018-092/2011 Elektro Maribor, podjetje za distribucijo električne energije, d.d.

Številka: 018-092/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje gradbenih del za potrebe EE vodov na OE Elektro Maribor z okolico, OE Elektro Murska Sobota, OE Elektro Ptuj, OE Elektro Gornja Radgona, OE Slovenska Bistrica" in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Elektromontažna, zemeljska in gradbena dela JAšARI UKA s.p., Grobelno 100, Grobelno, ki ga zastopa Odvetniška družba Gregorin-štifter in Gregorin, o.p., d.n.o., Ljubljanska cesta 8, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika ELEKTRO MARIBOR, javno podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik) dne 19. 5. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 6. 12. 2010 se delno ugodi in se razveljavi odločitev naročnika v sklopu F "Elektro Slovenska Bistrica", kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 12-DH/JN-193/10 z dne 25. 11. 2010.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 3.232,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11.8.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi, obvestilo o naročilu pa je dne 22.9.2010 objavil na portalu javnih naročil pod številko objave JN8973/2010. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 6.10.2010 je razvidno, da je naročnik prejel dvanajst pravočasnih ponudb. Po izvedenih pogajanjih je naročnik dne 25.11.2010 sprejel odločitev o oddaji naročila, in sicer da se predmetno javno naročilo v sklopu A in E dodeli ponudniku IZKOP, d.o.o., Kraljeviča Marka ulica 6, Maribor, v sklopu B in D ponudniku GASHI gradbene storitve, d.o.o., Trg svobode 2, Slovenska Bistrica, v sklopu C ponudniku MIGROS MB, d.o.o., Meljska cesta 36, Maribor, v sklopu F pa ponudniku KOKOLARI FERIZ, d.o.o., Ulica Toneta Melive 2, Slovenske Konjice.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6.12.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da so ponudbe določenih ponudnikov v posameznih sklopih nepopolne.
Vlagatelj zatrjuje, da je v sklopu A prišlo do naslednjih nepravilnosti:
- Ponudnik Izkop, d.o.o., je bil izbran kot najugodnejši, čeprav je dosegel najnižje število točk. Ta ponudnik po mnenju vlagatelja tudi ne more prejeti 18 točk za reference, saj nima referenc, ki ustrezajo zahtevam. Vlagatelju ni bil omogočen vpogled v priloge k obrazcu 12. Naročnik ni postavil ustreznega sistema za ugotavljanje sposobnosti in ni določil natančnejših pogojev za ugotavljanje referenc. Vlagatelj navaja, da je zase in za svojega podizvajalca predložil ustrezna dokazila, medtem ko ponudnik Izkop, d.o.o., tega ni storil, in predlaga, da se v zvezi z referencami pridobi dodatna dokumentacija ter da se pridobi izvedensko mnenje. Po mnenju vlagatelja naročnik pri merilu reference ne bi smel upoštevati referenc podizvajalca ponudnika Izkop, d.o.o., saj so bile reference podizvajalcev dopuščene le pri izpolnjevanju pogoja, ne pa tudi pri izpolnjevanju merila. Ponudnik Izkop, d.o.o., tako ne bi smel prejeti 18 točk za merilo reference, niti ne bi smel prejeti točk za plačilni rok.
- Tudi pri ponudniku Gashi, d.o.o., letni promet kaže na to, da bi lahko njegove reference zadostovale le za dodelitev treh točk. Njegov podizvajalec Kokolari Feriz, d.o.o., sicer lahko izpolni merilo, vendar se njegove reference ne bi smele upoštevati pri točkovanju merila. Garancije za resnost ponudbe banka ni podpisala. Tudi podizvajalec Kokolari Feriz, d.o.o., ne izpolnjuje pogojev, saj je bil blokiran in ni imel neporavnanih obveznosti.
- Ponudba ponudnika Kokolari Feriz, d.o.o., je nepopolna, saj je imel ponudnik blokiran poslovni račun v preteklih šestih mesecih, kar kaže na to, da je imel dospele neporavnane obveznosti.
Vlagatelj dalje navaja, da je tudi v sklopu B prišlo do nepravilnosti pri posameznih ponudnikih, in sicer:
- Ponudnik Gashi, d.o.o., glede na letni promet ne bi smel prejeti 18 točk za reference. Poleg tega ne izpolnjuje minimalne zahteve 1.600.000,00 EUR za prijavo na vse sklope (točka 2.12). Glede na merila bi ta ponudnik lahko prejel največ 80 točk. Reference njegovega podizvajalca Kokolari Feriz, d.o.o., se ne bi smele upoštevati pri točkovanju merila. Garancije za resnost ponudbe banka ni podpisala. Tudi podizvajalec Kokolari Feriz, d.o.o., ne izpolnjuje pogojev, saj je bil blokiran in ni imel neporavnanih obveznosti.
- Ponudba ponudnika Kokolari Feriz, d.o.o., je nepopolna, saj je imel ponudnik blokiran poslovni račun v preteklih šestih mesecih, kar kaže na to, da je imel dospele neporavnane obveznosti.
Za sklop C vlagatelj zatrjuje, da je prišlo do naslednjih nepravilnosti pri posameznih ponudnikih:
- Ponudba ponudnika Migros MB, d.o.o., ne bi smela prejeti 18 točk pri merilu reference. Ta ponudnik je bil ustanovljen 16. 2. 2010, zato ne more imeti lastnih referenc, reference podizvajalcev pa se ne bi smele upoštevati pri merilu. Tudi sicer podizvajalec tega ponudnika, Izkop, d.o.o., nima ustreznih referenc, pri čemer vlagatelj navaja, da mu je bila v tem delu kršena pravica do vpogleda v dokumentacijo.
- Pri ponudniku Gashi, d.o.o., vlagatelj navaja enako kot v sklopih A in B.
- Tudi pri ponudniku Kokolari Feriz, d.o.o., se vlagatelj sklicuje na navedbe iz sklopa A in B.
V sklopu D vlagatelj navaja, da so določene ponudbe nepopolne oz. da jim naročnik glede na merila ne bi smel dodeliti toliko točk. Gre za ponudbe ponudnikov Gashi, d.o.o., Kokolari Feriz, d.o.o., in Izkop, d.o.o., za katere vlagatelj navaja enake nepravilnosti kot pri prejšnjih sklopih. Za ponudnika Izkop, d.o.o., vlagatelj tudi navaja, da mu je naročnik v sklopu A dodelil 80 točk, v sklopu D pa 97,64 točk, kar je povsem nesmiselno.
Tudi v sklopu E in F se vlagatelj glede ponudnikov Izkop, d.o.o., Kokolari Feriz, d.o.o., in Gashi, d.o.o., sklicuje na navedbe iz prejšnjih sklopov. Pri tem kot bistveno izpostavlja dejstvo, da bi moral naročnik pri točkovanju merila reference upoštevati le reference ponudnika, ne pa tudi reference podizvajalcev. Pri tem bi moral upoštevati tudi direktivo 2004/17/ES, v skladu s katero bi moral cene, ki se razlikujejo le za 3%, šteti kot enakovredne. To pomeni, da bi moral naročnik v sklopu B vlagatelju in ponudniku Izkop, d.o.o., pri merilu cena dodeliti enako število točk.
Vlagatelj dalje navaja, da izpodbija celotni izbor v vseh sklopih tudi zaradi prikritega skupnega nastopanja ponudnikov, kar pomeni kršitev pravil poštene konkurence. Vlagatelj navaja, da so bile družbe Gashi, d.o.o., Kokolari Feriz, d.o.o., Izkop, d.o.o., in Migros MB, d.o.o., ponudniki in hkrati eden drugemu tudi podizvajalci, s čimer so si pomagale pri izpolnjevanju pogojev, kar govori o njihovi povezanosti. Ponujene cene teh ponudnikov so se razlikovale le malenkostno, pri čemer je vrstni red po pogajanjih ostal popolnoma enak. Naročnik tudi ni zagotovil tajnosti pogajanj, saj je ponudnikom omogočil, da so se glede na potek pogajanj medsebojno posvetovali. Vlagatelj je zato prepričan, da gre pri teh ponudnikih za nepravilne ponudbe, saj so bile ponudbene cene sestavljene v nasprotju s pravili poštene konkurence.
Vlagatelj tudi navaja, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja, ko ni izdal dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila v vseh sklopih, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 22. 12. 2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel kot nepravočasnega. Zoper ta sklep je vlagatelj dne 24. 12. 2010 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-346/2010-5 z dne 19. 1. 2011 ugodila.

Naročnik je dne 2. 2. 2011 sprejel sklep št. 12-DH/N-11/11, s katerim je v celoti razveljavil postopek oddaje predmetnega javnega naročila, in sicer z obrazložitvijo, da na podlagi gospodarskega načrta za leto 2011 ne more izpolniti pogodbenih obveznosti v obsegu in višini, določeni v razpisni dokumentaciji. Na podlagi vlagateljeve vloge z dne 11. 2. 2011, s katero je zahteval nadaljevanje postopka revizije, je Državna revizijska komisija dne 10. 3. 2011 sprejela sklep št. 018-053/2011-2, s katerim je naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, kot je bila razvidna iz sklepa z dne 2. 2. 2011, razveljavila.

Naročnik je dne 25. 3. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke z naslednjimi argumenti:
- Ponudnik Izkop, d.o.o., v sklopu A ni prejel le 80 točk, temveč 98 točk. šlo je le za tipkarsko napako, kar je razvidno iz priloge k odločitvi o oddaji naročila.
- V zvezi z navedbami, da se reference podizvajalca ne bi smele upoštevati pri ocenjevanju ponudb, se naročnik sklicuje na točko 2.12.5 in navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval, da se predložijo reference izvajalca ali podizvajalca, in sicer na istem obrazcu, zato ni podlage za ugotovitev, da naročnik v fazi ocenjevanja ponudb ne bo dopustil referenc podizvajalcev. Naročnik navaja, da je zahteval referenčna potrdila za zadnja tri leta in da je bil pri večini predloženih referenc on tudi referenčni naročnik, zato tudi ve, v kakšnem obsegu in katera dela so bila izvedena. Vlagatelj je po mnenju naročnika le hipotetično navajal domnevne nepravilnosti v ponudbah izbranih ponudnikov in ni predložil ustreznih dokazov.
- Ponudnik Gashi, d.o.o., je v ponudbo predložil bančno garancijo za resnost ponudbe in bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skladu z razpisno dokumentacijo.
- V zvezi z navedbo, da bi moral ponudbene cene, ki se razlikujejo zgolj za 3%, obravnavati kot enakovredne, naročnik navaja, da 29. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS) velja le v primeru ponudb proizvodov s poreklom iz tretjih držav.
- Tudi v zvezi z navedbami o usklajenem delovanju naročnik navaja, da vlagatelj za svoje trditve ni predložil dokazov. Za varstvo konkurence je sicer pristojen Urad RS za varstvo konkurence, zatrjuje naročnik, in dodaja, da je bil ponudnik Gashi, d.o.o., na pogajanja vabljen ob 9.00 uri, ponudnik Kokolari Feriz, d.o.o., pa ob 8.00 uri. Pogajanja so bila po mnenju naročnika izvedena v skladu s protokolom.
- Naročnik še navaja, da je naknadno preveril vlagateljeve reference in ugotovil, da so reference, izdane s strani Elektro Celje, d.d., neverodostojne in neresnične, vlagatelj pa naj bi bil v zvezi s tem tudi v kazenskem postopku.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 31. 3. 2011obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. V vlogi navaja, da je dne 15. 12. 2010 podal prijavo zaradi kršitve konkurence na Urad za varstvo konkurence, zaradi česar predlaga, da se revizijski postopek prekine do odločitve Urada za varstvo konkurence, saj naj bi šlo za predhodno vprašanje.

Po prejemu obvestila o nadaljevanju postopka je naročnik Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 6. 4. 2011 v odločanje odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo delno ugodila in razveljavila odločitev naročnika v sklopu F, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija odločitev o izbiri najugodnejših ponudnikov v vseh sklopih, in sicer primarno zaradi (po mnenju vlagatelja) napačnega ocenjevanja ponudb.

Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika 49. člena ZJNVETPS, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik odda naročilo na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del, ali na podlagi najnižje cene. V skladu s tretjim odstavkom 49. člena ZJNVETPS mora naročnik v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Pri ocenjevanju ponudb mora naročnik uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji, in sicer na način, kot so bila opisana in vrednotena (četrti odstavkek 49. člena ZJNVETPS).

Naročnik je merila določil v točki 2.15 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), kjer je zapisal:

"Naročnik bo za oceno ponudb uporabil naslednja merila:

- ponudbena cena: 80 točk
- plačilni pogoj: 2 točki
- reference: 18 točk

Skupno največje možno število točk po vseh kriterijih znaša 100 točk. Najcenejša ponudba ni nujno, da je ekonomsko najugodnejša. Ekonomsko najugodnejša ponudba je tista ponudba, ki ustreza vsem merilom vrednotenja po merilih za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe in doseže najvišji rezultat. Merila so posebej obrazložena v dokumentu OBR-7b."

V obrazcu OBR-7b je naročnik v delu, ki se nanaša na ocenjevanje referenc, določil:

- "reference, lahko prejmejo: do 18 točk

Vrednost referenc (brez DDV):
Znesek referenc v višini do 160.000,00 EUR 0 točk
Znesek referenc v višini od 160.001,00 do 500.000,00 EUR 3 točki
Znesek referenc v višini od 500.001,00 do 1.000.000,00 6 točki
Znesek referenc v višini od 1.000.001,00 do 2.500.000,00 9 točki
Znesek referenc v višini od 2.500.001,00 do 3.000.000,00 12 točki
Znesek referenc v višini nad 3.000.000,00 18 točk"

Vsebina in način izkazovanja referenc sta bila natančneje določena v točki 2.12.5 Navodil, kjer je naročnik določil:

"Dokazilo, da je ponudnik kvalitetno in korektno opravil storitve nezahtevnih gradbenih del za elektrogospodarska podjetja znotraj EU, ki so predmet tega javnega naročila v zadnjih treh letih (1. 9. 2007 do 1. 9. 20109) (OBR-12) + OBR-12-Priloga k referencam, ki mora biti podpisana s strani naročnika, ki je zahteval naročena dela.

V primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, zadostuje, da ta pogoj izpolni samo podizvajalec.

Minimalna vrednost referenc znaša za posamezen sklop 40 % ocenjene vrednosti javnega naročila za posamezni sklop. Če se ponudnik prijavlja na več sklopov se vrednost referenc za posamezni sklop sešteva. Če se ponudnik prijavi na vse sklope mora znašati vrednost referenc 1.600.000,00 â??.
V kolikor reference ne bodo potrjene v zahtevani vrednosti, bo naročnik takšne ponudbe izločil kot formalno nepopolne."

Vlagatelj za sklop A navaja, da ponudnik Izkop, d.o.o., ne bi smel biti izbran, saj naj bi prejel najnižje število točk, in sicer 80. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija sledi naročniku, ki pojasnjuje, da gre za očitno pomoto. Iz tabele "Vrednotenje ponudb - Gradbena dela - sklop A - Maribor z okolico 1. del" je namreč razvidno, da je ponudnik Izkop, d.o.o., prejel 80 točk na podlagi ponudbene cene, 18 točk za reference in 0 točk za rok plačila. Skupno je torej ta ponudnik prejel 98 točk.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da ponudnik Izkop, d.o.o., ne bi smel prejeti 18 točk za predložene reference, saj naj bi njegov celotni promet v obdobju od 2007 do 2010 znašal 3.151.155,00 EUR, Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj na podlagi tega podatka ni mogoče ugotoviti, da reference, ki jih je predložil ponudnik Izkop, d.o.o., ne bi bile ustrezne. Letni promet tega ponudnika, kot ga navaja vlagatelj, namreč presega najvišji vrednostni prag, določen v obrazcu OBR-7b, katerega doseganje je potrebno za dodelitev 18 točk pri merilu reference.

Po vpogledu v ponudbo ponudnika Izkop, d.o.o., Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ta ponudnik predložil lastno referenco (in ne referenco svojega podizvajalca), potrjeno s strani referenčnega naročnika Elektro Maribor, d.d. Referenčni naročnik je ponudniku Izkop, d.o.o., potrdil, da je v obdobju od 1. 9. 2007 do 1. 9. 2010 opravil nezahtevna gradbena dela za elektrogospodarska podjetja in da je skupna vrednost teh del znašala 3.124.241,48 EUR. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenega dejstva, na podlagi katerega bi bilo mogoče sklepati, da referenčna dela, ki jih je v ponudbi izkazal ponudnik Izkop, d.o.o., potrdil pa referenčni naročnik, niso bila opravljena uspešno oz. niso bila opravljena v ustreznem obsegu in vrednosti. Vlagatelj namreč navaja le to, da naj bi celotni promet ponudnika Izkop, d.o.o., v obdobju od 2007 do 2010 znašal 3.151.155,00 EUR, kar pa je znesek, ki presega vrednost predložene reference. Po drugi strani Državna revizijska komisija sledi naročniku, ki navaja, da je bil v tem primeru sam naročnik referenčnih gradenj in da zato pozna obseg in kvaliteto izvedenih del. Vlagateljeve navedbe v tem delu zato niso utemeljene.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila predlogu vlagatelja, naj pridobi dodatna dokazila v zvezi s predloženimi referencami ter izvedensko mnenje, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo sploh ni konkretiziral svojih sumov o tem, da naj referenčna dela ne bi bila izvedena v ustreznem obsegu, edina konkretna navedba, ki se je nanašala na celotni promet ponudnika Izkop, d.o.o., v obdobju od 2007 do 2010, pa se je glede na vrednost referenčnih del, kot izhaja iz obrazca "OBR-12-Priloga k referencam", izkazala za neutemeljeno.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotovila, da naročniku pri ocenjevanju ponudnika Izkop, d.o.o., ni mogoče očitati kršitev določil ZJNVETPS in razpisne dokumentacije, tudi ni obravnavala drugih navedb, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v zvezi z ostalimi ponudbami v sklopu A. Vsebinska presoja teh navedb namreč ne bi v ničemer več vplivala na vlagateljev položaj v sklopu A.

V zvezi z revizijskimi navedbami, da v sklopu B izbrani ponudnik Gashi, d.o.o., ne bi smel prejeti 18 točk za merilo reference, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno vprašanje, ali lahko ponudnik izpolni pogoj referenc in hkrati prejme točke pri merilu reference na podlagi referenc svojih podizvajalcev. Kot je namreč razvidno iz ponudbe ponudnika Gashi, d.o.o., je ta ponudnik predložil referenco svojega podizvajalca, Kokolari Feriz, d.o.o., ki jo je potrdil referenčni naročnik Elektro Maribor, d.d. Glede vlagateljevih navedb, da ponudnik Gashi, d.o.o., ne izpolnjuje minimalnega pogoja 1.600.000,00 EUR za prijavo na vse sklope, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vrednost referenčnih del, kot je razvidno iz priloženega obrazca "OBR-12-Priloga k referencam" v ponudbi ponudnika Gashi, d.o.o., znašala 5.924.121,61 EUR, kar pomeni, da je ta ponudnik izpolnil zahtevo iz točke 2.12.5 Navodil, ki se je nanašala na prijavo na vse sklope. Ob tem je treba ugotoviti, da je naročnik v točki 2.12.5 Navodil izrecno določil, da v primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, zadostuje, da ta pogoj izpolni samo podizvajalec. Ker tudi vlagatelj sam priznava, da podizvajalec Kokolari Feriz, d.o.o., izpolnjuje pogoj iz točke 2.12.5 Navodil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudbi ponudnika Gashi, d.o.o., v tem delu ni mogoče očitati neizpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da naročnik pri ocenjevanju merila reference ne bi smel upoštevati referenc podizvajalcev. To naj bi bilo po mnenju vlagatelja dopustno le pri ugotavljanju izpolnjevanja pogoja referenc. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vsebino in način izkazovanja referenc določil v (že citirani) točki 2.12.5 Navodil, kjer je med drugim izrecno dopustil, da v primeru, če ponudnik nastopa s podizvajalci, zadostuje, da ta pogoj izpolni samo podizvajalec. Čeprav naročnik v delu, kjer je reference določil kot merilo, ni izrecno določil, da bo tudi pri merilih upošteval in meril reference podizvajalcev, za vlagateljevo razlago načina ocenjevanja referenc ni podlage v razpisni dokumentaciji. Naročnik je namreč reference določil na enoten način in je predvidel tudi enoten obrazec za predložitev ter potrditev referenc (OBR-12 in OBR-12-Priloga k referencam). Z referencami, predloženimi na obrazcih OBR-12 in OBR-12-Priloga k referencam, so torej ponudniki izkazovali izpolnjevanje pogoja, hkrati pa je naročnik določil, da bo tem (istim) referencam dodeljeval ustrezno število točk glede na njihovo vrednost, kot je bilo določeno v obrazcu OBR-7b. Tako v splošnem opisu referenc (točka 2.12.5 Navodil) kot tudi v obrazcu OBR-12 je naročnik izrecno določil, da je dopustno predložiti tudi reference podizvajalcev. Iz razpisne dokumentacije torej ne izhaja, da bi veljala različna pravila za izkazovanje referenc v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje pogoja, ter v delu, ki se nanaša na ocenjevanje meril. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato ni mogoče slediti, saj je naročnik za to, da je ocenjeval tudi reference podizvajalcev, imel podlago v razpisni dokumentaciji. Kolikor pa je mogoče vlagateljeve navedbe v tem delu razumeti tudi kot očitek zoper vsebino razpisne dokumentacije oz. zoper način določitve ocenjevanja referenc, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi moral vlagatelj v skladu z drugim oz. šestim odstavkom 12. člena ZRPJN zahtevek za revizijo vložiti pravočasno, in sicer najkasneje do poteka roka za predložitev ponudb.

Za ponudbo ponudnika Gashi, d.o.o., vlagatelj tudi trdi, da je nepopolna zaradi predložitve obrazca OBR-20 "Garancija za resnost ponudbe", ki ga ni podpisala ponudnikova banka. V zvezi s temi navedbami je Državna revizijska komisija vpogledala v ponudbo ponudnika Gashi, d.o.o., in ugotovila, da je ta predložil originalno bančno garancijo za resnost ponudbe, ki jo je sestavila banka na svojem obrazcu ter jo tudi podpisala in žigosala, hkrati pa je ponudnik žigosal in podpisal tudi neizpolnjen obrazec OBR-20, na katerem je naročnik pripravil besedilo garancije za resnost ponudbe. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudnik Gashi, d.o.o., predložil bančno garancijo za resnost ponudbe, in sicer na obrazcu, ki ga je pripravila in podpisala njegova banka. Ker naročnik, ki je zahteve glede predložitve bančne garancije za resnost ponudbe določil v 7. točki točke 2.2 Navodil ter v točki 2.16 Navodil "Finančna zavarovanja", ni prepovedal predložitve bančne garancije za resnost ponudbe na lastnih obrazcih banke, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudnik Gashi, d.o.o., izpolnil naročnikovo zahtevo glede predložitve bančne garancije za resnost ponudbe. Predložil je namreč dokument, ki ponudnikovo banko zavezuje k izplačilu določenega denarnega zneska v primerih, ki jih je določil naročnik. S tem je zavarovana resnost ponudbe ponudnika Gashi, d.o.o., kar je tudi namen zahteve za predložitev bančne garancije za resnost ponudbe. Dejstvo, da bančna garancija ni bila predložena na obrazcu OBR-20, temveč na lastnem bančnem obrazcu, na to ugotovitev ne more vplivati, saj, kot je bilo že zapisano, naročnik v razpisni dokumentaciji tega ni prepovedal, hkrati pa ta okoliščina ne vpliva na unovčljivost bančne garancije. Ob tem Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja, da se vsebina bančne garancije, ki jo je izdala banka, razlikuje od zahtev, ki jih je naročnik določil v obrazcu OBR-20. Vlagateljevim navedbam, da bi bilo zato treba šteti, da ponudnik Gashi, d.o.o., sploh ni predložil bančne garancije za resnost ponudbe, tako ni mogoče slediti.

Vlagatelj navaja, da bi moral biti ponudnik Gashi, d.o.o., izločen tudi zaradi svojega podizvajalca Kokolari Feriz, d.o.o., saj naj bi ta imel blokiran račun, kar naj bi pomenilo, da je imel neporavnane obveznosti. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik finančne zahteve določil v točki 2.12.2 Navodil (Ekonomska ali finančna sposobnost). V točki 1.4.1 Navodil (Podizvajalci) je naročnik določil zahteve v primeru, kadar ponudnik nastopa s podizvajalci, pri čemer je med drugim zapisal:

"V primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, mora vsak podizvajalec posamično izpolnjevati vse osnovne pogoje (osnovna sposobnost ponudnikov) iz točke 2.12.1 teh navodil. V tem primeru mora podizvajalec izpolniti in požigosati vse obrazce in jih priložiti v ponudbo."

Naročnik je torej v razpisni dokumentaciji izrecno določil, da morajo podizvajalci izpolnjevati osnovne pogoje, določene v točki 2.12.1 Navodil. Ker finančne zahteve niso uvrščene med osnovne pogoje, temveč so določene v točki 2.12.2 Navodil (Ekonomska ali finančna sposobnost), Državna revizijska komisija ugotavlja, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ponudniki niso bili dolžni izkazati, da finančne pogoje, kot so določeni v točki 2.12.2 Navodil, izpolnjujejo tudi njihovi podizvajalci. V razpisni dokumentaciji zato ni podlage, da bi popolnost ponudbe ponudnika presojali na podlagi ugotavljanja, ali ekonomske oz. finančne pogoje izpolnjujejo njegovi podizvajalci. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato ni mogoče slediti.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotovila, da naročniku pri ocenjevanju ponudnika Gashi, d.o.o., ni mogoče očitati kršitev določil ZJNVETPS in razpisne dokumentacije, tudi ni obravnavala drugih navedb, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v zvezi z ostalimi ponudbami v sklopu B. Vsebinska presoja teh navedb namreč ne bi v ničemer več vplivala na vlagateljev položaj v sklopu B.

Tudi v sklopu C vlagatelj ugovarja zoper ocenjevanje ponudbe ponudnika Migros MB, d.o.o., saj naj ta ponudnik pri merilu reference ne bi smel prejeti 18 točk. Ponudnik naj bi bil namreč ustanovljen šele 16. 2. 2010, reference njegovega podizvajalca pa se po mnenju vlagatelja ne bi smele upoštevati.

Iz ponudbe ponudnika Migros MB, d.o.o., je razvidno, da je v delu, ki se nanaša na reference, predložil reference svojega podizvajalca, družbe Izkop, d.o.o. Na vprašanje, ali lahko ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izpolni pogoj in prejme točke na podlagi referenc svojih podizvajalcev, je Državna revizijska komisija zgoraj že odgovorila in ugotovila, da je naročnik za to, da je upošteval oz. ocenjeval tudi reference podizvajalcev, imel podlago v razpisni dokumentaciji. Prav tako je Državna revizijska komisija že ob obravnavi navedb v sklopu A ugotovila, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenega dejstva, na podlagi katerega bi bilo mogoče sklepati, da referenčna dela, ki jih je izkazala družba Izkop, d.o.o., potrdil pa referenčni naročnik, ki je hkrati naročnik v predmetnem postopku, niso bila opravljena uspešno oz. niso bila opravljena v ustreznem obsegu in vrednosti. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega tudi v tem delu ugotavlja, da naročniku pri ocenjevanju ponudnika Migros MB, d.o.o., ni mogoče očitati kršitev določil ZJNVETPS in razpisne dokumentacije, zaradi česar tudi ni obravnavala drugih navedb, ki se nanašajo na domnevne nepravilnosti v zvezi z ostalimi ponudbami v sklopu C. Vsebinska presoja teh navedb namreč ne bi v ničemer več vplivala na vlagateljev položaj v sklopu C.

V sklopu D vlagatelj glede ponudnika Gashi, d.o.o., navaja popolnoma enake razloge, kot jih je navedel že za sklop B, zato se Državna revizijska komisija v izogib ponavljanju v celoti sklicuje na obrazložitev, ki se nanaša na sklop B.

Podobno velja tudi za revizijske navedbe za sklop E, v katerem vlagatelj, enako kot v sklopu A, ugovarja zoper ocenjevanje ponudbe ponudnika Izkop, d.o.o. Državna revizijska komisija je že ob obravnavi revizijskih navedb v sklopu A ugotovila, da naročniku pri ocenjevanju tega ponudnika ni mogoče očitati kršitev določil ZJNVETPS in razpisne dokumentacije.

Vlagatelj v sklopu F navaja, da izbrani ponudnik Kokolari Feriz, d.o.o., ne izpolnjuje ekonomsko-finančnih pogojev, saj naj bi imel v obdobju od 27. 5. 2010 do 3. 6. 2010 blokiran poslovni račun.

Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ki določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v 17. točki 2. člena ZJNVETPS definirana kot ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba je v skladu z 20. točko 2. člena ZJNVETPS nepravilna takrat, kadar ne izpolnjuje pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika ali kandidata.

Naročnik je pogoje za ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnikov določil v točki 2.12.2 Navodil, kjer je med drugim določil naslednjo zahtevo:

"6. da transakcijski račun(i) v preteklih 6 mesecih ni(so) bili blokirani (velja za samostojne podjetnike) oz. da je število dni neporavnanih obveznosti v preteklih 6 mesecih vključno od dneva sestavitve obrazca iz točke B obrazca BON-2 enako 0 (velja za pravne osebe in gospodarske družbe.
Dokazilo:
- Pravne osebe in gospodarske družbe predložijo BON-2;
- Samostojni podjetniki predložijo BON-1/SP in ustrezno število potrdil od bank, pri katerih imajo prijavljen transakcijski račun, da le-ta v preteklih 6 mesecih ni bil blokiran
Dokumenti iz prejšnjih alinej ne smejo biti starejši od 30 dni na dan določen za predložitev ponudb."

Iz ponudbe ponudnika Kokolari Feriz, d.o.o., je razvidno, da je ta predložil zahtevani obrazec BON-2 z dne 29.9.2010, iz katerega je razvidno, da je imel v zadnjih 6 mesecih ta ponudnik dospele neporavnane obveznosti 3 dni. Iz ponudbe ponudnika Kokolari Feriz, d.o.o., je torej razvidno, da ponudnik ne izpolnjuje ekonomsko-finančnega pogoja, ki ga je naročnik določil v točki 2.12.2 Navodil, in sicer da mora biti število dni neporavnanih obveznosti v preteklih 6 mesecih enako 0. Takemu ponudniku naročnik glede na lastna določila razpisne dokumentacije ne bi smel priznati sposobnosti, njegovo ponudbo pa bi moral na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS izločiti kot nepopolno.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila v sklopu F. Ob tem je upoštevala, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil ocenjevanje ekonomsko najugodnejše ponudbe (točka 2.15 Navodil), pri čemer je bila dodelitev točk za ponudbeno ceno odvisna od ponudbene cene ponudnika z najnižjo ceno. Ker to pomeni, da ni mogoča primerjava ekonomske ugodnosti vlagateljeve ponudbe s ponudbami ostalih ponudnikov v sklopu F, posledično pa tudi ni mogoča presoja vlagateljevega interesa za obravnavo njegovih nadaljnjih revizijskih navedb, ki se nanašajo na te ponudbe, je Državna revizijska komisija, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, že iz zgoraj predstavljenih razlogov vlagateljevemu revizijskemu zahtevku v sklopu F ugodila in je v tem delu razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila z dne 25. 11. 2010.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da so ponudniki Izkop, d.o.o., Gashi, d.o.o., Migros MB, d.o.o., in Kokolari Feriz, d.o.o., pri nastopanju kršili pravila poštene konkurence s prikritim skupnim nastopanjem, zaradi česar bi bilo treba njihove ponudbe izločiti kot nepravilne. Te navedbe vlagatelj utemeljuje z dejstvom, da so ti ponudniki nastopali v več ponudbah hkrati, bodisi kot ponudniki bodisi kot podizvajalci, ter z dejstvom, da se ponudbene cene teh ponudnikov razlikujejo le neznatno, vrstni red pa je tudi po pogajanjih ostal enak.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da so ponudniki hkrati nastopali kot ponudniki in podizvajalci v ponudbah drugih ponudnikov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da niti smernice s področja javnih naročil niti določila ZJNVETPS ne prepovedujejo sodelovanja določenemu gospodarskemu subjektu v več ponudbah, bodisi da nastopa kot ponudbeni partner bodisi kot podizvajalec. Ker tudi naročnik v razpisni dokumentaciji ni prepovedal takšnega (večkratnega) nastopanja v ponudbah, ni mogoče ugotoviti, da bi bilo ravnanje ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila v nasprotju s pravili javnega naročanja. Prav tako zgolj na podlagi okoliščine, da se ponudbene cene ponudnikov ne razlikujejo bistveno, še ni mogoče sklepati, da bi bile ponudbene cene očitno sestavljene v nasprotju s pravili poštene konkurence v smislu 20. točke 2. člena ZJNVETPS, ki določa, da je nepravilna ponudba med drugim tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da ni bila zagotovljena tajnost pogajanj, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pogajalski protokol določil v obrazcu 23 razpisne dokumentacije, kjer je zapisal, da bodo pogajanja potekala v različnih dnevih za posamezne ponudnike ter da bo datum, ura in točna lokacija pogajanj ponudniku sporočena v zaprti kuverti. Iz vabil na pogajanja je razvidno, da je naročnik ponudnike vabil na pogajanja ob različnih terminih, zato ni mogoče ugotoviti, da bi kršil protokol iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija zato vlagateljevim navedbam v tem delu ni sledila. Ob tem je upoštevala tudi, da naročnik predmetnega javnega naročila zaradi spremenjenega gospodarskega načrta za leto 2011 ne namerava oddati, hkrati pa je upoštevala tudi okoliščino, da je vlagatelj v skladu z zakonom, ki ureja preprečevanje omejevanja konkurence, začel ustrezne postopke pri Uradu za varstvo konkurence, ki je pristojen za ugotavljanje kršitev pravil konkurence.

Vlagatelj na koncu tudi navaja, da naročnik ne bi smel zavreči njegove zahteve za izdajo dodatne obrazložitve.

Tretji odstavek 83. člena ZJNVETPS določa, da lahko ponudnik, ki ni bil izbran, v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve ali odločitev o zavrženju zahteve v treh delovnih dneh po prejemu zahteve. Od dneva prejema dodatne obrazložitve, v primeru zavrženja zahteve za dodatno obrazložitev pa od dneva prejema odločitve o oddaji naročila, teče rok za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja. Tretji odstavek 83. člena ZJNVETPS torej določa, da morajo biti za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila izpolnjeni naslednji pogoji:

- odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran,
- zahteva za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila mora vsebovati jasno navedbo o tem, kaj naj dodatna obrazložitev vsebuje, in
- zahteva za izdajo dodatne obrazložitve mora biti vložena pravočasno, in sicer v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika.

Kot je razvidno iz dokumentacije, je vlagatelj odločitev o oddaji javnega naročila prejel dne 26. 11. 2010, dodatno obrazložitev pa je zahteval z vlogo z dne 29. 1. 2010, torej pravočasno. Vendar pa za izdajo dodatne obrazložitve nista bila izpolnjena preostala dva pogoja, določena v 1. in 2. alineji prejšnjega odstavka. Odločitev o oddaji javnega naročila z dne 25. 11. 2010 je namreč vsebovala razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe in prednosti ponudbe izbranih ponudnikov v posameznih sklopih.. Naročnik je namreč v odločitvi o oddaji predmetnega javnega naročila navedel, kateri ponudniki so predložili pravočasne ponudbe ter za katere izmed njih je ugotovil nepopolnost in zakaj. Za vsak sklop je naročnik predstavil točkovanje posameznih ponudb po posameznih merilih in jih razvrstil glede na prejete točke. Iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila je torej razvidno, da je prednost izbranih ponudb višje število dodeljenih točk v primerjavi z vlagateljevo ponudbo.

Po drugi strani vlagateljeva zahteva za izdajo dodatne obrazložitve ni bila namenjena pridobivanju informacij v zvezi z razlogi za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednostmi sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, temveč je vlagatelj naročniku v vlogi očital kršitve pravil javnega naročanja, ki jih je kasneje konkretiziral tudi v zahtevku za revizijo. Zatrjevanja o domnevnih kršitvah pravil javnega naročanja pa glede na določilo tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS ne sodijo v zahtevo za dodatno obrazložitev, temveč so lahko (na podlagi dodatnih informacij, pridobljenih ob vpogledu v ponudbeno dokumentacijo) predmet postopka pravnega varstva, ki se začne z vložitvijo zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitve tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da ponudba izbranega ponudnika Kokolari Feriz, d.o.o., v sklopu F ne izpolnjuje zahteve iz točke 2.12.2 Navodil (Ekonomska ali finančna sposobnost), je v skladu s tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo v tem delu ugodila in razveljavila odločitev naročnika v sklopu F "Elektro Slovenska Bistrica", kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 12-DH/JN-193/10 z dne 25. 11. 2010. V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 1.400,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka ter 20,00 EUR za izdatke skupaj z 20 % DDV, zahteval pa je tudi povrnitev 5.000,00 EUR za revizijsko takso.

Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), ob upoštevanju vseh okoliščin primera (tudi ob upoštevanju dejstva, da vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku vložil utemeljeno pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo) vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku - nagrado v višini 1.200,00 EUR in 20 % DDV,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT - pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 5.000,00 EUR.

Celotni potrebni stroški vlagatelja znašajo torej 6.464,00 EUR. Ker je zahtevek za revizijo delno utemeljen, je Državna revizijska komisija vlagatelju ob upoštevanju drugega odstavka 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe) priznala stroške v višini 3.232,00 EUR. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 19. 5. 2011

predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- ELEKTRO MARIBOR, javno podjetje za distribucijo električne energije, d.d., Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor
- Odvetniška družba Gregorin - štifter in Gregorin, o.p., d.n.o., Ljubljanska cesta 8, 3000 Celje
- IZKOP, d.o.o., Kraljeviča Marka ulica 6, 2000 Maribor
- GASHI gradbene storitve, d.o.o., Trg svobode 2, 2310 Slovenska Bistrica
- Migros MB, d.o.o., Meljska cesta 36, 2000 Maribor
- Kokolari Feriz, d.o.o., Ulica Toneta Melive 2, 3210 Slovenske Konjice
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana