018-065/2012 Občina Muta

Številka: 018-65/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. in 75. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Maji Bilbija v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik NG BAUER, gradnja cest, d.o.o., Koroška cesta 69/a, Radlje ob Dravi (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA MUTA, Glavni trg 17, Muta (v nadaljevanju: naročnik), dne 9. 3. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 22. 2. 2012 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot je razvidna iz sklepa št. 43003-0004/2011-76 z dne 16. 2. 2012.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 8. 7. 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 11. 7. 2011 objavil na portalu javnih naročil, in sicer pod številko objave JN7722/2011, dne 16. 7. 2011 pa še v Uradnem listu Evropske unije, in sicer pod številko objave 2011/S 135-224740. Dne 21. 9. 2011 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o izločitvi ponudnikov" (št. 43003-0004/2011-16), iz katerega je razvidno, da je ponudbi dveh ponudnikov, med katerima je tudi vlagateljeva, označil za neprimerni, ponudbi ostalih dveh ponudnikov pa za nesprejemljivi. Hkrati je naročnik navedel, da bo s ponudnikoma, ki sta predložila nesprejemljivi ponudbi, postopek izbire nadaljeval s pogajanji po predhodni objavi. Dne 21. 9. 2011 je naročnik sprejel sklep o začetku postopka s pogajanji po predhodni objavi ter oba ponudnika, katerih ponudbi je označil za nesprejemljivi, povabil na pogajanja. Zoper obvestilo o izločitvi je vlagatelj z vlogo z dne 4. 10. 2011 vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-361/2011-3 z dne 18. 11. 2011 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izločitvi vseh ponudnikov ter postopek s pogajanji po predhodni objavi.

Naročnik je po prejemu sklepa Državne revizijske komisije z dne 18. 11. 2011 nadaljeval odprti postopek oddaje javnega naročila in dva izmed ponudnikov pozval k dopolnitvi ponudb. Dne 3. 2. 2012 je naročnik sprejel sklep, s katerim je zavrnil vse ponudbe.

Zoper sklep o zavrnitvi vseh ponudb je vlagatelj z vlogo z dne 9. 2. 2012 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da je bila njegova ponudba neupravičeno označena kot nepopolna, zaradi česar predlaga razveljavitev zapisnika o ustni obravnavi ter sklepa, ki je bil sprejet v zapisniku o ustni obravnavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 16. 2. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V sklepu naročnik navaja, da je v postopku podelitve koncesije za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest po končanem pregledu prijav v skladu z 58. členom Zakona o javno zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJZP) dne 26. 12. 2012 izvedel ustno obravnavo, na kateri je vse prisotne, tudi vlagatelja, seznanil s potekom postopka. Na ustni obravnavi je naročnik določil, da lahko vlagatelj poda pripombe na postopek do 1. 2. 2012. Pripombe je naročnik prejel in se do njih opredelil v sklepu o zavrnitvi vseh prijav z dne 3. 2. 2012. V zvezi z zahtevkom za revizijo naročnik ugotavlja, da ni dovoljen oz. da gre za uveljavljanje pravnega varstva, ki ni dopustno v skladu z ZPVPJN. Ta namreč ureja pravno varstvo v postopkih oddaje javnih naročil. V konkretnem primeru ne gre za postopek oddaje javnega naročila, temveč za postopek podelitve koncesije, za katerega se Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) ne uporablja. Postopek podelitve koncesije je primarno urejen v ZJZP. ZJZP sicer kot izjemo določa, da se pravno varstvo zagotavlja tudi v skladu z ZJN-2 in ZPVPJN, vendar le v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. Ker gre v konkretnem primeru za koncesijo storitev, je uporaba ZPVPJN izključena. Predmetni spor zato ne more biti predmet presoje pred Državno revizijsko komisijo, saj se mora ta izreči za nepristojno, navaja naročnik. Naročnik v nadaljevanju navaja, da je vlagatelj upravičen do vračila takse, saj se zahtevek za revizijo nanaša na postopek, ki nima narave postopka oddaje javnega naročila, ter dodaja, da bi zahtevek za revizijo tudi sicer zavrgel, saj vlagatelj ni pravočasno predložil potrdila o plačilu takse, iz naknadnega potrdila o plačilu pa je razvidno, da višina plačane takse ni skladna z 71. členom ZPVPJN.

Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 22. 2. 2012 vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo. V pritožbi opisuje dosedanji potek postopka in navaja, da je naročnik v predhodnih fazah predmetnega postopka postopal v skladu z določili ZJN-2 in ZPVPJN. Vlagatelj je bil enkrat že izločen iz postopka in je dne 6. 10. 2011 vložil zahtevek za revizijo, ki ga je naročnik zavrnil kot neutemeljenega in ga na podlagi določb ZPVPJN poslal Državni revizijski komisiji, ta pa mu je ugodila. Na podlagi navodil Državne revizijske komisije je naročnik vlagatelju poslal pojasnilo, iz katerega je razvidno, da naročnik nadaljuje odprti postopek oddaje predmetnega javnega naročila in v skladu z ZJN-2 poziva k dopolnitvi prijave. To pomeni, da je naročnik postopal na podlagi določil ZJN-2 in ZPVPJN, torej po zakonih, ki jih v sklepu, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, ne dopušča več. Vlagatelj v nadaljevanju opisuje postopek dopolnjevanja njegove ponudbe in pojasnjuje, da naj bi bili za naročnika sporni predpogodba za zavarovanje po 14. členu koncesijske pogodbe ter izjava o izdaji bančne garancije za dobro in pravočasno izvedbo pogodbenih obveznosti. Po mnenju vlagatelja je njegova ponudba v obeh delih popolna in je naročnik ne bi smel izločiti. Vlagatelj tudi navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v dokumentacijo, in opozarja, da je naročnik v celotnem postopku oddaje javnega naročila štirikrat opravil vrednotenje ponudb in pri vsakem vedno znova ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepopolna - vedno iz drugega razloga. Vlagatelj tako meni, da ga naročnik v postopku zavaja, in pojasnjuje, da mora naročnik zagotoviti enakopravno obravnavo vseh ponudnikov. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naročnik pritožbi zoper sklep z dne 16. 2. 2012 v celoti ugodi in postopa v skladu z ZPVPJN. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Po preučitvi pritožbe in predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Uvodoma je treba, glede na vsebino pritožbe, v kateri vlagatelj ugovarja predvsem zoper ugotovitev o nepopolnosti njegove ponudbe in njeno izločitev, pojasniti, da je vprašanje popolnosti vlagateljeve ponudbe predmet vsebinske obravnave zahtevka za revizijo. Do vsebinske obravnave zahtevka za revizijo pride v predrevizijskem oz. revizijskem postopku šele po tem, ko naročnik oz. Državna revizijska komisija ugotovita, da so zanjo izpolnjene vse procesne predpostavke.

Glede na ravnanje naročnika, ki je vlagateljev zahtevek za revizijo, vložen z vlogo z dne 9. 2. 2012, s sklepom z dne 16. 2. 2012 zavrgel zaradi ugotovitve, da v konkretnem primeru ne gre za postopek oddaje javnega naročila, temveč za postopek podelitve koncesije, je treba v predmetnem pritožbenem postopku odgovoriti na vprašanje, ali ima predmetni postopek "Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest" naravo postopka oddaje javnega naročila in posledično ali mora biti pravno varstvo zagotovljeno na podlagi ZPVPJN. V predmetnem pritožbenem postopku je torej treba razrešiti navedeno procesno vprašanje pristojnosti, medtem ko bo vsebinska obravnava zahtevka za revizijo v zvezi s popolnostjo vlagateljeve ponudbe predmet predrevizijskega in revizijskega postopka šele v primeru, če se bo ugotovilo, da so izpolnjene vse procesne predpostavke, ki jih za vsebinsko presojo predvideva ZPVPJN.

ZPVPJN v prvem odstavku 1. člena določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil. Na podlagi pooblastil iz ZPVPJN lahko torej Državna revizijska komisija odloča le o zahtevkih za revizijo, ki so vloženi v postopkih oddaje javnih naročil. V postopkih, ki nimajo lastnosti postopka oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija ni pristojna za zagotavljanje pravnega varstva in se mora izreči za nepristojno, zahtevek za revizijo pa zavreči. Podobno velja tudi za postopanje naročnika v predrevizijskem postopku.

Kot je bilo že zapisano, je treba v predmetnem pritožbenem postopku glede na ravnanje naročnika ugotoviti, ali je postopek, v katerem je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, mogoče opredeliti kot postopek oddaje javnega naročila ali postopek podelitve koncesije. Naročnik v sklepu z dne 16. 2. 2012, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, namreč zatrjuje, da je postopek "Javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest" postopek podelitve koncesije.

V skladu s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je javno naročilo ("pogodba o izvedbi javnega naročila") odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona. Zaradi svoje posebne narave so nekatera pogodbena razmerja med javnimi in zasebnimi subjekti izrecno izključena iz režima javnega naročanja. Tako je v 17. členu ZJN-2 (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) med drugim določeno, da se ta zakon ne uporablja za koncesije za storitve (5. točka prvega odstavka 17. člena). Izraza "koncesija za storitve" ZJN-2 ne opredeljuje. Na ravni prava EU o javnem naročanju je navedeni pojem opredeljen v 4. točki 1. člena Smernice 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, kjer je določeno, da je "koncesija za storitve naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, razen da je plačilo za opravljanje storitev bodisi samo pravica do izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom". Enako kot ZJN-2 tudi Smernica 2004/18 v 17. členu izrecno določa, da se njena ureditev za koncesije storitev ne uporablja (identično določilo vsebuje Smernica 2004/17 v 18. členu).

Iz pojmov javno naročilo storitev in koncesija za storitve, kot sta opredeljena v veljavnih predpisih o javnem naročanju, je razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve zlasti v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom (prim. sodbe Sodišča EU C 206/08 Eurawasser, točka 51 in C 348/10 Norma-A SIA, tč. 41). Čeprav je način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev koncesije za storitve, pa iz sodne prakse Sodišča EU poleg tega izhaja tudi pravilo, da pri koncesiji za storitve koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev. Če se tveganje, povezano z opravljanjem storitev, ne prenese na ponudnika, je zadevno dejavnost praviloma treba obravnavati kot javno naročilo storitev in ne kot koncesijo za storitve (gl. zlasti sodbe C 274/09 Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, točka 26 in C 348/10, Norma-A SIA, točka 44).

V obravnavanem primeru je treba upoštevati, da so koncesije storitev v slovenskem pravu urejene v V. delu (členi 92 do 95 ZJZP), in sicer kot posebna oblika pogodbenega partnerstva. V 92. členu ZJZP je določeno: "Ko je predmet koncesijskega partnerstva izvajanje gospodarskih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, â?? (v nadaljnjem besedilu: koncesije storitev), se za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja uporabljajo določbe tega zakona, ki urejajo koncesijsko partnerstvo."

Postopek sklenitve javno-zasebnega partnerstva je urejen v III. delu ZJZP. V skladu z ZJZP se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva pravila o javnih naročilih uporabljajo le izjemoma, in sicer (samo) v tistih primerih, ko je razmerje med javnim in zasebnim partnerjem mogoče opredeliti kot javnonaročniško razmerje ("javnonaročniško partnerstvo") - to je kot odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (2. alineja 26. člena ZJZP). Kadar ima razmerje med javnim in zasebnim partnerjem obliko koncesijskega razmerja ("koncesijsko partnerstvo") - torej dvostranskega pravnega razmerja med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu (2. alineja 26. člena ZJZP), se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva ne uporabljajo pravila o oddaji javnih naročil, ampak pravila iz III. dela ZJZP. Pravno varstvo je v takšnih primerih zagotovljeno v upravnem postopku (prim. 61. in 63. člen ZJZP).

Pravila o tem, kdaj je treba določeno razmerje šteti kot koncesijo in kdaj kot javno naročilo, so določena v 27. in 28. členu ZJZP. V zvezi z razmejitvijo med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom ZJZP v prvem in drugem odstavku 27. člena določa, da se v primeru, če nosi javni partner (t.j. država ali samoupravna lokalna skupnost) večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta, javno-zasebno partnerstvo šteje za javnonaročniško, v nasprotnem primeru pa gre za koncesijsko partnerstvo.

Poleg tega je v 62. členu ZJZP določeno, da se pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil (le) v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. V skladu z ZJZP je torej pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki ju ureja ZPVPJN, predvideno samo za tiste primere, ko je treba za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabiti pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. V takšnih primerih so pravila ZJZP izključena, v vseh ostalih primerih pa so izključena pravila ZPVPJN.

Ob navedenih pravnih podlagah je treba v predmetnem pritožbenem postopku ugotoviti, ali je Državna revizijska komisija stvarno pristojna za reševanje spora med strankama (17. in 18. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Pri svoji presoji se je Državna revizijska komisija oprla na vsebino predložene dokumentacije o vodenju predmetnega postopka, ki ji je bila odstopljena s stani naročnika.

V razpisni dokumentaciji je naročnik predmet spornega postopka določil v poglavju 2.2.2 Navodil ponudnikom za izdelavo prijave, kjer je zapisal:

"Predmet javnega razpisa za podelitev koncesije za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest v Občini Muta je podelitev koncesije za opravljanje vseh del iz dejavnosti rednega vzdrževanja lokalnih kategoriziranih cest, javnih poti, kolesarskih stez, parkirišč, pločnikov, bankin in brežin ter naprav za odvodnjavanje cest, kot jih določajo vzdrževalni standardi za to službo in zajemajo vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v dobrem stanju, za zagotavljanje prometne varnosti in prevoznosti javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in njihovega varovalnega pasu ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah.

Predmet koncesijskega razmerja je tudi organiziranje vzdrževalnih del, ki se na lokalnih cestah opravljajo v mejah cestnega sveta in v daljših časovnih obdobjih zaradi izboljšanja in obnavljanja njihovih prometnih in varnostnih lastnosti.

Vzdrževanje občinskih cest zajema dejavnost obnavljanja ter čiščenja cestnih površin in objektov za odvajanje padavinske odpadne vode ter postavljanje oz. odstranjevanje prometne signalizacije in prometne opreme.

Dejavnost javne službe se izvaja na celotnem območju Občine Muta, ki obsega vse prometne površine po Odloku o kategorizaciji občinskih cest in kolesarskih poti v Občini Muta (MUV, št. 25/09, 30/09)."

Natančneje je naročnik sporno razmerje določil v koncesijski pogodbi. V prvem odstavku 2. člena koncesijske pogodbe je določeno, da koncedent podeljuje, koncesionar pa sprejema pravico in obveznost opravljati obvezno občinsko gospodarsko javno službo vzdrževanja občinskih javnih cest, na način in pod pogoji, določenimi z zakoni in podzakonskimi predpisi, odlokom o občinskih cestah ter drugimi občinskimi predpisi in to pogodbo. V prvem odstavku 6. člena koncesijske pogodbe je predmet koncesijskega razmerja definiran kot "opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih cest ter izvajanje drugih storitev, ki jih določajo zakon, podzakonski predpisi, ki urejajo naloge, ki se izvajajo v okviru javne službe, kvalitativne in tehnične standarde izvajanja javne službe, odlok, razpisna dokumentacija in ta pogodba, potrebnih za nemoteno opravljanje javne službe vzdrževanje občinskih javnih cest".
V okviru vzdrževanja občinskih javnih cest mora koncesionar v skladu z drugim odstavkom 6. člena koncesijske pogodbe zagotoviti izvajanje vzdrževalnih del na lokalnih cestah po vrstah in obsegu, kot jih določa podzakonski akt o vrstah vzdrževalnih del na javnih cestah in nivoju rednega vzdrževanja javnih cest. Predmet koncesije je opravljanje vseh del iz dejavnosti rednega vzdrževanja lokalnih občinskih cest, javnih poti, kolesarskih stez, javnih parkirišč, pločnikov, bankin brežin in naprav za odvodnjavanje cest, kot jih določajo vzdrževalni standardi za to službo in zajemajo (kot izhaja iz drugega odstavka 6. člena koncesijske pogodbe):

- vzdrževalna dela za ohranjanje občinskih javnih cest v dobrem stanju, za zagotavljanje prometne varnosti in prevoznosti javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in njihovega varovalnega pasu ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah,
- organiziranje vzdrževalnih del, ki se na občinskih javnih cestah opravljajo v mejah cestnega sveta in v daljših časovnih obdobjih zaradi izboljševanja in obnavljanja njihovih prometnih in varnostnih lastnosti,
- vzdrževanje prometnih površin, objektov in naprav na, ob ali nad voziščem državnih cest, ki so namenjene urejanju prometne ureditve oziroma varnemu odvijanju prometa skozi naselja, in sicer: odstavnih pasov, parkirišč in podobnih površin, namenjenih odvijanju prometa skozi naselja; podhodov in nadhodov za pešce ali kolesarje v naselju, kolesarskih stez in pločnikov v naselju,
- naloge zimske službe,
- vzdrževanje, postavljanje oz. odstranjevanje prometne signalizacije in prometne opreme,
- odvoz in hramba vozil, za katere je odrejena odstranitev,
- vodenje ter organiziranje postopkov obnavljanja občinskih javnih cest ob naravnih nesrečah (neurje, poplava, plaz, potres, žled in podobno) in drugih izrednih oziroma nepredvidenih dogodkih. V teh primerih je koncesionar dolžan nemudoma odpraviti vzroke, zaradi katerih je oviran ali ogrožen promet ali zaradi katerih lahko pride do hujših poškodb ceste in večje škode, kolikor to ni mogoče pa je dolžan označiti ovire in zavarovati promet s predpisano prometno signalizacijo, izvesti nujne ukrepe za zavarovanje ceste ter čim prej vzpostaviti prevoznost ceste,
- nadzor nad stanjem in razmerami na cestah in v varovalnem pasu in nad upoštevanjem oz. izvajanjem odločb, izdanih na podlagi javnih pooblastil,
- intervencijsko službo,
- vodenje katastra,
- poročanje koncedentu oz. drugim organom, pripravo predlogov programov in poročil.

V skladu s prvim odstavkom 8. člena koncesijske pogodbe ima koncesionar na podlagi koncesijske pogodbe na celotnem območju občine v obsegu, kot ga določa ta pogodba, izključno pravico opravljanja obvezne gospodarske javne službe, ki je predmet te pogodbe in dolžnost zagotavljati uporabnikom kontinuirano in kvalitetno opravljanje dejavnosti, v skladu s predpisi in v javnem interesu.

Iz citiranih določil koncesijske pogodbe je razvidno, da gre v konkretnem primeru za dolgoročno pravno razmerje, katerega predmet je prenos (izključne) pravice opravljanja občinske gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest. Gospodarska javna služba vzdrževanja občinskih javnih cest je opredeljena v Zakonu o cestah (Uradni list RS, št. 109/2010; v nadaljevanju: ZCes-1), ki med drugim določa in ureja upravljanje, gradnjo, vzdrževanje in varstvo javnih cest ter prometa na njih. V skladu s prvim odstavkom 16. člena ZCes-1 je redno vzdrževanje javnih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega vzdrževalna dela za ohranjanje javnih cest v stanju, ki zagotavlja varnost in prevoznost javnih cest, nadzor nad stanjem javnih cest in cestnega sveta ter vzpostavitev prevoznosti cest ob naravnih in drugih nesrečah. Način izvajanja gospodarske javne službe rednega vzdrževanja državnih cest določi vlada, občinskih cest pa občina (tretji odstavek 16. člena ZCes-1). Upravljavec občinskih cest je občinska uprava. Način izvajanja nalog upravljanja določi pristojni organ občine s splošnim aktom (95. člen ZCes-1). Naročnik je na področju vzdrževanja cest sprejel Odlok o občinskih cestah, ki v prvem in drugem odstavku 25. člena določa, da je vzdrževanje občinskih cest obvezna gospodarska javna služba, ki obsega redno vzdrževanje teh cest in organiziranje njihovega obnavljanja, zagotavlja pa se z oddajo koncesije pravni ali fizični osebi po predpisih, ki urejajo gospodarske javne službe. Koncesija je ena izmed oblik opravljanja gospodarskih javnih služb, določenih z Zakonom o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 s sprem.).

Čeprav je naročnik ob upoštevanju navedenih pravnih podlag za opravljanje gospodarske javne službe vzdrževanja občinskih javnih cest predvidel podelitev koncesije, je treba glede na določbo 27. člena ZJZP ugotoviti, ali je mogoče v konkretnem primeru dejansko govoriti o koncesiji storitev ali pa gre za postopek, ki je po vsebini javno naročilo. Pri tem je treba kot kriterij za razmejitev med koncesijo storitev in javnim naročilom uporabiti predvsem razporeditev tveganja. Če namreč nosi javni partner večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta javno-zasebnega partnerstva, se javno-zasebno partnerstvo, kot je bilo že zapisano, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, ne šteje za koncesijsko, temveč za javnonaročniško, pravno varstvo pa se zagotavlja na podlagi ZPVPJN. Poleg tega je treba, ob upoštevanju prakse Sodišča ES, kot kriterij razmejitve tudi ugotoviti, kako se bo izvajalo plačilo spornih storitev.

V skladu s tretjim odstavkom 7. člena koncesijske pogodbe mora koncesionar dejavnost, ki je predmet koncesije, opravljati nepretrgano. Dolžnost izvajanja dejavnosti nastane z dnem začetka koncesijskega razmerja in traja ves čas trajanja tega razmerja. Koncesionar mora zagotavljati interventno opravljanje javne službe 24 ur dnevno, vse dni v letu. Na podlagi prvega odstavka 8. člena koncesijske pogodbe ima koncesionar na celotnem območju občine izključno pravico opravljanja obvezne gospodarske javne službe, pri čemer je njegova dolžnost, da uporabnikom zagotavlja kontinuirano in kvalitetno opravljanje dejavnosti, v skladu s predpisi in v javnem interesu. Ob tem se koncedent, kot je razvidno iz drugega odstavka 9. člena koncesijske pogodbe, zavezuje, da za čas trajanja koncesijskega razmerja ne bo podelil koncesije za opravljanje dejavnosti, ki je predmet te koncesije, drugi osebi ali na kakršenkoli drug način podelil pravico opravljati to dejavnost na območju koncesije. Koncesionar ima tako v skladu s prvim odstavkom 10. člena koncesijske pogodbe naslednje pravice:

- izključno pravico opravljati koncesionirano gospodarsko javno službo na celotnem koncesijskem območju,
- pravico do prevzema vodenja vseh evidenc in katastra, ki so potrebne za opravljanje predmetne gospodarske javne službe
- pravico do plačila za opravljeno delo.

Dolžnosti koncesionarja so naštete v drugem odstavku 10. člena ter 11. členu koncesijske pogodbe in jih je mogoče povzeti na naslednji način:

- izvajanje koncesije s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, gospodarno, po pravilih in normativih stroke, v dogovorjenem obsegu, pravočasno, v skladu z zakoni, drugimi predpisi in koncesijsko pogodbo in zagotavljanje zanesljive, enakopravno in kontinuirane oskrbe z javnimi dobrinami ter kvalitetno opravljanje koncesionirane javne službe, v skladu s predpisi in v javnem interesu ter po predhodni odobritvi in ob upoštevanju navodil koncedenta;
- vzdrževanje objektov in naprav;
- zagotavljanje interventne službe 24 ur na dan vse dni v letu;
- vodenje različnih evidenc, računovodskih in poslovnih knjig, posredovanje vseh potrebnih podatkov, poročanje, obveščanje, priprava letnega programa;
- obveščanje in komunikacija z uporabniki;
- priprava in usklajevanje terminskega plana
- omogočanje nemotenega nadzora s strani koncedenta
- vodenje ločenega računovodstva;
- sklepanje ustreznih zavarovanj za škodo, ki lahko nastane ob izvajanju gospodarske javne službe.

Dolžnosti koncedenta so naštete v 17. členu koncesijske pogodbe. Zagotoviti mora izvajanje vseh storitev, predpisanih z zakonom, predpisi o načinu izvajanja gospodarske javne službe in odlokom ter v skladu s pogoji, ki so navedeni v odloku. Zagotoviti mora tudi sankcioniranje uporabnikov zaradi onemogočanja izvajanja storitve koncesionirane gospodarske javne službe ter morebitnih drugih nepooblaščenih izvajalcev, ki bi med dobo trajanja koncesije izvajali storitve koncesionirane gospodarske javne službe na področju občine Muta. Koncesionarja mora pisno obveščati o morebitnih ugovorih oziroma pritožbah uporabnikov, izrecno pa je tudi določeno, da mora plačati storitve v skladu s koncesijsko pogodbo.

Način plačila je določen v 19. členu koncesijske pogodbe, kjer je določeno, da se koncesionirana gospodarska javna služba financira iz proračuna Občine Muta. V drugem odstavku 19. člena koncesijske pogodbe je predviden vpis letnega stroška izvajanja koncesije in stroška za petletno obdobje, v tretjem odstavku pa je določeno, da se izvedena dela obračunavajo na podlagi cen iz ponudb, ki so sestavni del te pogodbe, v skladu s terminskim mesečnim načrtom in po dejansko izvršenih količinah, potrjenih v kontrolni knjigi, evidenčnih listov o posegih vzdrževanja ter drugih dokumentacijskih prilogah ter se plačujejo na podlagi potrjenih mesečnih situacij. Koncesionar mora na podlagi 20. člena koncesijske pogodbe voditi vsa izvedena dela v kontrolni knjigi, ki mora vsebovati podatke o vseh izvedenih in neizvedenih storitvah po letnem programu izvajanja gospodarske javne službe. Kontrolno knjigo mora potrditi koncedent, potrditev stanja pa je pogoj za plačilo opravljenih storitev. V skladu s prvim odstavkom 21. člena koncesijske pogodbe se storitve opravljajo skladno s cenami postavk iz ponudbe koncesionarja, ki je priloga pogodbe. V kolikor je na podlagi te pogodbe potrebno opraviti dela, ki niso navedena v predračunu, se obračunajo skladno z veljavnim cenikom izvajalca, vendar mora koncesionar na navedeno dejstvo pred pričetkom izvajanja opozoriti koncedenta, ki tovrstna dela pred začetkom del pisno potrdi. Koncedent se na podlagi petega odstavka 21. člena koncesijske pogodbe zavezuje, da bo plačal potrjeno vrednost mesečne situacije 30. dan po prejemu mesečne situacije v svoje vložišče, situacijo pa lahko zavrne v naslednjih primerih:

- če ugotovi, da so v situaciji navedeni neresnični podatki,
- v primeru, če so v situaciji obračunana dela, ki niso predvidena ali zanje ni bilo dano njegovo soglasje ali niso bila odobrena.

Cene, po katerih koncesionar izvaja storitve, so določeno obdobje fiksne, po preteku fiksnosti pa se cene v skladu z 22. členom koncesijske pogodbe vsako leto povečajo z indeksi za obračun razlike v ceni gradbenih storitev, po metodologiji Gospodarske zbornice Slovenije. Tako povečane cene so fiksne za tekoče koledarsko leto.

Na podlagi navedenih določb koncesijske pogodbe je mogoče ugotoviti, da bo storitve vzdrževanja cest v celoti in iz svojega proračuna plačal naročnik - koncedent, ne pa morda uporabniki. Naročnik se ob tem zavezuje, da bo na podlagi predložitve in potrditve mesečne situacije sproti plačeval vsa izvedena dela v kontrolni knjigi, in sicer skladno s cenami postavk iz ponudbe koncesionarja, pri čemer se bodo cene vsako leto povečale z indeksi za obračun razlike v ceni gradbenih storitev. Če bodo v okviru opravljanja gospodarske javne službe izvedena tudi dela, ki niso zajeta v ponudbi koncesionarja (torej nepredvidena dela), se bodo tudi ta dela obračunala na podlagi veljavnega cenika koncesionarja, račun pa se bo izstavil koncedentu. Navedeno pomeni, da bo v predmetnem pogodbenem razmerju koncesionar izvajal vnaprej določene in dogovorjene storitve vzdrževanja cest kot tudi nepredvidena dela, koncedent pa jih bo v celoti plačeval iz svojega proračuna na podlagi dejansko izvedenih del in na podlagi cen, ki jih je določil oz. jih določa koncesionar. Koncesionar ob tem ne prevzema večjega tveganja, saj izvaja vnaprej dogovorjene in načrtovane storitve ter na podlagi dejansko izvedenih del izstavlja mesečne račune. Te račune mora koncedent plačati in jih lahko zavrne le v primerih, izrecno določenih v pogodbi (neresnični podatki, neodobrena nepredvidena dela). Koncesionar je poleg tega varovan z določbami o izključnosti opravljanja storitev ter s prepovedjo podelitve koncesije drugim gospodarskim subjektom.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da storitve vzdrževanja občinskih javnih cest v celoti financira naročnik iz svojega proračuna, in sicer tako storitve rednega vzdrževanja, ki so vnaprej opredeljene, kot tudi storitve izrednega vzdrževanja, ki jih ni mogoče vnaprej natančno predvideti in so odvisne od nepredvidljivih okoliščin. Ker bo te storitve naročnik plačal v celoti, koncesionar ne prevzema nobenega poslovnega tveganja, ki bi izhajalo iz nepredvidljivosti, saj lahko naročnik zavrne potrditev mesečnih situacij le zaradi okoliščin, ki izhajajo iz sfere koncesionarja. Tako po kriteriju financiranja kot tudi po kriteriju razporeditve tveganja je torej razvidno, da storitev vzdrževanja občinskih javnih cest v Občini Muta ni mogoče opredeliti kot koncesije storitev, temveč jih je treba, ne glede na poimenovanje oziroma ureditev v posebnem zakonu, obravnavati kot javnonaročniško razmerje. Pravno varstvo (pred sklenitvijo pogodbe) se glede na navedeno zagotavlja na podlagi ZPVPJN.

Ker naročnik glede na zapisano ni imel podlage za zavrženje zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija, na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN, vlagateljevi pritožbi z dne 22. 2. 2012 ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, kot je razvidna iz sklepa št. 43003-0004/2011-76 z dne 16. 2. 2012.

Ob tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da naročnik v sklepu z dne 16. 2. 2012, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo, pojasnjuje, da bi moral zahtevek za revizijo zavreči tudi v primeru, če bi bilo pravno varstvo po ZPVPJN v predmetnem postopku sicer dopustno, saj naj vlagatelj ne bi pravilno plačal revizijske takse. Kot je razvidno iz naročnikove obrazložitve, način plačila takse ni bil razlog za zavrženje zahtevka za revizijo, temveč ga naročnik navaja le kot pomanjkljivost zahtevka za revizijo. Državna revizijska komisija se zato v predmetnem pritožbenem postopku ni opredeljevala do te domnevne pomanjkljivosti. Opozoriti pa je treba, da naročnik v sklepu z dne 3. 2. 2012, s katerim je zavrnil vse ponudbe, ni navedel pravilnega pravnega pouka, kot to od njega zahteva prvi odstavek 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2).


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale z vložitvijo zahtevka za revizijo. Ker je odločitev o stroških predrevizijskega in revizijskega postopka odvisna od utemeljenosti zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega odstavka 165. člena ZPP odločila, da se odločitev o stroških pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 9. 3. 2012



mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- OBČINA MUTA, Glavni trg 17, 2366 Muta
- NG BAUER, gradnja cest, d.o.o., Koroška cesta 69/a, 2360 Radlje ob Dravi
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv