018-042/2012 Srednja šola za farmacijo, kozmetiko in zdravstvo

Številka: 018-42/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) in 343. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, v senatu Sonje Drozdek-šinko, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila za "[č]iščenje prostorov Srednje šole za farmacijo, kozmetiko in zdravstvo" in na podlagi zahtevka za revizijo ter pritožbe, ki ju je vložil vlagatelj CELOVITE STORITVE, d. o. o., Puhova ulica 15, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SREDNJA šOLA ZA FARMACIJO, KOZMETIKO IN ZDRAVSTVO, Zdravstvena pot 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20. 03. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 09. 01. 2012 se ugodi in se razveljavi "SKLEP o izločitvi neobičajno nizke ponudbe", številka 531/2011, z dne 24. 12. 2011.

2. Vlagateljeva pritožba z dne 02. 02. 2012 se zavrže.

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v znesku 1.694,43 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 14. 10. 2011 sprejel sklep (številka 430/2011) o uvedbi odprtega postopka zbiranja ponudb za storitve čiščenja, obvestilo o javnem naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi pa je bilo dne 21. 10. 2011 (pod številko objave JN12085/2011) objavljeno na Portalu javnih naročil (v nadaljevanju: javno naročilo).

Naročnik je dne 23. 12. 2011 sprejel "SKLEP o izbiri najugodnejšega ponudnika", številka 534/2011, dne 24. 12. 2011 pa "SKLEP o izločitvi neobičajno nizke ponudbe", številka 531/2011 (v nadaljevanju: sklep številka 531/2011). Iz slednje navedenega sklepa med drugim izhaja, da se vlagateljeva ponudba izloči "zaradi neobičajno nizke ponudbe" (1. točka omenjenega sklepa).

Sklep številka 531/2011 je vlagatelj prejel dne 27. 12. 2011, dne 10. 01. 2012 pa je naročnik prejel vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 09. 01. 2012 (v nadaljevanju: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga, da zahtevku za revizijo v celoti ugodi in razveljavi sklep številka 531/2011, pa tudi, da naročniku naloži, da mu povrne stroške "v zvezi s postopkom revizije". V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj najprej zatrjuje, da je naročnik z vsebino pozivov, kot mu jih je posredoval, kršil 49. člen ZJN-2. V nadaljevanju obrazložitve zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje tudi, da je "po procesni plati" izpolnil najmanj vse zahteve naročnika iz poziva in elektronskega sporočila (saj je podal dovolj podrobne podatke o elementih ponudbe), ter zaključuje, da cena, ki jo je ponudil, tudi z vsebinskega vidika ni neobičajno nizka.

Naročnik je dne 26. 01. 2012 sprejel sklep številka 38/2012, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil, obenem pa je v celoti zavrnil tudi vlagateljev zahtevek za povračilo stroškov (v nadaljevanju: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da je v svojih pozivih vlagatelju navedel zadostni razlog za dvom v zmožnost izvedbe (predmeta javnega naročila) za ponudbeno ceno vlagatelja, s tem ko je zahteval dodatna pojasnila o elementih ponudbe, ki so merodajni za izpolnitev naročila. Naročnik ob tem nadaljuje, da njegova poziva vlagatelju predstavljata "preveritev postavk ob posvetovanju s ponudnikom", izpostavlja, da je dokazno breme o "ne-neobičajno" nizki ceni na strani ponudnika (vlagatelja), ter zaključuje, da je vlagateljeva cena tako nizka, da v nobenem primeru ne more pokriti najnujnejših stroškov, saj znaša ostanek med stroški dela čistilk in ponudbo vlagatelja (brez davka na dodano vrednost) le 10,24 EUR, pri čemer niso upoštevani ostali potrebni stroški za izvedbo predmeta zadevnega javnega naročila.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 30. 01. 2012.

Dne 03. 02. 2012 je naročnik prejel vlagateljevo vlogo z dne 02. 02. 2012, poimenovano "PRITOŽBA" (v nadaljevanju: pritožba). Omenjeno pritožbo vlagatelj vlaga zoper 2. točko odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, v kateri je naročnik vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov zavrnil. V pritožbi vlagatelj predlaga, da ji Državna revizijska komisija ugodi in razveljavi naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo v 2. točki njenega izreka, pa tudi, da odloči, da se vlagatelju povrnejo stroški postopka "po stroškovniku iz revizijskega zahtevka".

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 57/2012, z dne 03. 02. 2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 06. 02. 2012, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila, dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila in dokumentacijo postopka s pritožbo v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika z dopisom številka 018-42/2012-2, z dne 28. 02. 2012, na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN obvestila, da podaljšuje rok za odločitev v zadevi.

Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila, predrevizijski in revizijski postopek postopka oddaje tega javnega naročila, pa tudi na pritožbeni postopek, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN oziroma 343. členom ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz naročnikovega sklepa številka 531/2011 med drugim izhaja, da se vlagateljeva ponudba izloči "zaradi neobičajno nizke ponudbe", saj je naročnik po analizi cene ugotovil, da je ta nizka in "v nobenem primeru ne more pokriti niti najnujnejših stroškov".

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da je naročnik z vsebino pozivov, kot mu jih je posredoval, kršil 49. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2).

ZJN-2 institut neobičajno nizke ponudbe ureja v svojem 49. členu, pri čemer daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 v teh primerih od naročnika zahteva, da mora, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb (in jih je naročnik predhodno določil) in od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da pri preveritvi postavk ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila, naročnik ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči.

V zvezi z vprašanjem neobičajno nizke ponudbe velja najprej izpostaviti dejstvo, da nizka ponudbena cena (nizka ponudba) sama po sebi ni prepovedana. Državna revizijska komisija je tako že v več svojih odločitvah zapisala, da je v interesu naročnika, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je, sledeč številnim dosedanjim odločitvam Državne revizijske komisije, torej ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko ceno, če mu ta zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno intenzivno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo konkurenčni gospodarski subjekti. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanja cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo) ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni (mešani) izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) in podobno. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

Državna revizijska komisija v posledici doslej navedenega, pa tudi v navezavi na kršitve naročnika, ki jih vlagatelj zatrjuje v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo, pripominja, da je v zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe (iz 49. člena ZJN-2) že v več svojih odločitvah (sklepih) zapisala, da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki je nizka oziroma vsebuje nizko ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub temu, da je nizka, oziroma kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil nizko ponudbo oziroma ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, predpisanega v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen.

V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik z vsebino pozivov, kot mu jih je posredoval, kršil 49. člen ZJN-2, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelju dne 02. 12. 2011 (ob 10. uri in 55 minut) po elektronski pošti poslal elektronsko sporočilo (v nadaljevanju: elektronsko sporočilo z dne 02. 12. 2011), v katerem ga je prosil, da svojo ponudbo (iz razloga velikega odstopanja njegove cene od cene drugih ponudnikov) dopolni s specifikacijo ponujene cene. Naročnik je vlagatelja pri tem opozoril, da njegovo specifikacijo pričakuje do torka, dne 06. 12. 2011, ter dodal, da ga, če je rok prekratek, prosi, da mu to sporoči. Naročnik je vlagatelju (priporočeno po pošti) poslal tudi poziv številka 505/2011, z dne 05. 12. 2011, poimenovan "Obrazložitev ponujene cene za javno naročilo Čiščenja prostorov na Srednji šoli za farmacijo, kozmetiko in zdravstvo" (v nadaljevanju: poziv številka 505/2011), ki ga je vlagatelj prejel dne 06. 12. 2011. Vsebina omenjenega poziva v konkretnem primeru (ob upoštevanju konkretnega dejanskega stanja) sledi določbi prvega odstavka 49. člena ZJN-2. Naročnik je namreč v pozivu številka 505/2011 vlagatelja med drugim seznanil s pravno podlago poziva ("V skladu s 1. odstavkom 49. člena Zakona o javnem naročanju vas pozivamo"â??), od njega zahteval podrobne podatke o elementih ponudbe, ki so merodajni za izpolnitev tega naročila ("vas pozivamo, da" [â??] "pošljete podrobne podatke o elementih ponudbe, ki so merodajne za izpolnitev naročila"), pa tudi, da jih vrednostno utemelji. Slednje na način, ki bi ga vlagatelj kot razumno obveščen in povprečno skrben ponudnik moral razumeti (in ga, kot izhaja iz dokumentov v spisu zadeve, tudi je razumel), izhaja iz zahteve po tem, da vlagatelj elemente ponudbe, ki so merodajni za izpolnitev naročila, "ustrezno ovrednoti". Glede na navedeno je vlagatelj (lahko) razumel, da naročnik ob uporabi postopka iz prvega odstavka 49. člena ZJN-2 (ta je predviden za primer, če naročnik meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve) od njega pisno zahteva podrobne podatke o elementih ponudbe, ki so merodajni za izpolnitev naročila, pa tudi, da od njega zahteva, da jih vrednostno utemelji. V pozivu številka 505/2011 je naročnik vlagatelju namreč navedel: "Razlog za specifikacijo vaše ponudbene cene je veliko odstopanje vaše cene od cene drugih ponudnikov".

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s pozivom številka 505/2011 (kumulativno z vsebino elektronskega sporočila z dne 02. 12. 2011) v vsebini, kot iz njega izhaja, kršil prvi odstavek 49. člena ZJN-2.

V nadaljevanju svojega zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je "po procesni plati" izpolnil najmanj vse zahteve naročnika iz poziva številka 505/2011 in elektronskega sporočila z dne 02. 12. 2011 (saj je podal dovolj podrobne podatke o elementih ponudbe), ter zaključuje, da cena, ki jo je ponudil, tudi z vsebinskega vidika ni neobičajno nizka. Ker vlagatelj v navezavi na navedeno v zahtevku za revizijo (četrti odstavek na osmi strani) še zatrjuje, da je naročnik dolžan preveriti vse postavke ob posvetovanju s ponudnikom, šele potem pa lahko ponudbo, če ugotovi, da je ta neobičajno nizka, izloči, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj naročniku po vsebini očita kršitev drugega odstavka 49. člena ZJN-2. Iz slednjega namreč med drugim izhaja, da mora naročnik postavke preveriti ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je vlagatelj (ob upoštevanju vsebine elektronskega sporočila z dne 02. 12. 2011 in poziva številka 505/2011) "po procesni plati" dejansko izpolnil zahteve naročnika iz elektronskega sporočila z dne 02. 12. 2011 in poziva številka 505/2011. Vlagatelj je namreč naročniku poslal dopis z dne 05. 12. 2011 (v nadaljevanju: dopis z dne 05. 12. 2011), iz katerega med drugim izhaja znesek stroška dela, znesek stroška čistil, čistilnih pripomočkov, vrečk, sredstev za dezinfekcijo in potrošnega materiala, znesek stroška za vodenje, pa tudi znesek stroška zaščitnih sredstev in drugih stroškov poslovanja, omenjene postavke pa je naročnik vključil v predmet zadevnega javnega naročila (prvi odstavek točke 1.2 Povabila k oddaji ponudb). Prav tako je vlagatelj naročniku (na podlagi telefonskega razgovora z gospo K. D.) poslal dopis z dne 19. 12. 2011 (v nadaljevanju: dopis z dne 19. 12. 2011), iz katerega med drugim izhaja podatek o minimalni mesečni plači na delavko, mesečnem strošku prehrane na delavko, mesečnem strošku prevoza na delavko in mesečnem strošku iz naslova regresa na delavko. Tako tudi naročnik v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani "4/8") ugotavlja, da je vlagatelj "z dopisoma z dne 05.12.2011 in z dne 19.12.2011 odgovoril na naročnikova poziva ter s tem zadostil formalni strani zahteve".

Res je sicer, da je, kot to v odločitvi o zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani "4/8"), "ob pravilnem pozivu naročnika za obrazložitev neobičajno nizke cene, dokazno breme o ne-neobičajno nizki ceni na strani ponudnika", vendar pa naročniku ni mogoče slediti v njegovem zaključku, da poziv številka 505/2011 in elektronsko sporočilo z dne 02. 12. 2011, skupaj z vlagateljevimi odgovori, v konkretnem primeru predstavljata (zadostno) "preveritev postavk ob posvetovanju s ponudnikom". 49. člen ZJN-2 namreč jasno določa, da mora naročnik najprej, če meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe (del prvega odstavka 49. člena ZJN-2), nato pa, upoštevajoč predložena dokazila, preveriti te postavke ob posvetovanju s ponudnikom (del drugega odstavka 49. člena ZJN-2). Vsebinsko smiselno enak zaključek (upoštevaje prvo alineo drugega odstavka 1. člena ZJN-2) izhaja tudi iz 55. člena Direktive številka 2004/18/ES, z dne 31. 03. 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list EU, št. L 134/114, z dne 30. 04. 2004). Prvi odstavek 49. člena ZJN-2 se nanaša na pridobivanje podatkov (o elementih ponudbe) in njihovo vrednostno utemeljitev, prvi stavek drugega odstavka 49. člena ZJN-2 pa se nanaša na preverjanje postavk. Naročnik mora tako na podlagi prvega stavka drugega odstavka 49. člena ZJN-2 preveriti postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila, torej po tem, ko že razpolaga s podatki (o elementih ponudbe), ki jih je od ponudnika pridobil v posledici svoje zahteve na podlagi prvega odstavka 49. člena ZJN-2, in njihovo vrednostno utemeljitvijo.

Iz spisa odstopljene zadeve ne izhaja, da bi naročnik, upoštevajoč prejeta vlagateljeva dopisa z dne 05. 12. 2011 oziroma z dne 19. 12. 2011, podatke, ki iz njiju izhajajo (postavke), preveril ob posvetovanju z vlagateljem (kot ponudnikom). Ob tem gre v navezavi na zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani "5/8"), da vlagatelj "tudi ni predložil nobenega konkretnega dokaza, da je sposoben izpeljati predmetno naročilo" (po ponujeni ceni), ugotoviti, da naročnik ne v elektronskem sporočilu z dne 02. 12. 2011 ne v pozivu številka 505/2011 od vlagatelja ni zahteval predložitve drugih dokazil, kakor posredovanje podrobnih podatkov o elementih ponudbe, ki so merodajni za izpolnitev naročila (in njihovo ustrezno ovrednotenje), omenjene podatke pa mu je vlagatelj, kakor je bilo to ugotovljeno že doslej, tudi posredoval (v dopisih z dne 05. 12. 2011 oziroma z dne 19. 12. 2011). Smiselno enak zaključek je Državna revizijska komisija napravila tudi v navezavi na zatrjevanje naročnika, da bi moral vlagatelj, da bi naročnik lahko ovrgel sum o vlagateljevi neobičajno nizki ponudbi, predložiti "morebitna dokazila o svoji ponudbeni ceni po posameznih elementih na način, da bi dokazal sposobnost izpolnitve naročila" (zadnji odstavek na strani "5/8" odločitve o zahtevku za revizijo).

Iz spisa odstopljene zadeve tako ne izhaja, da bi se naročnik, po prejemu vlagateljevih dopisov z dne 05. 12. 2011 oziroma z dne 19. 12. 2011 (kljub ugotovitvi, da znaša ostanek med stroški dela čistilk in ponudbo vlagatelja (brez davka na dodano vrednost) le 10,24 EUR, pri čemer niso upoštevani ostali potrebni stroški za izvedbo predmeta zadevnega javnega naročila), z vlagateljem posvetoval o tem, ali je nizka ponudba oziroma nizka ponujena cena morebiti posledica ekonomičnosti ponujene storitve, izbrane tehnične rešitve in/ali izjemno ugodnih pogojev, ki jih morebiti ima vlagatelj pri opravljanju storitev, izvirnosti storitev, ki jih predlaga vlagatelj, skladnosti s predpisi o zagotavljanju zaposlovanja in pogoji za delo, ki veljajo v kraju izvedbe storitev ali možnosti, da vlagatelj pridobi državno pomoč.

Bistveno je namreč, da bi moral naročnik vlagatelju v konkretnem primeru izvedbe postopka po 49. členu ZJN-2, upoštevajoč vlagateljeva dopisa z dne 05. 12. 2011 oziroma z dne 19. 12. 2011 (kljub ugotovitvi, da znaša ostanek med stroški dela čistilk in ponudbo vlagatelja (brez davka na dodano vrednost) le 10,24 EUR, pri čemer niso upoštevani ostali potrebni stroški za izvedbo predmeta zadevnega javnega naročila), omogočiti, da bi imel vlagatelj ob posvetovanju z njim možnost dokazati, da je po njegovi ponudbi, ki jo je predložil, oziroma za ceno, ki jo je v njej ponudil (in je po oceni naročnika neobičajno nizka), izpolnitev naročila v zahtevanem obsegu predmeta in v zahtevani kvaliteti kljub temu mogoča. Če bi namreč vlagatelj v konkretnem primeru slednje uspel dokazati, njegova ponudba ne bi bila neobičajno nizka in ne bi bilo razloga za njeno izločitev. Vlagatelju bi bila le tako dana možnost dokazovati (z vrednostno utemeljitvijo), da bo plače, druge stroške dela in vse druge elemente, iz katerih je sestavljena cena predmeta oddaje zadevnega javnega naročila (točka II.10 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v povezavi s prvim odstavkom točke 1.2 Povabila k oddaji ponudb), morebiti kril iz naslova realizacije razlike v ceni drugih projektov, z morebitnimi prihodki iz drugih pogodbenih razmerij z drugimi (javnimi in nejavnimi) naročniki (in ne le s prihodki izvajanja tega javnega naročila), oziroma bi mu bila dana možnost dokazovati, da morebiti uporablja skupni (mešani) izračun cene z notranjim subvencioniranjem. Vlagatelju bi bila prav tako le na ta način dana možnost dokazovati (z vrednostno utemeljitvijo) morebitne izjemno ugodne pogoje, ki bi jih lahko imel pri opravljanju storitev, morebitno izvirnost storitev, ki jih predlaga, morebitno ekonomičnost ponujene storitve in podobno. Ne gre namreč prezreti že doslej izpostavljenega dejstva, da je določba 49. člena ZJN-2 namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil nizko ponudbo oziroma ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti, niti ne gre prezreti dejstva, da je varstvo takšnih ponudnikov uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub temu, da je nizka, oziroma kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila.

Tudi iz Predloga Zakona o javnem naročanju (prva obravnava), EVA 2005-1611-0077, šifra 00712-11/2006/53, objavljenega v Poročevalcu Državnega zbora Republike Slovenije, številka 92/2006, izhaja, da v primeru, če se po preverjanju ugotovi, da glede vsebinskih rešitev ter cene obstajajo pravno formalne (upravičena in zakonito dodeljena državna pomoč oziroma skladnost s predpisi s področja delovno pravne zakonodaje in varstva pri delu) in dejanske podlage (na primer izbira storitve, izbrane tehnične rešitve, izvirnost) in dokazila, da je po tej ponudbi oziroma za to ceno mogoča izpolnitev naročila, taka ponudba ni neobičajno nizka in ni razlog za izločitev ponudbe. Ključno je torej, da ima vsak ponudnik, pri katerem obstaja sum, da je predložil neobičajno nizko ponudbo, možnost, da primerno izrazi svoje stališče v zvezi s tem, tako da se mu omogoči predložitev vseh pojasnil v zvezi z različnimi elementi njegove ponudbe. Iz zapisanega izhaja temeljna zahteva glede oddaje javnih naročil, ki naročniku nalaga, naj vsako neobičajno nizko ponudbo, preden jo zavrne, kontradiktorno preveri in to glede na njene sestavne dele.

V posledici vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je v svojem zahtevku za revizijo vlagatelj uspel izkazati oziroma dokazati, da je naročnik s tem, ko je iz razlogov, kot izhajajo iz sklepa številka 531/2011, njegovo ponudbo izločil kot neobičajno nizko, ne da bi pred sprejemom sklepa številka 531/2011 izvedel postopek, kot ga za takšne primere določa (zahteva) drugi odstavek 49. člena ZJN-2, kršil omenjeni odstavek omenjenega člena ZJN-2, v povezavi z 9. členom ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). Naročnik namreč postavk, upoštevajoč prejeta vlagateljeva dopisa z dne 05. 12. 2011 oziroma z dne 19. 12. 2011, ni preveril ob posvetovanju z vlagateljem (prvi stavek drugega odstavka 49. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom istega člena). Naročnik vlagatelju v konkretnem primeru izvedbe postopka po 49. členu ZJN-2, upoštevajoč vlagateljeva dopisa z dne 05. 12. 2011 oziroma z dne 19. 12. 2011 (kljub ugotovitvi, da znaša ostanek med stroški dela čistilk in ponudbo vlagatelja (brez davka na dodano vrednost) le 10,24 EUR, pri čemer niso upoštevani ostali potrebni stroški za izvedbo predmeta zadevnega javnega naročila), ni omogočil, da bi lahko ob posvetovanju z njim dokazoval, da je po njegovi ponudbi, ki jo je predložil, oziroma za ceno, ki jo je v njej ponudil (in je po oceni naročnika neobičajno nizka), izpolnitev naročila v zahtevanem obsegu predmeta in v zahtevani kvaliteti kljub temu mogoča. Res je sicer, da naročnik, v kolikor ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka, tako ponudbo izloči, vendar pa
- sme naročnik to storiti šele po tem, ko preveri postavke ob posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila (ob pogoju seveda, da tudi po posvetovanju s ponudnikom, upoštevajoč predložena dokazila, ugotovi, da je ponudba neobičajno nizka),
- mora v tem primeru odločitev o izločitvi ponudbe prepričljivo podpirati tudi utemeljitev (obrazložitev) takšne odločitve.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 09. 01. 2012 ugodila in razveljavila "SKLEP o izločitvi neobičajno nizke ponudbe", številka 531/2011, z dne 24. 12. 2011.

Ker je Državna revizijska komisija že iz doslej navedenih razlogov razveljavila sklep številka 531/2011, preostalih vlagateljevih argumentov za razveljavitev naročnikovega sklepa številka 531/2011, podanih v zahtevku za revizijo, ni obravnavala. Tudi obravnava preostalih vlagateljevih argumentov za razveljavitev sklepa številka 531/2011 namreč, upoštevaje meje zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) in pravovarstveni predlog, kot izhaja iz zahtevka za revizijo, v ničemer ne bi mogla vplivati na predmetno odločitev Državne revizijske komisije in na vlagateljev položaj v postopku.

Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da pri ponovnem pregledu vlagateljeve ponudbe, če meni, da je pri predmetnem naročilu ponudba vlagatelja neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, preveri postavke ob posvetovanju z vlagateljem, upoštevajoč predložena dokazila in ta sklep Državne revizijske komisije, v posledici omenjene preveritve vlagateljeve ponudbe po prvem stavku drugega odstavka 49. člena ZJN-2, pa ravna v skladu z določbami ZJN-2. Naročnik lahko, če to ocenjuje za potrebno, pred preveritvijo postavk (ob posvetovanju z vlagateljem) od vlagatelja zahteva tudi dodatne podatke (v smislu 49. člena ZJN-2), ki jih potrebuje za odločitev glede svojih nadaljnjih ravnanj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zoper 2. točko odločitve naročnika o zahtevku za revizijo, v kateri je naročnik vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov zavrnil, vložil pritožbo. V pritožbi vlagatelj predlaga, da ji Državna revizijska komisija ugodi in razveljavi naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo v 2. točki njenega izreka, pa tudi, da odloči, da se vlagatelju povrnejo stroški postopka "po stroškovniku iz revizijskega zahtevka".

Skladno s svojo ustaljeno prakso Državna revizijska komisija ugotavlja, da je povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha). Revizijski postopek se, skladno z določilom prvega odstavka 30. člena ZPVPJN, začne takrat, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo (prvi odstavek 30. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (39. člen ZPVPJN). Odločitev o povrnitvi stroškov deli usodo odločitve o glavni stvari (to je o zahtevku za revizijo). Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških predrevizijskega postopka, je vložitev pritožbe v obravnavanem primeru nedopustna. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških je dopustna le v primeru, če se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja zgolj z naročnikovo stroškovno odločitvijo.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo (vlogo z dne 02. 02. 2012) ob upoštevanju določil ZPP, ki se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, uporabljajo v predrevizijskem, revizijskem in pritožbenem postopku, kot nedopustno zavrgla. Sodišče namreč na podlagi prvega odstavka 343. člena ZPP, v zvezi s četrtim odstavkom istega člena, pritožbo zavrže kot nedovoljeno, če pritožnik ni imel pravnega interesa za pritožbo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V zahtevku za revizijo vlagatelj Državni revizijski komisiji predlaga tudi, da naročniku naloži, da mu povrne stroške "v zvezi s postopkom revizije" (v petnajstih dneh od odločitve o zahtevku, po tem dnevu pa v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi) in sicer stroške sestave "revizijskega zahtevka" v znesku 1.400,00 EUR, materialne stroške v znesku 20,00 EUR, "DDV" v višini 20 % in takso v znesku 1.694,43 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN, v povezavi s tretjo alinejo prvega odstavka 71. člena ZPVPJN) kot potreben in opredeljeno naveden strošek priznala strošek plačane takse (za zahtevek za revizijo) v znesku 1.694,43 EUR.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava stroškov sestave "revizijskega zahtevka" v znesku 1.400,00 EUR in stroška "DDV" v višini 20 %, saj vlagatelj teh stroškov v predmetnem postopku pravnega varstva ni izkazal. Vlagatelj tako v tem postopku pravnega varstva na primer ni izkazal zastopanja po odvetniku, oziroma ni izkazal, da je zahtevek za revizijo vložil po odvetniku (v zvezi s tem pogledati zlasti 19. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu, Uradni list RS, št. 35/2009 - ZOdv-C, v povezavi z Zakonom o odvetniški tarifi, Uradni list RS, št. 67/2008 in 35/2009 - ZOdv-C).

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava niti materialnih stroškov v znesku 20,00 EUR, saj vlagatelj teh stroškov v svoji zahtevi za povračilo (v zahtevku za revizijo) ni opredeljeno navedel.

Ker naročnik ne more izpolniti (svoje denarne) obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči tudi o njegovi obveznosti povračila stroškov postopka pravnega varstva vlagatelju, je Državna revizijska komisija odločila, da je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka in tečejo do plačila (ne pa, kot je to v zahtevku za revizijo predlagal vlagatelj, v petnajstih dneh od odločitve o zahtevku).

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške v znesku 1.694,43 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa (313. člen ZPP, v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka in tečejo do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 20. 03. 2012


Predsednica senata
Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije








































Vročiti:
- SREDNJA šOLA ZA FARMACIJO, KOZMETIKO IN ZDRAVSTVO, Zdravstvena pot 1, 1000 Ljubljana
- CELOVITE STORITVE, d. o. o., Puhova ulica 15, 2000 Maribor
- EES SISTEMI, d. o. o., Ameriška ulica 8, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije