018-060/2012 Komunalno podjetje Logatec d.o.o.

Številka: 018-060/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata, ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Prevzem in obdelava mešanih komunalnih odpadkov na območju občine Logatec" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Saubermacher Slovenija d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Komunalno podjetje Logatec d.o.o., Tržaška cesta 27, Logatec (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.3.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 28.11.2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo "Prevzem in obdelava mešanih komunalnih odpadkov na območju občine Logatec" oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave13307/2011, z dne 18.11.2011.

Dne 18.11.2011 je naročnik sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1011/2011, s katero je odločil, da se predmetno naročilo odda ponudniku PAPIR SERVIS d.o.o., Pod ježami 3, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 28.11.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je vsebina prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, kakor tudi sama izbira ponudnika v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju. Vlagatelj meni, da je izbira ponudnika na podlagi izvedenega postopka s pogajanji brez predhodnega javnega razpisa izvedena povsem nezakonito in v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnikova utemeljitev, da gre za skrajno nujen primer, do katerega je prišlo zaradi dogodkov, ki jih naročnik ni mogel predvideti in so v skladu z natančnimi pogoji, navedenimi v direktivi 2004/18/ES in ZJN-2, po vlagateljevem mnenju ne vzdrži. Vlagatelj na podlagi 29. člena ZJN-2 meni, da niso izpolnjeni pogoji, ko bi naročnik bil upravičen izvesti postopek in oddati javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Navedeno je po vlagateljevem mnenju mogoče samo, če je to nujno potrebno iz razlogov, ki jih ni mogoče predvideti in jih v nobenem primeru ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, javno naročilo pa je potrebno neizogibno oddati in ni mogoče spoštovati niti skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti postopek ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objavi. Okoliščina, na katero se naročnik sklicuje pri dodatni obrazložitvi, objavljeni na Portalu javnih naročil, je sprejetje nove Uredbe o odlaganju odpadkov na odlagališčih. V tej zvezi vlagatelj navaja, da je dne 28.7.2011 Vlada RS na 146. redni seji sprejela navedeno uredbo, ki je začela veljati naslednji dan po objavi v Uradnem listu RS, in sicer 30.7.2011. Kljub dejstvu, da kot izvajalec obvezne občinske gospodarske javne službe obdelava mešanih komunalnih odpadkov v okviru svojega podjetja nima na voljo ustrezne infrastrukture, niti je ne more zagotoviti v doglednem času, vlagatelj meni, da je bil naročnik dolžan sprejeti odločitev, s katero bi moral javno naročilo oddati v skladu z določbami ZJN-2. Vlagatelj meni, da so bili podani razlogi, s katerimi bi moral naročnik računati oz. bi jih moral predvideti, saj so obdelavo mešanih komunalnih odpadkov v določenem obsegu predpisovali tudi predpisi, ki so veljali do uveljavitve zgoraj navedene uredbe. Naročnik pa tudi pred sprejetjem navedene uredbe ni razpolagal z ustrezno infrastrukturo za obdelavo mešanih komunalnih odpadkov. Torej gre po mnenju vlagatelja za dejstvo, ki bi ga moral naročnik predvideti oz. nanj računati pri odločitvi izbire postopka in v tej zvezi pravočasno začeti postopek v skladu z zakonom. S tem, ko je naročnik oddal predmetno javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave, vlagatelj meni, da je z izbiro navedenega postopka naročnik kršil načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki in s tem ravnal diskriminatorno do možnih potencialnih ponudnikov, ki bi obdelavo mešanih komunalnih odpadkov lahko ponudili. Poleg tega je naročnik s tem, ko se je odločil za oddajo naročila s pogajanji brez predhodne objave, kršil tudi načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti javnega naročanja. Naročnik mora po vlagateljevem mnenju javno naročanje izvesti tako, da se z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in doseže cilje svojega delovanja, določeno skladno s predpisi, ki določajo porabo javnih sredstev. Vlagatelj meni, da postopek oddaje predmetnega naročila ni bil izveden na transparenten način in po predpisanem postopku. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naj se predmetni postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi oz. subsidiarno, da se odpravijo kršitve in se mu povrne stroške postopka.
Dne 3.1.2012 je vlagatelj pri naročniku vložil predlog za začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo zaradi molka naročnika. V predlogu vlagatelj navaja, da je svoj popoln revizijski zahtevek dne 29.11.2011 vložil pri naročniku. Pri tem vlagatelj v roku 20 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel njegov popoln zahtevek za revizijo ni prejel nobene naročnikove odločitve, zato predlaga, da se začne revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da vztraja pri vseh navedbah v vloženem revizijskem zahtevku.
Naročnik je z dopisom, z dne 20.2.2012, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 21.2.2012, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je najprej preverila, če so izpolnjene procesne predpostavke za meritorno obravnavo revizijskega zahtevka. Naročnik je s strani vlagatelja dne 29.11.2011 prejel popoln revizijski zahtevek, od katerega je pričel teči rok 20 delovnih dneh, ko mora naročnik sprejeti odločitev o revizijskem zahtevku. Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da se je omenjeni rok za sprejem naročnikove odločitve iztekel na dan 28.12.2011 in da naročnik v navedenem roku o revizijskem zahtevku ni odločil. Na drugi strani je vlagatelj dne 4.1.2012 na podlagi 4. odstavka 28. člena ZPVPJN pravočasno, znotraj roka 25 delovnih dni, šteto od dneva, ko je naročnik prejel njegov popolni zahtevek za revizijo, pri naročniku vložil predlog za začetek revizijskega postopka ter kopijo tega predloga posredoval tudi Državni revizijski komisiji, s čimer so izpolnjene predpostavke za meritorno obravnavo vlagateljevega revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri oddaji predmetnega javnega naročila.

V ta namen je v dokazne namene vpogledala v Obvestilo o pričetku postopka, št. 989/2011, z dne 11.11.2011, Odločbo inšpektorata RS za okolje in prostor št. 6113-580/2006, z dne 28.6.2010, z dne 15.6.2011 in z dne 10.10.2011 in preostalo spisovno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik dne 9.11.2011 sprejel sklep o začetku odprtega postopka za predmet javnega naročila "Prevzem in obdelava mešanih komunalnih odpadkov na območju občine Logatec" , dne 11.11.2011 pa za čas trajanja odprtega postopka, ki se je, na podlagi izdanega sklepa, začel dne 9.11.2011 pa do pravnomočne odločitve o oddaji predmetnega naročila po odprtem postopku, za isti predmet javnega naročila sprejel še sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave in sicer na podlagi 3. točke prvega odstavka 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da se lahko postopek s pogajanji brez predhodne objave uporabi za javna naročila gradenj, javna naročila blaga in javna naročila storitev: samo če je to nujno potrebno, kadar je iz razlogov, ki jih ni bilo mogoče predvideti in jih v nobenem primeru ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, javno naročilo neizogibno potrebno oddati in ni mogoče spoštovati niti skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti postopek ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objavi.

Med strankama je v obravnavanem primeru sporno, ali je naročnik ravnal nezakonito, ko je predmetno javno naročilo oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave in ali so bili izpolnjen pogoji 3. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ki opravičujejo uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave za oddajo predmetnega javnega naročila. Vlagatelj namreč meni, da so bili podani razlogi, s katerimi bi moral naročnik računati oz. bi jih moral predvideti, zaradi česar v obravnavanem primeru ni izpolnjena predpostavka, in sicer obstoj nepredvidenih razlogov, ki jih ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju in bi moral naročnik oddati po drugem postopku oddaje javnega naročanja. Vlagatelju je potrebno pritrditi, da je postopek s pogajanji brez predhodne objave postopek, ki naročnikom dopušča določen odstop od običajnih obveznosti, ki se nanašajo na druge postopke, predvsem odstop od načela transparentnosti, zato je potrebno obstoj posebnih oz. izrednih okoliščin, za njegovo uporabo, interpretirati ozko in restriktivno. Temu primerno zato tudi dokazno breme, da izredne okoliščine, ki opravičujejo izjemo, dejansko obstajajo, v nosi naročnik. Glede na 3. točko prvega odstavka 29. člena ZJN-2 mora naročnik tako dokazati, da so v trenutku začetka postopka s pogajanji brez predhodne objave istočasno obstajali trije pogoji: obstoj nepredvidenih razlogov, ki jih ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju ter nujnost oddaje javnega naročila zaradi teh nepredvidenih razlogov, ne da bi bilo mogoče pri tem spoštovati niti skrajšanih rokov, določenih za druge postopke.
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da so izkazane okoliščine, da je izvedba predmetnega postopka oddaje javnega naročila nujna tudi v obdobju, ko poteka prvi postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku (sklep o začetku z dne 9.11.2011) in da so izpolnjeni zakonski pogoji za uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Namreč iz odločb Inšpektorat RS za okolje in prostor, št. 6113-580/2006, izhaja, da je bil dne 15.6.2011 naročnik enkrat že kaznovan v znesku 10.000,00 EUR, ker kot upravljavec odlagališča Ostri vrh ni zagotovil, da se bodo na omenjenem odlagališču odlagali samo tisti komunalni odpadki, ki bodo predhodno obdelani po postopkih iz referenčne sheme obdelave komunalnih odpadkov ali po postopkih, ki so gleda zmanjšanja vsebnosti biološko razgradljivih sestavin odpadkov enakovredni postopkom iz te sheme, kakor mu je to bilo z odločbo, z dne 28.6.2010, enkrat že naloženo. Pri tem je Inšpektorat RS za okolje in prostor dne 10.10.2011 ponovno izdal odločbo, št. 6113-580/2006, s katero je naročnika ponovno kaznoval z denarno kaznijo v višini 10.000,00 EUR, ker naročnik do takrat še vedno ni zagotovil, da se na odlagališču Ostri vrh odlagajo samo tisti odpadki, ki so predhodno obdelani, kakor je bilo to ugotovljeno z odločbo z dne 28.6.2010. Ob tem pa je bil naročniku hkrati naložen tudi nov rok za izvršitev obveznosti, in sicer do 31.1.2012 in ob tem zagrožena ponovna denarna kazen v znesku 10.000,00 EUR, v primeru njene neizpolnitve. Zato je naročnik dne 9.11.2011 tudi pričel s postopkom oddaje predmetnega javnega naročila po odprtem postopku z namenom izvršitve naloženih obveznosti. Vendar pa je zaradi rokov, ki jih je potrebno na podlagi ZJN-2 spoštovati, naročnik ocenil, da je potrebno izvrševanje naloženih obveznosti zagotoviti tudi v vmesnem času, ko glavni postopek o predmetnem javnem naročilu že poteka, zato je pričel z obravnavanim postopkom javnega naročanja. Za katerega pa Državna revizijska komisija na podlagi navedenega dejanskega stanja ocenjuje, da so bile v obravnavanem primeru izkazane okoliščine, ki nakazujejo, da je bila izvedba predmetnega postopka nujna. Kajti v nasprotnem primeru bi bila naročniku lahko ponovno naložena denarna kazen in hkrati določen rok za izvršitev obveznosti, kar pa bi v primeru nove neizpolnitve ponovno lahko vodilo do kaznovanje naročnika. Naročnik se je zoper odločbe Inšpektorata sicer pritožil,vendar pritožba ne zadrži izvršitve, zato je naročnik kljub temu primoran takoj ustrezno ukrepati, da bi zagotovil izvršitev naloženih obveznosti. V inšpekcijskem postopku nastale okoliščine pa je potrebno oceniti kot nepredvidljive, saj naročnik na njih ne more vplivati, hkrati pa mu nalagajo izpolnitveno ravnanje, ki ga silijo k vzpostavi stanja skladnega z zakonodajo, na katero pa naročnik prav tako nima vpliva. Naročnik je bil primoran na podlagi odločbe Inšpektorata pričeti z izvrševanjem naloženih mu obveznosti, na katere po presoji Državne revizijske komisije nima vpliva, kakor tudi nima vpliva na dolgotrajnost postopkov oddaje javnega naročila, katerih pa prav tako, zaradi kratkega roka izvršitve inšpekcijske odločbe, ni mogel predvideti. Na podlagi česar Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da so izpolnjeni pogoji za izvršitev postopka s pogajanji brez predhodne objave za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka javnega naročanja. Državna revizijska komisija je na podlagi navedenega odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 13.3.2012



mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Saubermacher Slovenija d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, Murska Sobota,
- Komunalno podjetje Logatec d.o.o., Tržaška cesta 27, Logatec,
- PAPIR SERVIS d.o.o., Pod ježami 3, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- v arhiv - tu.