018-049/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-049/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "toaletni material" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Valtex & Co., trgovina in zastopstva, d. o. o., Koprska ulica 72, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Leben, Miklič, Rozman, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 14. 3. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 16. 11. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN13157/2011, in 18. 11. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 222-360869) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila MORS 321/2011-ODP za nabavo toaletnega materiala" št. 430-510/2011-25 z dne 13. 1. 2012 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Europap, d. o. o., Cesta 24. junija 23, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu odločitve o oddaji naročila je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 26. 1. 2012. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil 22. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), ker mu ni omogočil vpogleda v tehnično dokumentacijo, slikovno gradivo in vzorce izbranega ponudnika, in 80. člen ZJN-2, ker bi moral ponudbo izbranega ponudnika izločiti kot nepopolno, saj ponujeno blago ne ustreza tehničnim specifikacijam, določenim v V. točki razpisne dokumentacije. Vlagatelj je priglasil povrnitev stroškov.

Izbrani ponudnik se o zahtevku za revizijo ni izjavil.

Naročnik je z dokumentom "Odločitev o zahtevku za revizijo" št. 430-41/2012-4 z dne 9. 2. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov zavrnil. Naročnik pojasnjuje, da je omogočil vpogled skladno z 22. členom ZJN-2, pri čemer je bil zavezan upoštevati sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je predložil izbrani ponudnik. Naročnik nadaljuje, da se mu cena polnjenja ne zdi sporna, ponujeni artikli pa izpolnjujejo tehnične zahteve in so tudi kompatibilni z obstoječimi podajalniki.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 430-41/2012-5 z dne 9. 2. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Do sprejema odločitve o zahtevku za revizijo Državna revizijska komisija od vlagatelja ni prejela opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestili o naročilu, razpisno dokumentacijo, ponudbo izbranega ponudnika ter predložene vzorce in tehnične liste, odločitev o oddaji naročila, zahtevo za vpogled z dne 16. 1. 2012, vabilo na vpogled št. 430-510/2011-27 z dne 17. 1. 2012, zapisnik o vpogledu št. 430-510/2011-36 z dne 20. 1. 2012, elektronski sporočili z dne 20. 1. 2012, sklep o poslovni skrivnosti z dne 18. 1. 2012, sklep o poslovni skrivnosti z dne 1. 8. 2011, pooblastilo za vpogled z dne 18. 1. 2012, dopis "Dodatna zahteva za vpogled" z dne 24. 1. 2012, dopis št. 430-510/2011-41 z dne 26. 1. 2012, dopis "Odgovor na vaš dopis z dne 26.1.012 glede dodatnega vpogleda", brez datuma, poslan 26. 1. 2012, elektronsko sporočilo z dne 26. 1. 2012 in dopis št. 430-510/2011-44 z dne 30. 1. 2012. Državna revizijska komisija ni izvedla razjasnjevalnega sestanka, ker je dejansko stanje razvidno iz dokumentacije postopka oddaje javnega naročila in pravnega varstva (tretji odstavek 35. člena ZPVPJN). Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta med vlagateljem in naročnikom (zlasti) sporni vprašanji, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, ker je vlagatelju omogočil le delni vpogled, in ali je upravičeno zaključil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.


a) V zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik v 10. točki poglavja II. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) določil:
"Ponudnik je dolžan opredeliti, kateri deli ponudbe zanj predstavlja poslovno skrivnost oziroma konkurenčno prednost na trgu, in sicer s pisnim sklepom, kjer je vrsta podatka, opredeljenega kot poslovna skrivnost, odvisna od volje ponudnika, kot je to opredeljeno v Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, s spremembami in dopolnitvami).
Ne glede na navedeno, so javni podatki: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe; v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tudi tisti podatki, ki bodo vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril."

Državna revizijska komisija je nadalje vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je ugotovila, da vanjo izbrani ponudnik ni predložil morebitnega akta o določitvi poslovne skrivnosti, prav tako pa v njej niso razvidne oznake, s katerimi bi izbrani ponudnik označil posamezne podatke kot poslovno skrivnost.

Dejansko stanje v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika:
1. Vlagatelj je naročniku poslal elektronsko sporočilo z dne 17. 1. 2012, h kateremu je pripel priponko (dopis z dne 16. 1. 2012), in zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Dopis z dne 16. 1. 2012 je vlagatelj poslal tudi po pošti.
2. V dopisu z dne 16. 1. 2012 je vlagatelj opredelil "obseg vpogleda":
- "količina iz ponudbene specifikacije",
- "cena na enoto ponujenega izdelka po posameznih postavkah",
- "vrednost posamezne postavke",
- "skupna vrednost iz ponudbe",
- "tehnični list ponujenih izdelkov",
- "vzorci higiensko papirne konfekcije",
- "specifikacijo ponujenih podajalnikov s slikami",
3. Z dopisom št. 430-510/2011-27 z dne 17. 1. 2012 je naročnik vlagatelja povabil na vpogled, in sicer 20. 1. 2012, z začetkom ob 9. uri.
4. Naročnik je v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika sestavil zapisnik št. 430-510/2011-36 z dne 20. 1. 2012, v katerega je med drugim vključil pripombi:
- "Ugotovi se, da se je vpogled v ponudbo začel s 35 minutami zamude, in sicer na posebno prošnjo predstavnikov ponudnika EUROPAP d.o.o.. Predstavnik ponudnika VALTEX&CO d.o.o. se je s tem strinjal."
- "Sklep o poslovni skrivnosti in pooblastilo za predstavnika EUROPAP d.o.o. sta bila posredovana preko e-pošte, in sicer na dan vpogleda.
Upoštevajoč vsebino posredovanih sklepov z dne 1.8.2011 in 18.1.2012 in prepoved predstavnika EUROPAP d.o.o., se vpogleda v tehnično dokumentacijo, slikovno gradivo in vzorce izbranega ponudnika EUROPAP d.o.o. ne dovoli. Predstavniku VALTEX&CO d.o.o. pa se izroči kopija obrazca ponudba - cene ponudnika EUROPAP d.o.o., na kateri se je pokrilo komercialno ime in šifra artikla.",
5. K zapisniku št. 430-510/2011-36 z dne 20. 1. 2012 sta speta "Sklepa družbe o poslovni skrivnosti", in sicer z dne 1. 8. 2011 in 18. 1. 2012.
6. V 1. členu "Sklepa družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 je izbrani ponudnik navedel, da kot poslovno skrivnost določa:
- "Dobavitelja posameznih artiklov",
- "Komercialno ime artiklov",
- "šifre in EAN kode artiklov",
- "Slikovni material",
- "Vzorce artiklov s katerimi bi razkrili sistem posameznega artikla, če ga naročnik JR ni posebej določil v razpisni dokumentacij",
- "Tehnično dokumentacijo artiklov (komercialno ime, ime dobavitelja, šifra artikla, EAN koda, slika)".
7. V 3. členu "Sklepa družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 je izbrani ponudnik navedel: "Za poslovno skrivnost ne štejejo podatki, ki so po Zakonu o javnem naročanju javni."
8. V "Sklepu družbe o poslovni skrivnosti" z dne 18. 1. 2012 je izbrani ponudnik navedel: "Sklep družbe Europap d.o.o., ki je v prilogi, velja tudi za informacije in slikovni material iz ponudbene dokumentacije, s katero smo se prijavili na JN MORS 321/2011-ODP, toaletni material." Priloga tega sklepa je "Sklep družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011.
9. Iz elektronskega sporočila z dne 20. 1. 2012 je razvidno, da je izbrani ponudnik "Sklepa družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 in 18. 1. 2012 naročniku poslal ob 9.23.
10. Vlagatelj je z dopisom z dne 24. 1. 2012 naročnika obvestil, da mu je "neutemeljeno zavrnil vpogled" v "tehnično dokumentacijo, slikovno gradivo in vzorce", zato zahteva dodaten vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.
11. Naročnik je z dopisom št. 430-510/2011-41 dne 26 1. 2012 vlagatelja obvestil, da sicer lahko ponovno organizira vpogled, vendar "kaj več od že pokazanega naročnik ne bi mogel pokazati". Naročnik je še pojasnil, da je v razpisni dokumentaciji določil, da morajo ponudniki označiti poslovne skrivnosti, vendar ne tudi, kdaj morajo to storiti, s trenutkom seznanitve s sklepom o določitvi poslovne skrivnosti pa je postal zavezan upoštevati subjektivni kriterij.
12. Vlagatelj je naročniku z dopisom, brez datuma, ki mu ga je 26. 1. 2012 poslal priporočeno po pošti in po elektronski pošti, sporočil, da vztraja pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika.
13. Naročnik je z dopisom št. 430-510/2011-41 dne 26 1. 2012 vlagatelja obvestil, da mu "bo dodaten vpogled omogočen, vendar po rešitvi revizijskega zahtevka. Od vsebine rešitve revizijskega zahtevka je namreč tudi odvisno v katere dele ponudbe vam bo vpogled omogočen."

Iz predstavljenega dejanskega stanja, kar tudi potrjujejo vlagateljeve navedbe v zahtevku za revizijo, je razvidno, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v vsaj del ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik vlagatelju vpogleda v vse dele ponudbe izbranega ponudnika ni omogočil, kar je utemeljil s tem, da je bil zavezan spoštovati "Sklepa družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 in 18. 1. 2012. Deli ponudbe izbranega ponudnika, v katere naročnik vlagatelju ni dovolil vpogleda, so fizični nosilci različnih podatkov.

Vpogled v ponudbe ureja 22. člen ZJN-2. Sedmi odstavek 22. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo, razen v tiste dele, ki upoštevaje prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2 predstavljajo poslovno skrivnost ali tajne podatke. Skladno s prvim odstavkom 22. člena ZJN-2 mora naročnik med drugim zagotoviti varovanje podatkov, ki se glede na določbe Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) štejejo poslovno skrivnost. Ne glede na določbo prvega odstavka 22. člena ZJN-2 pa so skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

ZGD-1 pojem poslovne skrivnosti določa v 39. člen, v 40. členu pa njeno varstvo.

Za poslovno skrivnost se štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 39. člena ZGD-1). Ne glede na to ali so določeni s sklepi iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1, se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov (drugi odstavek 39. člena ZGD-1). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev (tretji odstavek 39. člena ZGD-1).

Predmet poslovne skrivnosti so - glede na zakonsko definicijo - podatki. Iz 39. člena ZGD-1 sta razvidni dve merili, ki razmejujeta podlago za prepoved razpolaganja s podatkom. Subjektivno merilo (prvi odstavek 39. člena ZGD-1) je v tem, da sam upravičenec, nosilec s svojim aktom in s svojo voljo označi podatek kot zaupen in prepove njegovo neupravičeno sporočanje. Drugo merilo (drugi odstavek 39. člena ZGD-1) je objektivno ali zakonsko. Sam zakon določa, kateri podatki štejejo za poslovno skrivnost. Nosilec lahko kvečjemu omili zakonsko strogost (prim. Bojan Zabel v Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), GV Založba, Ljubljana 2006, str. 211-212).

S pisnim sklepom iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1 družba določi način varovanja poslovne skrivnosti in odgovornost oseb, ki morajo varovati poslovno skrivnost (prvi odstavek 40. člena ZGD-1). Podatke, ki so poslovna skrivnost družbe, morajo varovati tudi osebe zunaj družbe, če so vedele ali če bi glede na naravo podatka morale vedeti, da je podatek poslovna skrivnost (drugi odstavek 40. člena ZGD-1). Prepovedano je ravnanje, s katerim bi osebe zunaj družbe poskušale v nasprotju z zakonom in voljo družbe pridobiti podatke, ki so poslovna skrivnost družbe.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da 10. točka poglavja II. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) ne daje navodil ponudnikom, da morajo v ponudbi označiti podatke, ki jih štejejo za poslovno skrivnost, in ji predložiti sklep o določitvi poslovne skrivnosti. Iz 10. točke poglavja II. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) je namreč razvidno le to, da je ponudnik dolžan opredeliti določene podatke kot poslovno skrivnost s svojim internim aktom. To pa izhaja že iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Zato ta določba Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe v svojem bistvu ne pomeni nobene zahteve glede priprave ponudbe. Kvečjemu pa drugi odstavek 10. točke poglavja II. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) pomeni seznanitev ponudnikov s tem, kateri podatki ne morejo biti poslovna skrivnost. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da v primeru, če ponudnik v ponudbi na lastno iniciativo ne ravna tako, da označi posamezne podatke za poslovno skrivnost (npr. da v posameznih listinah, ki jih predloži v ponudbo, ne zapiše, da je določen podatek "poslovna skrivnost", "zaupen" ipd.) in ji ne predloži internega akta, ki zahteva varstvo takih podatkov (npr. sklep ali pravilnik o določitvi poslovne skrivnosti), potem naročnik ne bo vedel oziroma ne bo mogel vedeti, da je nek podatek poslovna skrivnost po prvem odstavku 39. člena ZGD-1. Naročnik v takem primeru ne bo mogel kršiti razkritja poslovne skrivnosti zaradi neupoštevanja subjektivnega merila iz prvega odstavka 39. člena ZGD-1. Bi pa naročnik lahko še vedno kršil razkritje poslovne skrivnosti, če bi razkril podatke, ki so poslovna skrivnost po objektivnem merilu (drugi odstavek 39. člena ZGD-1), saj je to merilo neodvisno od tega, ali obstaja poslovna skrivnost zaradi subjektivnega merila. Varovanje podatkov, ki so poslovna skrivnost ponudnika, mora zagotoviti tudi naročnik (prim. drugi odstavek 40. člena ZGD-1 in prvi odstavek 22. člena ZJN-2), naročnikovo zagotavljanje varstva teh podatkov pa je odvisno od njegovega vĂ"denja, ali je določen podatek poslovna skrivnost (prim. drugi odstavek 40. člena ZGD-1 ter prvi in drugi odstavek 22. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ob navedenem dodaja, da pa tudi v primeru, če bi bilo treba 10. točko poglavja II. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 5 razpisne dokumentacije) tolmačiti tako, da ta zahteva, da mora ponudnik v ponudbi označiti podatke, ki jih šteje za poslovno skrivnost, in ji predložiti sklep o določitvi poslovne skrivnosti, pa temu ne bi sledil, njegova ponudba ne bi imela pomanjkljivosti, ki bi vplivale na njeno popolnost v pomenu iz 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Pri označevanju podatkov iz ponudbe za poslovno skrivnost in predložitvi akta o označitvi podatkov za poslovno skrivnost namreč ne gre za to, da bi ponudnik predstavljal svojo sposobnost, primernost ponujenega predmeta ipd., temveč za seznanjanje naročnika o tem, da so po ponudnikovi odločitvi določeni podatki take narave, da želi, da jih naročnik ne posreduje osebam, ki niso upravičene pridobiti teh podatkov. Zato tudi naknadna označitev posameznih podatkov za poslovno skrivnost in predložitev akta o določitvi podatkov za poslovno skrivnost ne bi pomenili, da je ponudnik dopolnil ponudbo v okviru instituta iz 78. člena ZJN-2, temveč bi pomenili, da je ponudnik seznanil naročnika o zaupni naravi določenih podatkov. Seznanitev pa predstavlja točko razmejitve, ki vpliva na to, da se naročnik zave, da je določen podatek za ponudnika poslovna skrivnost, ne pa, da naročnik lahko samo sklepa, da bi bil določen podatek za ponudnika lahko poslovna skrivnost.

Ravnanja naročnika pri obdelavi, posredovanju, razkritju itd. podatkov do trenutka seznanitve s statusom podatkov, ki jim ga je pripisal ponudnik (npr. v sklepu o določitvi poslovne skrivnosti), bi vplivala na vprašanje morebitne naročnikove odgovornosti (tj. kako skrbno je naročnik ravnal pri obdelavi, posredovanju, razkritju itd. podatkov) in kakšne posledice ima to lahko zanj, ne pa na sam status teh podatkov.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sporne vsebine ponudbe izbranega ponudnika, v katere vlagatelj ni vpogledal, niso elementi iz drugega odstavka 22. člena ZJN-2. Vlagatelj nasprotnega niti ne zatrjuje.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da sporne vsebine ponudbe izbranega ponudnika, v katere vlagatelj ni vpogledal, tudi niso npr. reference iz preteklih postopkov javnega naročanja (prim. zadeva št. 018-102/2011) ali pa podatki iz obrazcev izjav o sposobnosti ponudnika, ki jih je naročnik vnaprej določil, ponudniki pa so jih bili dolžni le potrditi (podpisati in žigosati) (prim. zadeva št. 018-046/2010). Vlagatelj česa takega niti ne zatrjuje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil naročnik glede ponudbe izbranega ponudnika zavezan upoštevati poslovno skrivnost po objektivnem merilu do prejema "Sklepa družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 (in tudi 18. 1. 2012), po prejemu "Sklepa družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 (in tudi 18. 1. 2012) pa je upravičeno sledil določitvi poslovne skrivnosti po subjektivnem merilu.

Vlagatelj sicer zatrjuje, da "Sklep družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 "velja za nazaj, saj naj bi bil glede na datum sklep sprejet že pred oddajo ponudbe" (str. 3 zahtevka za revizijo), vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da datum 1. 8. 2011 za rešitev zadeve ni pomemben. Najprej zato, ker vlagatelj ni izkazal, da izbrani ponudnik sklepa z dne 1. 8. 2011 ni sprejel 1. 8. 2011, nadalje pa tudi zato, ker tudi v primeru, če bi izbrani ponudnik ta sklep sprejel po tem datumu, bi bilo v zadevi relevantno to, da bi za naročnika (ugotavljanje morebitne naročnikove odgovornosti za neupravičeno posredovanje podatkov) imel učinke od seznanitve dalje, kar pa se je zgodilo, kar je tudi vlagatelju nesporno, (vsaj) 20. 1. 2012, ko je prejel elektronsko pošto (ki jo je izbrani ponudnik poslal 20. 1. 2012, ob 9.23). Ker se je vpogled "začel s 35 minutami zamude, in sicer na posebno prošnjo predstavnikov ponudnika EUROPAP d.o.o.. Predstavnik ponudnika VALTEX&CO d.o.o. se je s tem strinjal.", napovedan pa je bil za 9. uro (gl. dopis št. 430-510/2011-27 z dne 17. 1. 2012), naročnik pa je pred vpogledom sicer prejel tudi "Sklep družbe o poslovni skrivnosti" z dne 18. 1. 2012, Državna revizijska komisija ne more že na splošno pritrditi vlagatelju, da bi naročnik sporne vsebine ponudbe izbranega ponudnika "lahko le skladno s 39. členom Zakona o gospodarskih družbah presojal ali posamezni podatki predstavljajo objektivno poslovno skrivnost" (str. 3 zahtevka za revizijo). Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da bi naročnik kljub "Sklepoma družbe o poslovni skrivnosti" z dne 1. 8. 2011 in 18. 1. 2012 "lahko le skladno s 39. členom Zakona o gospodarskih družbah presojal ali posamezni podatki predstavljajo objektivno poslovno skrivnost", vendar glede tistih podatkov, ki jih izbrani ponudnik v teh sklepih ne bi določil kot poslovno skrivnost. Vendar vlagatelj ne zatrjuje, da bi naročnik kot subjektivno poslovno skrivnost obravnaval tudi tiste podatke, ki jih izbrani ponudnik v teh sklepih ni določil kot poslovno skrivnost. Zato Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi vlagatelju, da je naročnik opustil ugotavljanje poslovne skrivnosti po objektivnem merilu.

Ker je vlagatelj kršitev (sedmega odstavka) 22. člena ZJN-2 utemeljeval dejansko zgolj na stališču, da je naročnik ravnal napačno, ker je opustil ugotavljanje poslovne skrivnosti po objektivnem merilu, čemur Državna revizijska komisija ni mogla pritrditi, je zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v sporne vsebine iz ponudbe izbranega ponudnika.


b) V zvezi s popolnostjo ponudbe izbranega ponudnika

Vlagatelj najprej "meni, da izbrani ponudnik ob tem, da je potrebno v na šestih lokacijah naročnika polniti podajalnike vsak drugi dan (po potrebi pa tudi večkrat) ponujena cena tako nizka, da je izbrani ponudnik ponudil neustrezna polnila saj namreč sama usluga polnjena v 36. mesecih znaša okoli 25.000,00 EUR" (str. 3 zahtevka za revizijo). Iz tega vlagateljevega mnenja (niti ni trditev) ni razvidno, katero konkretno kršitev očita naročniku (prim. 5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN).

Če je to mnenje treba razumeti kot očitek, da je naročnik ravnal v nasprotju z 49. členom ZJN-2 ("neobičajno nizka ponudba"), ker bi moral ponudbo izbranega ponudnika zavrniti (kar bi bilo mogoče povezati s tem, da vlagatelj navaja, da je "ponujena cena tako nizka"), je treba ugotoviti, da ni šlo za položaj iz 49. člena ZJN-2. Naročnik namreč ponudbe izbranega ponudnika ni zavrnil, vlagatelj pa sicer tudi ni v položaju, za katerega je namenjen institut neobičajno nizke ponudbe. Naročnik je izbral ponudbo, ki je cenejša od vlagateljeve ponudbe, zato je očitno, da naročnik vlagateljeve ponudbe ni izločil, ker bi bila neobičajno nizka.

Institut neobičajno nizke ponudbe ureja 49. člen ZJN-2. Ta daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka, oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 v teh primerih od naročnika zahteva, da pred zavrnitvijo takšne ponudbe od ponudnika pisno zahteva podatke o elementih ponudbe, ki so po njegovem mnenju pomembni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb, in od ponudnika zahteva, da jih vrednostno utemelji.

V zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe iz 49. člena ZJN-2 je Državna revizijska komisija že večkrat (npr. zadeve št. 018-005/2008, 018-209/2010, 018-330/2010) zapisala, da se 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil ponudbo z najnižjo ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" in jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, ki je predpisan v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ponudbi utemeljen.

Državna revizijska komisija je že večkrat pojasnila (npr. zadeve št. 018-080/2010, 018-238/2011, 018-422/2011), da je odločitev o tem, ali bo naročnik pričel postopek ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet njegove avtonomne presoje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz naročnikove dokumentacije postopka oddaje javnega naročila ne izhaja naročnikova odločitev o tem, da je ponudba izbranega ponudnika neobičajno nizka in da jo želi kot takšno zavrniti. Nasprotno. Iz naročnikove dokumentacije (odločitve o oddaji javnega naročila) je nedvomno razvidno, da želi naročnik ponudbo izbranega ponudnika sprejeti kot najugodnejšo ponudbo. Ocena o tem, da ponudba izbranega ponudnika ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje in takšne odločitve Državna revizijska komisija s svojo presojo ne more nadomestiti.

Če pa je vlagateljevo mnenje treba razumeti (kar je sicer verjetneje) kot očitek, da je naročnik izbral ponudbo (kar bi bilo mogoče povezati s tem, da vlagatelj izpostavlja neprimernost štirih artiklov), ki je nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), ker je neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), se o tem Državna revizijska komisija opredeljuje v nadaljevanju.

Vlagatelj meni (zopet ne gre za trditev; opomba Državne revizijske komisije), da artikli iz sklopa 1 pod postavkami z zaporednimi številkami 1, 3, 4 in 5 ne izpolnjujejo kakovostnih in tehničnih zahtev, ki jih je naročnik določil v prilogi 3 razpisne dokumentacije (str. 15-16).

Ta del zahtevka za revizijo, kjer vlagatelj izpostavlja argumente v zvezi s ponujenimi spornimi artikli, je treba obravnavati kot očitek naročniku, da je nepravilno označil ponudbo izbranega ponudnika za primerno (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in s tem popolno (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) ter bi jo zato moral izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), ne pa izbrati. Naročnik mora namreč skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti nepopolne ponudbe, pri čemer mora pred tem upoštevati še postopek dopolnitve formalno nepopolne ponudbe (prvi odstavek 78. člen ZJN-2), v katerem pa velja, da ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila (druga alinea drugega odstavka 78. člen ZJN-2).

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

ZJN-2 torej določa, da je naročnik upravičen izločiti ponudbo, če je ponudnik ponudil artikle, ki niso skladni z zahtevanimi tehničnimi specifikacijami, in ponudnika ni zavezan pozvati, da ponudi drug artikel. Táko pozivanje bi bilo celĂł izrecno neučinkovito (druga alinea drugega odstavka 78. člen ZJN-2).

Vlagatelj za artikle iz sklopa 1 pod postavkami z zaporednimi številkami 1, 3 in 4 med drugim meni, da niso kompatibilni z obstoječimi podajalniki, obstoječimi stenskimi milniki oziroma obstoječimi stenskimi odmerniki.

Pri vpogledu v opise iz priloge 3 za artikle iz sklopa 1 pod zaporednimi številkami 1, 3 in 4 je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik zahteval kompatibilnost artiklov z obstoječo opremo (podajalniki, stenski milniki in stenski odmerniki), pri čemer je naročnik zapisal tip opreme, s katero razpolaga, ne pa tudi njihovih dimenzij (ne zunanjih ne notranjih).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je kompatibilnost zahtevana lastnost za artikle, ki jih morajo ponuditi ponudniki, vendar je ta lastnost šele posledica določenih drugih lastnosti artikla (npr. vrsta in oblika navoja, dolžina, širina, višina, teža, prostornina, oblika).

Z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.01 (s čimer je postal skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije), je naročnik pojasnil ("Tipi podajalnikov so razvidni iz priloge 3, razpisne dokumentacije MORS 321/2011-ODP, poleg tega pa naročnik vsem zainteresiranim ponudnikom, skladno z razpisno dokumentacijo, omogoča ogled obstoječih podajalnikov, zato dimenzij podajalnikov ne navaja.") sicer lastnost glede artikla pod zaporedno številko 2 (toaletni papir), ki ni sporen med naročnikom in vlagateljem, vendar je koncept identičen drugim artiklom. Naročnik ni navedel dimenzij opreme, je ne navaja niti na poziv, omogoča pa ogled opreme na lokacijah naročnika, kar sicer izhaja iz pete alinee točke Splošne in strokovne zahteve naročnika (str. 9-10 razpisne dokumentacije).

Vlagatelj ne navaja ne zunanjih ne notranjih dimenzij obstoječe opreme pri naročniku, pa tudi ne morebitnih specifik te opreme, ki bi zahtevale polnila le določenih lastnosti (npr. oblika polnila, oblika ali dimenzija embalaže, v kateri je polnilo). Vlagatelj se sicer na podatke iz priloge 3 o tem, s katero opremo (blagovna znamka in/ali tip) razpolaga naročnik, niti ne sklicuje. Vlagatelj se v utemeljitev svojih mnenj ne sklicuje na dejstva, ki bi bila relevantna za ugotavljanje kompatibilnosti. Četudi vlagatelj ni mogel vpogledati v tehnično dokumentacijo, slikovno gradivo in vzorce iz ponudbe izbranega ponudnika, to ne pomeni, da bi vlagatelj ne mogel predstaviti dejstev, ki so relevantna za ugotavljanje kompatibilnosti. Tak zaključek Državne revizijske komisije je toliko bolj očiten v primeru siceršnje potrditve, da so določeni podatki poslovna skrivnost, saj vlagatelj ne more upravičeno pričakovati, da bo trditveno breme, ki ga je zmožen doseči kljub obstoju poslovnih skrivnosti, prevalil na organ odločanja o zadevi. Vlagatelj bi npr. lahko predstavil notranje dimenzije obstoječega podajalnika in s tem predstavil skrajno zamejitev velikosti role papirnatih brisač, ki jo je mogoče vanj vstaviti.

1. Artikel pod zaporedno številko 1 - "Brisače papirne v roli (s polnjenjem)"

Vlagatelj meni, da ponujene brisače v roli:
â"˘ niso kompatibilne z obstoječim podajalnikom in
â"˘ ne izpolnjujejo zahtev o gramaturi papirja. Če pa je gramatura ustrezna, vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ni dostavil pravilnega tehničnega lista glede na predloženi vzorec.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeni predračun izbranega ponudnika (razdelek "šifra artikla") in ugotovila, da je artikel označen s šifro, ki je enaka kot tista, ki je navedena v tehničnem listu in na predloženem vzorcu.

Razlogov, da bi tehnični list ne prikazoval artikla, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot vzorec, Državna revizijska komisija ni našla. K takšnemu zaključku sta Državno revizijsko komisijo vodili tudi (sicer ne znanstveni v nadzorovanem okolju, temveč praktični) meritvi z ravnilom širine in premera vzorca role papirnatih brisač. Izmerjeni dimenziji sta se izkazali, da dejansko sovpadata s podatkoma na tehničnem listu.

Naročnik je z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.01, ki je skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije, spremenil dotedanjo zahtevo po gramaturi papirja in določil, da "korigira gramaturo papirja", in sicer "pozicija 1 (sklop 1 in 2)- gramatura papirja ne sme biti manjša od 45g/m2". Naročnik je enako odgovoril na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.03.

Iz vpogleda v tehnični list je razviden podatek o gramaturi papirja, ki ni manjša od tiste, ki jo je naročnik določil v odgovorih, objavljenih na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.01, in 21. 12. 2011, ob 12.03. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da je gramatura papirja razvidna iz dokazila, ki ga je naročnik določil. Naročnik je namreč pri opisu tehničnih zahtev v prilogi 3 za artikel pod zaporedno številko 1 določil, da gramatura papirja "razvidna mora biti iz priloženega tehničnega lista".

Iz opisa podajalnika je razvidno, da naročnik razpolaga s "Hygenius Hands". Ker pa vlagatelj ni predstavil argumentov, ki bi lahko vplivali na ugotavljanje kompatibilnosti, je Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj ni zmogel niti ustreznega trditvenega bremena. Ker ustreznosti trditvenega bremena ne more nadomestiti izvedba dokazov, saj je namen dokazov dokazovati oziroma potrjevati zatrjevana dejstva, Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2, ko je štel, da je izbrani ponudnik ponudil kompatibilen artikel.

Državna revizijska komisija tudi ni sledila vlagatelju, da bi neustreznost gramature vzorca ponujenih papirnatih brisač izkazal na podlagi "njegove analize (tehtanja)". Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, razlogov, da bi tehnični list ne prikazoval artikla, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot vzorec, ni našla.

2. Artikel pod zaporedno številko 3 - "Tekoče milo za umivanje rok (s polnjenjem)"

Vlagatelj meni, da ponujeno tekoče milo za umivanje rok v kartuši ni kompatibilno z obstoječimi stenskimi milniki, kar bi se ugotovilo ob preizkusu.

Naročnik je kot opis določil:
"Tekoče milo za umivanje rok v kartuši, kompatibilni z obstoječimi stenskimi milniki;
- namenjeno higienskemu umivanju rok;
- primerno za vsakodnevno pogosto umivanje rok;
- kapaciteta kartuše: od 300 do max 400 ml."

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeni predračun izbranega ponudnika (razdelek "šifra artikla") in ugotovila, da je artikel označen s šifro, ki je enaka kot tista, ki je navedena v tehničnem listu in na predloženem vzorcu.

Razlogov, da bi tehnični list ne prikazoval artikla, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot vzorec, Državna revizijska komisija ni našla. Iz deklaracije, ki je nalepljena na vzorcu artikla, je razvidno, da je prostornina vsebine embalaže ("kapaciteta kartuše") znotraj meje, ki jo je določil naročnik, in da gre za "milo za roke v spreju", kar se sklada s tem, da naročnik nabavlja milo za umivanje rok, ki ga sedaj uporablja z milniki, ki milo razpršijo ("Hygenius Spray Soap").

Glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija lahko le še doda, da prostornina vsebine embalaže ("kapaciteta kartuše") tudi ne presega prostornine, ki jo je določil naročnik dovolil z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.02. Naročnik je na vprašanje "Ali naročnik dopušča,da pod pozicijo 3milo za umivanje rok ponudimo kartušo v 475ml embalaži" Hvala." namreč odgovoril "Da, če je zagotovljena kompatibilnost z obstoječimi stenskimi milniki, lahko pa ponudnik, skladno z razpisno dokumentacijo, za svoja polnila ponudi tudi brezplačne milnike.".

Ker vlagatelj ni predstavil argumentov, ki bi lahko vplivali na ugotavljanje kompatibilnosti, je Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj ni zmogel niti ustreznega trditvenega bremena. Ker ustreznosti trditvenega bremena ne more nadomestiti izvedba dokazov, saj je namen dokazov dokazovati oziroma potrjevati zatrjevana dejstva, Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2, ko je štel, da je izbrani ponudnik ponudil kompatibilen artikel.

3. Artikel pod zaporedno številko 4 - "dezinfekcijsko sredstvo za wc deske (s polnjenjem)"

Vlagatelj meni, da ponujeno dezinfekcijsko sredstvo za wc deske v kartuši ni kompatibilno z obstoječimi stenskimi odmerniki, kar bi se ugotovilo ob preizkusu.

Naročnik je kot opis določil:
"Dezinfekcijsko sredstvo za wc deske v kartuši, ki je kompatibilna z obstoječimi stenskimi odmerniki;
- namenjeno dezinficiranju WC-desk;
- kapaciteta kartuše: od 300 do max 400 ml."

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeni predračun izbranega ponudnika (razdelek "šifra artikla") in ugotovila, da je artikel označen s šifro, ki je enaka kot tista, ki je navedena v tehničnem listu in na predloženem vzorcu.

Razlogov, da bi tehnični list ne prikazoval artikla, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot vzorec, Državna revizijska komisija ni našla. Iz deklaracije, ki je nalepljena na vzorcu artikla, je razvidno, da je prostornina vsebine embalaže ("kapaciteta kartuše") znotraj meje, ki jo je določil naročnik, in da gre za "sredstvo za wc deske". Na podlagi komercialnega imena artikla je Državna revizijska komisija tudi prek interneta na proizvajalčevih spletnih straneh zasledila potrditev, da sredstvo zagotavlja dezinfekcijo.

Ker vlagatelj ni predstavil argumentov, ki bi lahko vplivali na ugotavljanje kompatibilnosti, je Državna revizijska komisija štela, da vlagatelj ni zmogel niti ustreznega trditvenega bremena. Ker ustreznosti trditvenega bremena ne more nadomestiti izvedba dokazov, saj je namen dokazov dokazovati oziroma potrjevati zatrjevana dejstva, Državna revizijska komisija ni mogla zaključiti, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2, ko je štel, da je izbrani ponudnik ponudil kompatibilen artikel.

4. Artikel pod zaporedno številko 51 - "Brisače papirne v roli za uporabo v živilski industriji (s polnjenjem)"

Vlagatelj meni, da ponujene brisače v roli ne dosegajo zahtevanih tehničnih zahtev glede:
â"˘ premera in
â"˘ gramature brisač. Če pa bi iz predloženega tehničnega lista izhajalo, da je gramatura ustrezna, vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ni dostavil pravilnega tehničnega lista glede na predloženi vzorec.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbeni predračun izbranega ponudnika (razdelek "šifra artikla") in ugotovila, da je artikel označen s šifro, ki je enaka kot tista, ki je navedena v tehničnem listu in na predloženem vzorcu.

Razlogov, da bi tehnični list ne prikazoval artikla, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot vzorec, Državna revizijska komisija ni našla. K takšnemu zaključku sta Državno revizijsko komisijo vodili tudi (sicer ne znanstveni v nadzorovanem okolju, temveč praktični) meritvi z ravnilom višine in premera vzorca role papirnatih brisač. Izmerjeni dimenziji sta se izkazali, da dejansko sovpadata s podatkoma na tehničnem listu.

Naročnik je pri opisu svojih tehničnih zahtev v prilogi 3 za artikel pod zaporedno številko 5 med drugim določil "mera role: širina (v cm) min 24 do max 27, debelina (fi) role min 27 do max 30". Iz vpogleda v tehnični list je razviden podatek o premeru (role papirnatih brisač) (tj. "debelina (fi) role min 27 do max 30"), ki je znotraj postavljenih meja.

Naročnik je z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.01, ki je skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 postal del razpisne dokumentacije, spremenil dotedanjo zahtevo po gramaturi papirja in določil, da "korigira gramaturo papirja", in sicer "pozicija 5 (sklop 1)- gramatura papirja ne sme biti manjša od 37 g/m2". Naročnik je enako odgovoril na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.03.

Iz vpogleda v tehnični list je razviden podatek o gramaturi papirja, ki ni manjša od tiste, ki jo je naročnik določil v odgovorih, objavljenih na portalu javnih naročil 21. 12. 2011, ob 12.01, in 21. 12. 2011, ob 12.03. Ob tem Državna revizijska komisija dodaja, da je gramatura papirja razvidna iz dokazila, ki ga je naročnik določil. Naročnik je namreč pri opisu tehničnih zahtev v prilogi 3 za artikel pod zaporedno številko 5 določil, da gramatura papirja "razvidna mora biti iz priloženega tehničnega lista".

Državna revizijska komisija ni sledila vlagatelju, da bi neustreznost gramature vzorca ponujenih papirnatih brisač izkazal na podlagi "njegove analize (tehtanja)". Kot je Državna revizijska komisija že pojasnila, razlogov, da bi tehnični list ne prikazoval artikla, ki ga je izbrani ponudnik predložil kot vzorec, ni našla.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da ni izkazano, da je naročnik kršil 80. člen ZJN-2.


Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija ravnala po prvi alinei prvega odstavka 39. člena ZPVPJN in je zahtevek za revizijo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 14. 3. 2012

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 59, 1000 Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Leben, Miklič, Rozman, d. o. o., Dunajska cesta 151, 1000 Ljubljana,
- Europap, d. o. o., Cesta 24. junija 23, 1231 Ljubljana - Črnuče,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.