018-081/2012 Vrhovno sodišče Republike Slovenije

Številka: 018-81/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Vidi Kostanjevec, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava potrošnega materiala za tiskanje", v zvezi s pritožbo ponudnika EXTRA LUX d.o.o., Ljubljana, Središka ulica 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika VRHOVNO SODIšČE REPUBLIKE SLOVENIJE, Center za informatiko, Tavčarjeva 9, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 19. 3. 2012

ODLOČILA

Pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo z dne 1. 3. 2012.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu za dobavo potrošnega materiala objavil 10. 1. 2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN326/2012, ter 14. 1. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 9.013371. Popravke razpisne dokumentacije je naročnik objavil na Portalu javnih naročil 31. 1. 2012 (št. objave JN1176/2012), 6. 2. 2012 (št. objave JN1397/2012), 17. 2. 2012 (št. objave JN1825/2012), 20. 2. 2012 (št. objave JN1894/2012) ter 23. 2. 2012 (št. objave JN2047/2012).

Vlagatelj je 24. 2. 2012 vložil zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik kršil zakonodajo, ker je pri razpisanem potrošnem materialu navedel blagovne znamke, ki jih zahteva, ne da bi ponudnikom omogočil, da ponudijo enakovredno blago. Naročnik je po vlagateljevem mnenju kršil tudi načelo gospodarne porabe javnih sredstev s tem, ko je v sklopih 2 in 3 razpisal potrošni material blagovne znamke Lexmark, za katerega imajo vsi naročniki, ki bodo kupovali ta potrošni material, že sklenjen veljavni okvirni sporazum. Vlagatelj zahteva razveljavitev razpisne dokumentacije v spornih delih in povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je s sklepom z dne 1. 3. 2012 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel z utemeljitvijo, da je njegov zahtevek za revizijo prepozen, saj naročnik s popravki razpisne dokumentacije, objavljenimi na Portalu javnih naročil, razen popravka z dne 31. 1. 2012, ni spreminjal ali kakorkoli dopolnjeval zahtev ali meril za izbiro najugodnejše ponudbe. Naročnik pojasnjuje, da je pri teh popravkih šlo le za popravo pisnih pomot oznak posameznih artiklov, čemur je naročnik ustrezno prilagodil ocenjene količine. Naročnik je že od vsega začetka zahteval originalen material za tiskanje, torej zahtevo, ki je vlagatelju sporna, zato je naročnik odločil, da vlagateljev zahtevek ni pravočasen. Naročnik je zahtevek zavrgel tudi zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije vlagatelja, ker je ocenil, da mu s tem, ko je objavil predmetno javno naročilo, ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, saj naročnik v predmetno javno naročilo ni vključil potreb posameznih naročnikov, ki so ga pooblastili za izvedbo predmetnega javnega naročila, in ki so že stopila v pogodbeno razmerje s vlagateljem za isto vrsto blaga. Prav tako je naročnik na spletnih straneh vlagatelja preveril, ali vlagatelj resnično ne more ponuditi blaga, ki bi ustrezalo zahtevam razpisne dokumentacije, in ugotovil, da vlagatelj ponuja vse vrste blaga, ki so predmet naročila, zato ga s temi zahtevami ni postavil v neenakopraven položaj oziroma mu ni onemogočil udeležbe v postopku oddaje javnega naročila. Po oceni naročnika vlagatelj ni uspel dokazati, da je zatrjevana kršitev vplivala na njegov pravni položaj tako, da bi mu lahko zaradi tega nastala škoda, in je njegov zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik je zavrnil vlagateljevo zahtevo po povračilu stroškov.

Vlagatelj je zoper naročnikov sklep o zavrženju pravočasno vložil pritožbo, v kateri s sklicevanjem na prakso Državne revizijske komisije utemeljuje, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno, saj je v roku, krajšem od osmih delovnih dni od vložitve zahtevka za revizijo, zastavil vprašanja, s katerimi bi odpravil nejasnosti oziroma kršitve, ki jih zatrjuje. Glede aktivne legitimacije vlagatelj navaja, da se naročnik postavlja v vlogo ponudnika in zatrjuje, da je ta sposoben dobaviti originalno blago, saj je tega v preteklosti že dobavljal in ga ima v svojih cenikih, ponujanje drugačnega blaga pa zanj pomeni le večji dobiček, pri tem pa naročnik prihaja sam s sabo v nasprotje. S tem naročnik že sam priznava, da lahko vlagatelju zaradi naročnikovih kršitev nastane škoda v obliki izgubljenega dobička, poleg tega pa naročnik ne pozna poslovnih razmerij med vlagateljem in proizvajalci potrošnega materiala, ki so lahko različni pri različnih poslih. Vlagatelj tudi izpostavlja, da je poslovna odločitev o tem, kaj bo ponudnik ponudil, povsem v njegovi sferi. Zgolj dejstvo, da vlagatelj lahko ponudi določeno blago, še ne pomeni, da je zaradi tega obravnavan enakopravno na ostale ponudnike in da bo lahko nastopal v pogojih konkurenčnosti. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in naročniku naloži, da vsebinsko odloči o zahtevku za revizijo, oziroma da zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo in sama odloči o zahtevku za revizijo oziroma v celoti razveljavi predmetno javno naročilo.

Naročnik je z vlogo z dne 8. 3. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in odstopljene spisovne dokumentacije ugotavlja, da je pritožba utemeljena.

Med strankama postopka je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljov zahtevek za revizijo zavrgel.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel iz dveh razlogov: ker naj bi bil vložen prepozno in zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije. V obeh primerih določba tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN določa, da naročnik zahtevek za revizijo, če ugotovi, da ni bil vložen pravočasno ali če ga ni vložila aktivno legitimirana oseba, zavrže.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu (prva alineja) ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu (druga alineja), ali prejema povabila k oddaji ponudb (tretja alineja).

Iz navedene določbe ZPVPJN je razvidno, da morajo ponudniki v primeru, kadar vlagajo zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, le-tega praviloma vložiti v roku osmih delovnih dni od dneva objave obvestila o javnem naročilu, oziroma od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, pri čemer zahtevka za revizijo ne morejo vložiti po poteku roka za prejem ponudb (razen pri oddaji naročil male vrednosti, pri oddaji storitev iz Seznama storitev B ter v vseh postopkih, ko naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni - drugi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN ).

V konkretnem primeru dejansko stanje med strankama ni sporno. Vlagatelj je zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije pri naročniku vložil pred potekom roka za prejem ponudb, ki je bil z dodatnim obvestilom naročnika, objavljenim 14. 2. 2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN326/2012, določen na dan 29. 2. 2012 do 11. ure.

Sporno pa ostaja, ali je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil v roku iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je bil v roku 8 delovnih dni pred vložitvijo zahtevka za revizijo objavljen odgovor naročnika na vprašanje ponudnika v zvezi z razpisno dokumentacijo, naročnik pa nasprotno zatrjuje, da je le s popravkom, objavljenim na Portalu javnih naročil 31. 1. 2012, posegel v razpisno dokumentacijo na način, da je spremenil merilo za izbor najugodnejše ponudbe. S kasnejšimi popravki in dodatnimi pojasnili pogojev za udeležbo ali meril za izbiro najugodnejše ponudbe ni spreminjal ali kakorkoli dopolnjeval. Vsi kasnejši popravki so vsebovali zgolj objavo novih verzij obrazcev za pripravo ponudbe zaradi spremembe obrazca Ponudbeni predračun - specifikacija (Obr-5a).

Naročnik sam priznava, kar je razvidno že iz objav na Portalu javnih naročil, da je popravke razpisne dokumentacije objavil ne samo 31. 1. 2012, ampak tudi kasneje. Kot je razvidno iz Portala javnih naročil, je naročnik zadnji popravek razpisne dokumentacije objavil 23. 2. 2012, pod št. objave JN2047/2012. S tem popravkom je naročnik v razpisni dokumentaciji spremenil obrazec Ponudbeni predračun (Obr-5a) na način, da je popravil enote mere pri posameznih artiklih in temu ustrezno prilagodil (popravil) ocenjene količine, kar nedvomno (kljub nasprotnem prepričanju naročnika) predstavlja spremembo zahtev razpisne dokumentacije. Zato je treba rok za vložitev zahtevka za revizijo, skladno z drugo alinejo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, šteti od objave tega popravka.

Navedeno pomeni, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil v roku osmih delovnih dni od objave zadnjega popravka razpisne dokumentacije, naročnik pa je ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot prepoznega.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel tudi zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije vlagatelja z obrazložitvijo, da naj ne bi izkazal, da bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve. Naročnik pri tem izhaja iz okoliščine, da z objavo tega javnega naročila ni ravnal nezakonito, ter da vlagatelj lahko ponudi vse vrste blaga, ki so predmet naročila, zaradi česar ni diskriminiran v primerjavi z drugimi ponudniki.

ZPVPJN v 1. alineji prvega odstavka 14. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila (sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti) in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora vlagatelj za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Po presoji Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo in vodenje postopka pravnega varstva, saj sta izkazana tako interes za pridobitev naročila kot tudi (vsaj) določena stopnja verjetnosti nastanka škode.

šteje se, da je vlagatelj kot gospodarski subjekt, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja, izkazal interes za dodelitev javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN), kar med strankama ni sporno.

Sporno pa je naročnikovo ravnanje, ko je na podlagi lastne ocene o zakonitem vodenju postopka oddaje javnega naročila in o tem, da vlagatelj lahko odda ponudbo za vse vrste razpisanega blaga, vlagatelju odrekel aktivno legitimacijo.

Državna revizijska komisija je že večkrat odločila, da je položaj naročnika, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane namreč takoj pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN). Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ni (takoj) pravnomočna, ker ima vlagatelj po njenem prejemu pravico nadaljevati revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo (29. člen ZPVPJN). Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače (npr. ugotovi, da je naročnikova ocena dejanskih in pravnih vprašanj napačna in/ali do posameznih vprašanj zavzame drugačno stališče kot naročnik). Zato je naročnik dolžan vsebinsko obravnavati vse revizijske navedbe, presoja teh navedb pa lahko bistveno vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bi bil vlagatelj (če bi v postopku pravnega varstva uspel) v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila celo izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik zato v primeru, ko pri presoji zahtevka za revizijo ugotovi, da revizijski očitki glede domnevno nezakonitega ravnanja naročnika zaradi objave predmetnega naročila niso utemeljeni, vlagatelju ne more odvzeti aktivne legitimacije, ampak lahko zahtevek za revizijo (le) zavrne. Ti očitki o naročnikovih kršitvah namreč (kljub drugačni naročnikovi oceni) lahko postanejo predmet vsebinske presoje Državne revizijske komisije, ki lahko o njih odloči drugače kot naročnik. Enako velja tudi glede zatrjevanih nepravilnosti o tem, da je naročnik zahteve glede predmeta javnega naročila nedopustno omejil s tem, ko je zahteval točno določene blagovne znamke za razpisane vrste blaga.

V konkretnem primeru relevanten razlog za presojo obstoja aktivne legitimacije vlagatelja tudi ne more biti naročnikova ocena o tem, da lahko vlagatelj ponudi vse vrste blaga, ki so predmet naročila. Ali ponudnik oziroma njegova ponudba izpolnjuje vse pogoje, povezane s predmetom javnega naročila, kot so zahtevani v razpisni dokumentaciji, se presoja na podlagi ponudb, ki jih naročnik prejme v posameznem postopku oddaje javnega naročila. V konkretnem primeru je bil postopek oddaje javnega naročila v trenutku vložitve zahtevka za revizijo še v razpisni fazi, kar pomeni, da rok za oddajo ponudb še ni potekel, vlagatelj pa svoje ponudbe še ni oddal. Zato naročnik v danem trenutku ni mogel vedeti, ali vlagatelj vse zahteve, povezane s predmetom javnega naročila, iz razpisne dokumentacije izpolnjuje. Zato je naročnikova ocena o tem, da vlagatelj lahko ponudi tisto, kar naročnik zahteva, zgolj njegovo predvidevanje, ki je glede na fazo postopka oddaje javnega naročila, v kateri je bil vložen zahtevek za revizijo, preuranjeno in za presojo o aktivni legitimaciji vlagatelja neupoštevno. Naročnik je torej ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije zavrgel.

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN pritožbi ugodila in razveljavila sklep naročnika z dne 1. 3. 2012, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel.

ZPVPJN v drugem odstavku 55. člena določa, da kadar Državna revizijska komisija pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena tega zakona, ugodi, lahko odloči, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena tega zakona, ali zahtevek za revizije sprejme v obravnavo. Ker v obravnavani zadevi naročnik zahtevka za revizijo (še) ni meritorno obravnaval, bo moral v nadaljevanju postopka pravnega varstva vlagateljev zahtevek za revizijo sprejeti v vsebinsko obravnavo ter o njem sprejeti odločitev v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, dne 19. 3. 2012


Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- EXTRA LUX d.o.o., Ljubljana, Središka ulica 21, Ljubljana
- VRHOVNO SODIšČE REPUBLIKE SLOVENIJE, Center za informatiko, Tavčarjeva 9, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana