018-072/2012 Mestna občina Ljubljana

Številka: 018-072/2012-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s spr.; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici mag. Nataši Jeršič v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "nadgradnjo regijskega centra za ravnanje z odpadki Ljubljana - objekti za predelavo odpadkov" in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj Riko, d. o. o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 19. 3. 2012

ODLOČILA

Pritožba se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 7. 7. 209 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN5430/2009, in 9. 7. 2009 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2009/S 129-188136) z dokumentom "Odločitev o izločitvi vseh ponudb" št. 01-4000-I-043436/2011 z dne 29. 11. 2011 vse tri ponudnike, ki jih je pred tem kot kandidate v postopku konkurenčnega dialoga povabil k predložitvi končne ponudbe (dokument "Odločitev o kandidatih, ki bodo na podlagi sprejete rešitve iz zaključenega dialoga povabljeni k predložitvi končne ponudbe" št. 01-4000-I-032910/2011 z dne 6. 7. 2011), obvestil, da "izloča ponudbe vseh ponudnikov kot nepopolne in s to odločitvijo zaključuje postopek oddaje predmetnega javnega naročila". Naročnik je pojasnil, da so ponudbe vseh treh ponudnikov nesprejemljive, ker ponudbene cene presegajo naročnikova zagotovljena sredstva.

Naročnik je kot prilogo povabilu št. 01-4000-I-044786/2011 z dne 16. 12. 2011 ponudnikom vročal razpisno dokumentacijo za oddajo javnega naročila po postopku s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2.

Naročnik je 26. 1. 2012, ob 9.30, javno odprl ponudbe (zapisnik z dne 26. 1. 2012).

Naročnik se je s ponudniki 26. 1. 2012 pogajal (zapisnik z dne 26. 1. 2012).

Vlagatelj je 7. 2. 2012 priporočeno po pošti vložil zahtevek za revizijo, brez datuma, in predlagal, da se razveljavita povabilo in izvajanje postopka s pogajanji s konkurenčnima ponudnikoma oziroma da se razveljavi razpisna dokumentacija za javno naročilo po postopku s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Vlagatelj je priglasil povrnitev takse v višini 1.500 eurov.

Naročnik je s sklepom št. 01-4000-I-050786/2012 z dne 14. 2. 2012 zahtevek za revizijo zavrgel in pojasnil, da bi moral vlagatelj zahtevek za revizijo vložiti najkasneje 29. 12. 2011, saj je bil vlagatelj že s prejemom povabila k predložitvi ponudb seznanjen, da je k pogajanjem povabil tudi konkurenčna konzorcija. Naročnik nadaljuje, da vlagatelj ni vplačal pravilnega zneska takse (namreč le 1.500 eurov in ne potrebnih 10.000 eurov), prav tako pa ni izkazal aktivne legitimacije, saj naročnik ni še sprejel odločitve o oddaji javnega naročila, zato je zahtevek za revizijo preuranjen, saj bi se lahko zgodilo, da naročnik ne bi izbral nobene ponudbe in da bi izbral vlagatelja. Nevarnost nastanka škode kot pogoj za priznanje aktivne legitimacije je po naročnikovem prepričanju realna, stvarna škoda, ne pa le hipotetična škoda.

Vlagatelj je zoper ta sklep vložil pritožbo, brez datuma, in predlaga njegovo razveljavitev. Vlagatelj navaja, da se je z vključitvijo konkurenčnih konzorcijev seznanil šele na pogajanjih, in izpodbija naročnikove zaključke v izpodbijanem sklepu, navaja, da je vplačal takso, ki se nanaša na izpodbijanje povabila k oddaji ponudb v postopku s pogajanji, izpostavlja pa tudi, da izkazuje aktivno legitimacijo, kot jo določa 14. člen ZPVPJN. Vlagatelj še izpostavlja, da je naročnik izpodbijani sklep odpremil po poteku roka treh delovnih dni za sprejem odločitve o zavrženju zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je 29. 2. 2012 od naročnika prejela pritožbo in dokumentacijo, in sicer kot prilogo dopisu št. 01-4000-I-051743/2012 z dne 29. 2. 2012.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo.

Zavrženje zahtevka za revizijo je odločitev, s katero bodisi naročnik (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN) bodisi Državna revizijska komisija (tretji odstavek 31. člena ZPVPJN) odločita o postopkovnih (procesnih) vprašanjih. V primeru zavrženja zahtevka za revizijo do vsebinske (meritorne) obravnave zahtevka za revizijo ne pride.

V skladu s prvim odstavkom 26. člena ZPVPJN naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri pravočasnost zahtevka za revizijo (prva alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN v povezavi s 25. členom ZPVPJN), njegovo popolnost (druga alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN v povezavi s 15. členom ZPVPJN) in vlagateljevo aktivno legitimacijo (tretja alinea prvega odstavka 26. člena ZPVPJN v povezavi s 14. členom ZPVPJN). Navedene procesne predpostavke morajo biti podane kumulativno (tj. skupaj) in zato že odsotnost ene pomeni naročniku zakonito podlago za zavrženje zahtevka za revizijo, kar stori s sklepom najpozneje v treh delovnih dneh od njegovega prejema (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN).

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik sklepa o zavrženju ni sprejel v roku iz tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN, zato "izpostavlja vprašanje pravne relevantnosti in veljavnosti predmetnega Sklepa o zavrženju revizijskega zahtevka" (str. 31 pritožbe). Ne glede na siceršnji odgovor, ali je naročnik izpodbijani sklep sprejel glede na datum, ki je naveden za besedo "Datum" na prvi strani (tj. 14. 2. 2012), ali šele na datum, ki je naveden pri podpisniku na zadnji strani (tj. 17. 2. 2012), je razvidno, da je naročnik o zahtevku za revizijo odločil, ZPVPJN pa ne določa, da bi morebitna zamuda pri sprejemu sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo pomenila, da lahko naročnik o zahtevku za revizijo (po nastanku zamude) odloči zgolj še meritorno. Česa takega ni mogoče razbrati niti iz petega odstavka 28. člena ZPVPJN, ki ureja vprašanje molka naročnika. Glede na navedeno Državna revizijska komisija tudi ni ugotavljala, kateri datum je treba šteti za tistega, na katerega je naročnik dejansko (v resnici) sprejel izpodbijani sklep, saj to ni relevantno za rešitev konkretne zadeve.

Med vlagateljem in naročnikom ni sporno, da je naročnik postopek konkurenčnega dialoga zaključil z odločitvijo o zavrnitvi vseh ponudb ("Odločitev o izločitvi vseh ponudb" št. 01-4000-I-043436/2011 z dne 29. 11. 2011) in da se je odločil, da bo oddal javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2). Naročnik je vlagatelju 16. 12. 2011 (razvidno iz vročilnice) vročil dopis št. 01-4000-I-044786/2011 z dne 16. 12. 2011, h kateremu je kot prilogo priložil razpisno dokumentacijo, v kateri je naročnik med drugim utemeljil uporabo postopka s pogajanji po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Vlagatelj se je pogajanj, določenih za 26. 1. 2012, udeležil, saj je predložil ponudbo in se v izvedenih dveh krogih pogajanj pogajal o vsebini, ki jo je naročnik določil v točki 1.11 razpisne dokumentacije (str. 4). Vlagatelj je vložil zahtevek za revizijo priporočeno po pošti 7. 2. 2012, v njem pa "zatrjuje nezakonitost naročnikovega ravnanja v smeri, ko je v postopek s pogajanji po 1. točki 1. odstavka 28. člena ZJN-2 povabil ponudnika Konzorcij STRABAG in Konzorcij GORENJE, ki ne izpolnjujeta elementov, katerih izpolnitev je zakonodajalec predpisal kot obligatorni predpogoj, da so izpolnjene podlage za izbiro in izvedbo navedene vrste in tipa postopka s pogajanji" (str. 8 zahtevka za revizijo). Naročnik do prejema zahtevka za revizijo odločitve o oddaji javnega naročila po izvedednem postopku s pogajanji še ni sprejel, kar je mogoče tudi potrditi s tem, da je npr. vlagatelja pozval na dopolnitev ponudbe, ki jo (je) mora(l) vlagatelj opraviti do 13. 2. 2012.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je za rešitev konkretne zadeve ključno razumevanje pravne podlage, ki je naročnika vodila k izvedbi postopka s pogajanji, namreč 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2, ki se glasi: "Naročnik sme oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi: 1. če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb".

Državna revizijska komisija je že v zadevi št. 018-120/2007, na katero se vlagatelj sklicuje, a dela zaključke, ki iz navedene odločitve Državne revizijske komisije ne izhajajo, pojasnila vidike pravne podlage iz 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Ob navedenem Državna revizijska komisija dodaja, da je v zadevi št. 018-120/2007 prejela tri zahtevke za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb v postopku s pogajanji, kar tudi ni enaka situacija sedanji situaciji, ko je naročnik prejel zahtevek za revizijo že po poteku roka za predložitev ponudb v postopku s pogajanji.

Vlagatelj se je z dejstvom, da bo naročnik izvajal postopek s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 seznanil najkasneje s prejemom dopisa št. 01-4000-I-044786/2011 z dne 16. 12. 2011, ki mu je bila predložena razpisna dokumentacija, v kateri je naročnik predstavil pravno podlago za uporabo tega postopka oddaje javnega naročila. To je tudi trenutek, za katerega se lahko nesporno šteje, da se je vlagatelj seznanil s tem, da je "naročnik izrazi[l] voljo, ki ima lahko pravne učinke" (prim. str. 2 zahtevka za revizijo). Glede na izpostavljeni dan vročitve dopisa št. 01-4000-I-044786/2011 z dne 16. 12. 2011 skupaj z razpisno dokumentacijo vlagatelju bi bilo izpodbijanje uvedbe postopka s pogajanji šele z zahtevkom za revizijo, vloženim 7. 2. 2012, vsekakor prepozno z vidika 25. člena ZPVPJN, saj je rok osem delovnih dni potekel že v letu 2011. Iz zahtevka za revizijo pa je razvidno, da vlagatelj ne oporeka temu, da je naročnik uporabil postopek s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, temveč ugovarja temu, da je naročnik k pogajanjem povabil tudi konkurenčna ponudnika. Vlagatelj zatrjuje, da za tako ravnanje naročnik ni imel podlage v 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2.

Pogoji za uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2 so določeni z besedilom "Naročnik sme oddati svoje javno naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi: 1. če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti."

Besedilo "Naročniku pa ni treba objaviti obvestila o javnem naročilu, če v postopek s pogajanji vključi vse tiste ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena tega zakona in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb" ne določa pogojev za uporabo postopka s pogajanji po predhodni objavi po 1. točki prvega odstavka 28. člena ZJN-2, temveč določa pogoje za razmejitev naročnikove dolžnosti objave obvestila o javnem naročilu. Naročnik je tako skladno s tem delom 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 zavezan objaviti obvestilo o javnem naročilu, razen v primeru, če so kumulativno (veznik "in") izpolnjeni zakonski znaki določenih pogojev. Da naročnik ni objavil obvestila o javnem naročilu (na portalu javnih naročil in v Uradnem listu Evropske unije) se je vlagatelj lahko prepričal že v letu 2011, sicer pa vlagatelj opustitve objave obvestila o javnem naročilu niti ne uveljavlja.

Iz predstavljenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagatelja seznanil s tem, da bo javno naročilo oddajal po postopku s pogajanji. Vlagatelj torej ni bil izključen od možnosti pridobiti javno naročilo, saj je bil seznanjen z informacijami, ki so mu omogočile, da je sodeloval v postopku oddaje javnega naročila. Vendar pa zaradi tega, ker je naročnik k pogajanjem povabil tudi konkurenčna ponudnika, ne glede na siceršnji odgovor, ali je vlagatelj zahtevek za revizijo v zvezi s to kršitvijo vložil pravočasno, vlagatelj ne izkazuje niti možnosti nastanka škode, ki je drugi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija je že ugotovila, da naročnik javnega naročila še ni oddal, ker ni še sprejel odločitve o oddaji naročila. V primeru naročnikove odločitve, iz katere bi izhajalo, da vlagatelju ne odda javnega naročila, bi vlagatelj lahko izkoristil pravno varstvo v obsegu, ki mu ga zagotavlja ZPVPJN. V tej fazi pa vlagatelj s tem, ko si prizadeva le za to, da bi naročnik konkurenčnih ponudnikov ne povabil k pogajanjem, ne more biti uspešen. Naročnik bi namreč v primeru, če ne bi bili izpolnjeni pogoji iz drugega stavka 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2 za neobjavo obvestila o javnem naročilu, zavezan objaviti obvestilo o javnem naročilu, kar bi pomenilo ne samo, da bi konkurenčna ponudnika lahko sodelovala v postopku oddaje javnega naročila, temveč bi bila omogočena še širša seznanitev potencialnih ponudnikov, da naročnik oddaja javno naročilo po postopku s pogajanji, kot je to storil naročnik le s povabilom treh ponudnikov. To pa bi pomenilo, da bi lahko še več ponudnikov sodelovalo v postopku s pogajanji. V danem primeru vlagatelj zato ni izkazal, da bi bil dejansko prizadeti gospodarski subjekt zaradi naročnikovih ravnanj, ki jih očita kot kršitve ZJN-2. Vlagatelj tudi ne zatrjuje, da bi moral naročnik objaviti obvestilo o javnem naročilu in s tem omogočiti še kakšnemu nadaljnjemu (potencialnemu) ponudniku udeležbo v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj si prizadeva zmanjševati konkurenco in ne njene razširitve. V konkretnem primeru zaradi očitanih kršitev ni izkazana škoda ali možnost nastanka škode vlagatelju, ki je predvidena v prvi alinei prvega odstavka 14. člena ZPVPJN. Četudi vlagatelj izkazuje interes za pridobitev javnega naročila (prvi element aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN), pa to glede na prvo alineo prvega odstavka 14. člena ZPVPJN ne zadošča. Elementa aktivne legitimacije iz prve alinee prvega odstavka 14. člena ZPVPJN morata biti namreč podana kumulativno (tj. skupaj).

Zato je Državna revizijska komisija na podlagi do sedaj predstavljenih razlogov, ne da bi ugotavljala utemeljenosti drugih vlagateljevih pritožbenih argumentov, ker to ne bi vplivalo na končno odločitev Državne revizijske komisije, ker morajo biti procesne predpostavke pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo podane kumultativno, ocenila, da je treba pritožbo skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN zavrniti, saj je bil naročnik upravičen zavreči zahtevek za revizijo že vsaj iz enega procesnega razloga. Na dani zaključek ne more vplivati vlagateljevo sklicevanje na zadevo št. 018-026/2010, saj tedanji naročnik tedanjega vlagatelja ni zavrgel tudi zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, kar pa je storil tokratni naročnik. Zato se je Državna revizijska komisija v konkretni zadevi opredelila tudi do vprašanja vlagateljeve aktivne legitimacije.

Naročnik je v sklepu št. 01-4000-I-050786/2012 z dne 14. 2. 2012 izpostavil drugi odstavek 21. člena ZPVPJN, kar je mogoče tolmačiti, da smiselno predlaga, da Državna revizijska komisija na podlagi 21. člena ZPVPJN vlagatelju izreče denarno kazen. Denarna kazen se vlagatelju izreče pod pogoji iz 21. člena ZPVPJN. Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlogov za izrek denarne kazni po 21. členu ZPVPJN vlagatelju ni.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 19. 3. 2012

mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- Mestna občina Ljubljana, Mestni trg 1, 1000 Ljubljana,
- Riko, d. o. o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.