. člena ZJNVETPS, saj se v ničemer niso bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj ugotovi, da vlagatelj izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo in je edini sposoben ponudnik. Nadalje, da naj se razveljavi obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb ter naročniku naloži, naj za predmetno naročilo izbere vlagatelja ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 16.2.2012 sprejel sklep, s katerim je revizijski zahtevek kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v času postopka ravnal zakonito, svoja dejanja in odločitve pa je pojasnil in utemeljil v predhodnih obvestilih. Pri odločanju naročnik poudarja, da je upošteval sklep Državne revizijske komisije in pojasnila Agencije za pošto in elektronske komunikacije RS. Naročnik v nadaljevanju navaja, da bi izvedel nov javni razpis, v katerem bo predmet razpisa splošna poštna pošiljka in ne standardno pismo. Za naročnika pa navedeno predstavlja bistveno spremenjene okoliščine, s čimer tudi utemeljuje svojo odločitev o zavrnitvi vseh ponudb.

Naročnik je z dopisom, z dne 17.2.2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 20.2.2012, skladno s 1. odstavkom 29. člena ZPVPJN odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je dne 9.3.2012 na podlagi 1. odstavka 37. člena ZPVPJN sprejela sklep, s katerim je rok za odločitev podaljšala.

Vlagatelj je z vlogo z dne 21.2.2012 pri Državni revizijski komisiji opredelil do naročnikovih navedb. Vlagatelj navaja, da ne vidi nobene potrebe po izvajanju novega razpisa, saj je bil s strani naročnika razveljavljeni razpis korekten in je zajemal vse elemente ter pogoje, na podlagi katerih bi naročnik lahko izbral izvajalca.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja, ki je vlagateljevo ponudbo zavrnil.


Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v naročnikovo Obvestilo o neoddaji javnega naročila z dne 19.12.2011, v Obrazloženo obvestilo naročnika z dne 6.1.2012, v Obvestilo o izločitvi ponudbe z dne 9.1.2012, v Obvestilo o zavrnitvi vseh ponudb z dne 19.1.2012, v pojasnilo APEK z dne 5.1.2012, Obrazloženo obvestilo z dne 31.1.2012. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba tretjega odstavka 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJNVETPS) določa, da lahko naročnik v vseh fazah postopka po poteku roka za odpiranje ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe, mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, in, razen v primeru postopka iz 6. točke prvega odstavka 32. člena tega zakona, vlado oziroma svoj nadzorni organ. Kadar naročnik v skladu s prejšnjim odstavkom zavrne vse ponudbe, lahko izvede za isti predmet nov postopek javnega naročanja le, če so se bistveno spremenile okoliščine, zaradi katerih je zavrnil vse ponudbe (četrti odstavek 84. člena ZJNVETPS).

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik sprva dne 19.12.2011 sprejel odločitev, s katero je odločil, da se predmetno naročilo ne odda. Naročnik je nato dne 9.1.2012 svojo prvotno odločitev spremenil in ponudbo ponudnika Pošta Slovenije d.o.o. iz predmetnega javnega naročila za Sklop I kot nepopolno izločil, dne 19.1.2012 pa je sprejel novo odločitev, s katero je vlagateljevo ponudbo zavrnil. Državna revizijska komisija v zvezi s tem ugotavlja, da je takšno naročnikovo spreminjanje odločitve, kot je bilo v obravnavanem primeru, na podlagi 5. odstavka 83. člena ZJNVETPS. Po omenjeni določbi lahko naročnik do pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z namenom odprave nezakonitosti, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti, svojo odločitev na lastno pobudo spremeni in sprejme novo odločitev, s katero nadomesti prejšnjo, kar je v obravnavanem primeru naročnik tudi storil. Pri tem je naročnik v obrazložitvi sklepa o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe pojasnil, da je v razpisni dokumentaciji oblikoval zahteve na takšen način, da vsem ponudnikom ni omogočil enakovredne priprave ponudbe. Kar po naročnikovem stališču dokazuje dejstvo, da je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-373/2011 razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji naročila ponudniku Pošta Slovenije d.o.o., ker ni ponudil ustreznega blaga in storitve. Naročnik pa pri tem izpostavlja, da je moral ponudnika Pošta Slovenije d.o.o. izločiti, zaradi v razpisni dokumentaciji postavljenih zahtev, in to kljub dejstvu, da je usposobljen izvajalec poštnih storitev. Naročnik v obrazložitvi še dodaja, da mora javno naročilo izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev. Na drugi strani naročnikovemu stališču nasprotuje vlagatelj, ki naročniku očita, da ni ravnal v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije s sklepom št. 018-373/2011, s čimer se Državna revizijska komisija ne strinja in v nadaljevanju pojasnjuje. Državna revizijska komisija je s sklepom št. 018-373/2011 naročnikovo Odločitev o oddaji javnega naročila ponudniku Pošta Slovenije d.o.o. razveljavila, ker je ugotovila, da takratni izbrani ponudnik ni ponudil v razpisni dokumentaciji zahtevanega blaga in storitve. Pri tem gre ugotoviti, da je naročnik omenjeno odločitev v ponovljenem postopku oddaje predmetnega javnega naročila v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb spoštoval, saj je ponudbo ponudnika Pošta Slovenije d.o.o., kakor to tudi izhaja iz Obvestila o izločitvi ponudbe z dne 9.1.2012, iz obravnavanega postopka oddaje javnega naročila izločil. Glede nadaljnje naročnikove odločitve o zavrnitvi ponudb Državna revizijska komisija, tako kot že večkrat doslej (npr. št. 018-324/2004, 018-040/2005, 018-144/2006, 018-209/2007, 018-078/2008), poudarja, da ima zgolj kasatorična pooblastila (torej lahko le razveljavi naročnikove odločitve v postopku javnega naročanja, ker Državna revizijska komisija odloča o zakonitosti ravnanja naročnika v postopku javnega naročanja), ne pa tudi reformatoričnih pooblastil. Kar pomeni, da ne more sprejemati odločitev v postopku oddaje javnega naročila namesto naročnika, niti mu ne more naložiti, kakšno odločitev mora sprejeti. Državna revizijska komisija tako z omenjeno odločitvijo naročniku ni naložila, da mora javno naročilo oddati vlagatelju, kakor to v revizijskem zahtevku zatrjuje vlagatelj.

Glede zavrnitve vlagateljeve ponudbe pa je potrebno izpostaviti, da zgoraj citirana določba tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS ureja položaj, ko se naročnik odloči, da bo zaključil postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe, pri čemer ne določa nobenih razlogov, ki sprejem takšne odločitve opravičujejo. V takem primeru ZJNVETPS določa zgolj formalna ravnanja, ki jih mora opraviti naročnik. Če torej naročnik zavrne vse ponudbe, ZJNVETPS po vzoru pravila ES določa, da mora naročnik takoj pisno obvestiti vse, ki so v postopku sodelovali in hkrati navesti razloge za takšno odločitev. V obvestilu mora tudi navesti, ali bo začel nov postopek ter obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo, vlado oziroma svoj nadzorni organ, odločitev pa poslati v objavo na Portal javnih naročil. V odločitvi o zavrnitvi vseh ponudb mora naročnik ponudnike opozoriti tudi na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 83. člena tega zakona.

Čeprav v obravnavanem primeru ne gre za javno naročilo, katerega vrednost predmeta dosega oz presega v Direktivi 2004/17 ES določenih pragov, je potrebno izpostaviti, da je Sodišče Evropske unije v več sodnih primerih potrdilo, da imajo naročniki možnost zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe in začeti nov postopek (T-203/96, C-27/98, C-92/00, C-244/02). Evropsko sodišče je pri tem izrecno navedlo, da naročniki ob sprejemu takšne odločitve uživajo širok preudarek, pri čemer pravo ES o oddaji javnih naročil ne zahteva, da bi jo smeli sprejeti le v izjemnih primerih in/ali na podlagi posebej upravičenih razlogov (C-27/98 - tč. 23 in 25; C-244/02 - tč. 29). Naročnik torej lahko vedno zaključi postopek brez izbire najugodnejšega ponudnika - celo v primeru, če je do nemožnosti izbire prišlo zaradi njegove napake - vendar le pod pogojem, da je takšna odločitev sprejeta ob spoštovanju temeljnih pravil skupnostnega prava o javnem naročanju, zlasti načela enake obravnave (C-244/02 - tč. 36).

Ker torej niti ZJNVETPS niti pravo ES o javnem naročanju ne določata nobenih pravil o tem, v kakšnih okoliščinah oziroma v katerih primerih je naročnik upravičen zaključiti postopek oddaje javnega naročila brez izbire najugodnejše ponudbe (t.j. z zavrnitvijo vseh ponudb), je potrebno šteti, da gre pri možnosti iz tretjega odstavka 84. člena ZJNVETPS za upravičenje, ki je načeloma prepuščeno naročnikovemu preudarku in njegovi poslovni presoji. Ker 84. člen ZJNVETPS ob tem, ko dopušča možnost zavrnitve vseh ponudb, od naročnika zahteva le pojasnitev razlogov, ki so narekovali njegovo odločitev ter nekatera formalna ravnanja, ki se nanašajo na obveščanje določenih subjektov, se mora zato presoja Državne revizijske komisije v takšnih primerih omejiti zgolj na (formalne) zahteve, ki izhajajo iz 84. člena ZJNVETPS, pri čemer pa slednje med strankama niti niso sporne. Vlagatelj je v revizijskem zahtevku naročniku pritrdil, da je ravnal skladno s tretjim odstavkom 84. člena ZJNVETPS in izvedel vse predpisane postopke, ugovarja pa kršitev četrtega odstavka 84. člena ZJNVETPS, saj se po vlagateljevih trditvah v ničemer niso bistveno spremenile okoliščine. Državna revizijska komisija v zvezi s tem poudarja, da morebitni nov postopek oddaje javnega naročila ne more biti predmet presoje obravnavanega postopka pravnega varstva. Tako v obravnavanem postopku ni mogoče presojati, ali so na podlagi četrtega odstavka 84. člena ZJNVETPS v obravnavanem primeru izpolnjene predpostavke za začetek novega postopka javnega naročanja, glede dejstvo, da se slednji še ni začel, niti ni mogoče z gotovostjo zaključiti, da ga bo naročnik izvedel. V predmetnem revizijskem postopku se presojajo le naročnikove kršitve postopka javnega naročanja, ki so se dogodile, vlagatelj pa je v zvezi z očitanimi kršitvami dolžan zatrjevati dejstva in predložiti dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Upoštevaje dejstvo, da vlagatelj v konkretnem primeru priznava, da je naročnik v skladu s tretjim odstavkom 84. člena ZJNVETPS izvedel vse predpisane postopke, Državna revizijska komisija ni ugotovila, da bi naročnik s tem, ko je zavrnil vlagateljevo ponudbo ravnal v nasprotju s pravili ZJNVETPS, zato je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena

V Ljubljani, dne 19.3.2012
Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- VODOVOD - KANALIZACIJA, javno podjetje, d.o.o., Lava 2a, 3000 Celje,
- Maksmail d.o.o., Ljubljanska cesta 5, 3000 Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.