018-052/2012 Elektro Gorenjska, d.d.

Številka: 018-052/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Gradbena dela na EE omrežju, na vpoklic", v sklopih 4 in 5, ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TELEG-M, d.o.o., Cesta v Pečale 36, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Gorenjska, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.3.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 31.1.2012 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.11.2011 sprejel sklep o začetku odprtega postopka oddaje javnega naročila "Gradbena dela na EE omrežju, na vpoklic". Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN13739/2011 z dne 30.11.2011. Javno naročilo je naročnik razdelil na pet sklopov.

Dne 16.1.2012 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o oddaji javnega naročilaâ??", iz katerega med drugim izhaja, da se predmetno javno naročilo v sklopih 4 in 5 odda ponudniku Bauimex, d.o.o., Pot v puškarno 11, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz dokumenta izhaja tudi naročnikova ugotovitev, da je vlagatelj v ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe z rokom veljavnosti do 12.3.2012, kar je v neskladju z zahtevami razpisne dokumentacije, skladno s katero bi morala biti garancija veljavna vsaj do 15.3.2012. Naročnik je vlagateljevo ponudbo zato označil kot nepravilno in jo izločil.

Vlagatelj je z vlogo z dne 31.1.2012 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem najprej zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za nepravilno in s tem nepopolno. Vlagatelj s tem v zvezi citira določila razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na garancijo za resnost ponudbe, pri tem pa ugotavlja, da v njegovi ponudbi predložena bančna garancija vsebuje z razpisno dokumentacijo določeno dikcijo o njeni veljavnosti najmanj 90 dni od datuma odpiranja ponudb. Posledično po vlagateljevem mnenju predložena bančna garancija v polnosti sledi zahtevi pogoja 8.1. Datum 12.3.2012, ki ga navaja naročnik, v predloženi garanciji ne predstavlja datuma njene veljavnosti, temveč se nanaša na rok za predložitev koristnikove zahteve za unovčenje garancije. "Rok veljavnosti" in "rok za predložitev zahteve koristnika" pa sta popolnoma različna in med seboj neodvisna roka. Vlagatelj pri tem poudarja, da niti vzorec bančne garancije niti razpisna dokumentacija ne postavljata posebne zahteve ali pogoja, vezanega na rok za predložitev zahteve koristnika. Posledično je predmetna modaliteta pri podaji ponudbe izključno v rokah posameznega ponudnika. Glede na navedeno je sledeč vlagatelju veljavnost predložene bančne garancije skladna z zahtevami in pogoji razpisne dokumentacije, saj ta velja najmanj 90 dni od datuma odpiranja ponudb. Hkrati je (zaradi neobstoječih zahtev) z razpisno dokumentacijo povsem skladen tudi rok za predložitev zahteve koristnika, ki je v predloženi bančni garanciji postavljen na 12.3.2012. Vlagatelj je zato prepričan, da v polnosti izpolnjuje pogoje in zahteve glede bančnih zavarovanj, naročnik pa je z izločitvijo njegove ponudbe kršil prvi odstavek 84. člena Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Tudi v primeru, če bi bil rok za predložitev zahteve koristnika enačen z rokom veljavnosti bančne garancije, pa to po vlagateljevem mnenju ne more biti razlog za izločitev njegove ponudbe. V predmetnem primeru bi namreč prišlo do situacije, ko bančna garancija vsebuje dve nasprotujoči si določbi, in sicer določbo o tem, da je rok veljavnosti bančne garancije 90 dni od datuma odpiranja ponudbe, t.j. do 15.3.2012 (šesti odstavek), ter določbo o roku 12.3.2012 (sedmi odstavek). Naročnik torej iz predložene bančne garancije ne bi mogel potrditi njene ustreznosti, posledično pa bi moral uporabiti t.i. institut pojasnjevanja ponudb. šele po prejemu vlagateljevega pojasnila glede dejstva, kateri od navedeni datumov določa veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe, bi naročnik lahko preveril, ali ta izpolnjuje vse naročnikove zahteve in pogoje ter ali je vlagateljeva ponudba pravilna in popolna. Naročnik je zato s tem, ko je vlagateljevo ponudbo, še preden je od njega pridobil pojasnilo, označil za nepravilno in nepopolno, po vlagateljevem mnenju kršil prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS, pa tudi načeli sorazmernosti (16. člen ZJNVETPS) in enakopravne obravnave ponudnikov (15. člen ZJNVETPS). V nasprotju z navedenima načeloma je namreč, če naročnik izloči ponudbo, katere nejasnost je mogoče preprosto pojasniti in zlahka odpraviti. S sprejetjem preuranjene odločitve je naročnik torej evidentno ravnal v nasprotju z določbami ZJNVETPS. Glede na vse navedeno vlagatelj predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 9.2.2012, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa ni ugodil niti vlagateljevi zahtevi po povrnitvi stroškov postopka. V obrazložitvi sklepa naročnik izpostavlja, da vlagatelj pri argumentiranju ustreznosti garancije, ki jo je predložil v svoji ponudbi, pozablja na namen tega instituta, ki je v unovčenju garancije v primeru, ko ponudnik ali umakne svojo ponudbo po poteku roka za oddajo ponudb ali pa ko kljub naročnikovemu pozivu s tem ne sklene pogodbe o izvedbi javnega naročila. Če naročnik sledi vlagateljevim navedbam in sprejme njegovo razlago o dveh rokih v predloženi garanciji, lahko ugotovimo, da namen bančne garancije v predmetni zadevi s takšno razlago ni dosežen. Bančna garancija za resnost ponudbe z dne 6.12.2011 po vlagateljevi razlagi sicer velja do 15.3.2011, hkrati pa naročnik te v primeru, če razlog za njeno unovčitev nastopi po 12.3.2011 (a še vedno znotraj veljavnosti garancije), ne more unovčiti. S tem pa namen bančne garancije za resnost ponudbe ni bil dosežen. Iz navedenega po naročnikovem mnenju izhaja, da - vsaj v predmetni zadevi - ni mogoče ločiti roka veljavnosti garancije in roka za predložitev zahteve koristnika, ker s tem ne moremo doseči namena bančne garancije za resnost ponudbe. Navedeno potrjuje tudi vsebina predložene bančne garancije, iz katere izhaja, da bančna garancija v primeru, če izdajatelj do dne 12.3.2012 ne prejme zahtevka za njeno unovčitev, preneha veljati. Naročnik je tudi mnenja, da v razpisni dokumentaciji v zvezi z bančno garancijo ni bilo nobenih nejasnosti, tako pa tudi ni potrebe, da bi naročnik te razlagal v korist ponudnika. Glede na podredni predlog vlagatelja, ki se nanaša na potrebo po pojasnitvi garancije, naročnik navaja, da gre v tem primeru za dokazilo, ki ga je izdala banka, ponudnik pa tako ne more biti tisti, ki bi pojasnjeval pravilnost datumov veljavnosti bančne garancije. Če bi naročnik menil, da gre v tem primeru za formalno nepopolnost ponudbe, bi za pojasnilo moral zaprositi izdajatelja garancije in ne vlagatelja. Glede na to, da po naročnikovem mnenju iz bančne garancije nedvomno izhaja datum njene veljavnosti (12.3.2012), pa banka ne bi mogla dati drugačnega pojasnila, sploh pa tega datuma ne bi mogla spreminjati (oziroma naročnik takšne, vsebinske spremembe ne bi smel dopustiti). Dodatno pojasnjevanje tako ni bilo potrebno, kakršnokoli spreminjanje datumov pa ne bi bilo dopustno. Takšno stališče je, sledeč naročniku, skladno tudi s prakso Državne revizijske komisije. Naročnik dodaja še, da je po sprejemu odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila ugotovil, da vlagateljev podizvajalec na dan oddaje ponudb ni imel poravnanih vseh davčnih obveznosti. Vlagateljeva ponudba bi bila tako tudi iz tega razloga izločena kot nepopolna.

Vlagatelj je dne 15.2.2012 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika iz odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb udeležencev postopka je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, in sicer vezano na vprašanje popolnosti vlagateljeve ponudbe. Iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročilaâ??" z dne 16.1.2012 izhaja, da je naročnik kot edini razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe navedel neustreznost predložene bančne garancije za resnost ponudbe (v dokumentu, s katerim je odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, naročnik navaja še dodaten razlog za nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki pa ga v okviru predmetnega postopka pravnega varstva ni dopustno obravnavati ali upoštevati, saj ga odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila ni vsebovala).

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v posebnem delu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe med obveznimi pogoji določili tudi naslednji pogoj finančnega zavarovanja (točka 8.1, stran 19 razpisne dokumentacije):

"Ponudnik mora predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe, ki izpolnjuje pogoje iz te razpisne dokumentacije. Garantirani znesek mora biti v višini 5.000,00 EUR. Predložena bančna garancija ne sme bistveno odstopati od vzorca bančne garancije (PRILOGA F/1) te razpisne dokumentacije. Bančna garancija mora biti veljavna najmanj 90 dni od roka za oddajo ponudb.

Naročnik ima pravico zahtevati podaljšanje veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe. Če ponudnik ne zagotovi podaljšanja veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe, bo naročnik unovčil že predloženo bančno garancijo za resnost ponudbe.
DOKAZILO: Originalna bančna garancija, ki jo izda banka, ki izpolnjuje pogoje iz te razpisne dokumentacije z zgoraj določeno vrednostjo in ki bistveno ne odstopa od vzorca bančne garancije (PRILOGA F/1) te razpisne dokumentacije."

V okviru razpisne dokumentacije je naročnik določil tudi vzorec garancije za resnost ponudbe (Priloga F/1, stran 93 razpisne dokumentacije), iz katerega med drugim izhaja naslednje (za obravnavo konkretnega spora relevantno) besedilo:

"Ta garancija velja vse dotlej, dokler ne bo izbran ponudnik po zgoraj citiranem javnem razpisu in (v primeru, da je celovita ali delna ponudba sprejeta) dokler izbrani ponudnik ne sklene pogodbe z naročnikom in mu ne izroči garancije za dobro izvedbo del, vendar pa najkasneje do izteka roka veljavnosti ponudbe (najmanj 90 dni od datuma odpiranja ponudb).

Če izdajatelj od upravičenca ne prejme nikakršnega zahtevka za izplačilo garantiranega zneska do dne ........................, ta garancija preneha veljati ne glede na to, ali je izdajatelju vrnjena. Ta garancija ni prenosljiva."

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil tudi Garancijo za resnost ponudbe št. 208865-066, ki jo je dne 6.12.2011 izdala SKB, d.d., Ljubljana. Iz predložene bančne garancije med drugim izhaja naslednje (za obravnavo konkretnega spora relevantno) besedilo:

"Ta garancija velja vse dotlej, dokler ne bo izbran ponudnik po zgoraj citiranem javnem razpisu in (v primeru, da je celovita ali delna ponudba sprejeta) dokler izbrani ponudnik ne sklene pogodbe z naročnikom in mu ne izroči garancije za dobro izvedbo del, vendar pa najkasneje do izteka roka veljavnosti ponudbe (najmanj 90 dni od datuma odpiranja ponudb).

Če izdajatelj od upravičenca ne prejme nikakršnega zahtevka za izplačilo garantiranega zneska do dne 12.3.2012 ta garancija preneha veljati ne glede na to, ali je izdajatelju vrnjena. Ta garancija ni prenosljiva."

Rok za oddajo ponudb v predmetnem postopku oddaje javnega naročila je potekel dne 16.12.2011 ob 8.30 uri. Skladno z navedenim so morali ponudniki, da bi izpolnili že predstavljeni pogoj iz točke 8.1 razpisne dokumentacije, v svoji ponudbi predložiti garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo (najmanj) do 15.3.2012.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Garancije za resnost ponudbe št. 208865-066 z dne 6.12.2011, ki jo je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, izhaja neizpolnjevanje navedenega pogoja. Ugotoviti gre namreč, da je v zvezi z veljavnostjo garancije za resnost ponudbe v šestem odstavku predložene bančne garancije sicer citirano abstraktno besedilo iz šestega odstavka vzorca garancije za resnost ponudbe, ki pa ga je izdajatelj predložene bančne garancije (SKB, d.d.) konkretiziral z vpisom datuma veljavnosti garancije v sedmi odstavek predložene garancije - t.j. datuma 12.3.2012. Navedeni datum, v nasprotju z drugačnim stališčem vlagatelja, ne odraža zgolj roka za predložitev zahteve koristnika po unovčitvi garancije, temveč tudi rok veljavnosti same garancije. Navedeno namreč nedvomno izhaja iz dejstva, da je že v sami garanciji določeno, da ta v primeru nepredložitve zahteve za njeno unovčenje do izteka navedenega roka "preneha veljati". Slednji datum (in ne datum, ki naj bi izhajal iz abstraktnega zapisa v šestem odstavku predložene garancije) pa glede na navedeno predstavlja tudi (edini) datum, ki ga je potrebno upoštevati pri presoji veljavnosti in s tem ustreznosti predložene bančne garancije.
Ker je naročnik v razpisni dokumentaciji postavil zahtevo po tem, da mora biti garancija za resnost ponudbe veljavna najmanj do 15.3.2012, vlagatelj pa je v svoji ponudbi (najverjetneje upoštevajoč prvotni rok za oddajo ponudb, ki je bil določen za dne 12.12.2011) predložil bančno garancijo za resnost ponudbe z veljavnostjo zgolj do 12.3.2012, je naročnik vlagateljevo ponudbo utemeljeno označil za nepopolno. Ker takšna nepopolnosti nima narave zgolj formalne nepopolnosti v smislu 82. člena ZJNVETPS, v povezavi z 18. točko prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS, pa je bil naročnik vlagateljevo ponudbo upravičen in dolžan izločiti iz postopka kot nepopolno (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS). Nezakonitosti takšne naročnikove odločitve vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 31.1.2012 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, na podlagi določil osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo po povračilu stroškov postopka pravnega varstva zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 12.3.2012

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič,
Članica Državne revizijske komisije















Vročiti:
- Elektro Gorenjska, d.d., Ulica Mirka Vadnova 3a, Kranj,
- TELEG-M, d.o.o., Cesta v Pečale 36, Ljubljana - Črnuče,
- Bauimex, d.o.o., Pot v puškarno 11, Kranj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana.