018-030/2012 Dars, d.d.

Številka: 018-030/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "dobavo in vgradnjo digitalnih radijskih postaj in dispečerske opreme, ki zagotavljajo delovanje v sistemu TETRA" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Iskra sistemi, d. d., Stegne 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 8. 3. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-277/11-LV-110 z dne 6. 12. 2011.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 1.885,46 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 21. 9. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN10691/2011) z "Obvestilom o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-277/11-LV-110 z dne 6. 12. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Zaslon Telecom, d. o. o., Brnčičeva cesta 13, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper to odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 9. 1. 2012, s katerim je predlagal njeno razveljavitev, uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov. Vlagatelj navaja, da s priglašenimi tremi referencami izpolnjuje referenčni pogoj, saj je v referenčnih poslih vključena tudi dispečerska oprema, če pa je naročnik štel, da je predmet javnega naročila razdeljen v dve referenci in ni bil izveden kot celota, ima isto situacijo tudi izbrani ponudnik v svoji ponudbi, za katero pa je naročnik štel, da je popolna. Vlagatelj nadaljuje, da niti vsi referenčni posli izbranega ponudnika ne obsegajo celotnega predmeta konkretnega javnega naročila niti ni mogoče priznati njihove enovitosti oziroma enotnosti. Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker izbrani ponudnik ni predložil 1. prospektnega materiala za dispečersko opremo, iz katerega bi bili razvidni podatki o proizvajalcu in zahtevanih tehničnih lastnostih, 2. izjave, da vgradnja opreme ne predstavlja potrebe po prilagoditvi, in 3. seznama pooblaščenih servisov, ponujena oprema pa tudi ni v skladu s tehničnimi specifikacijami. Vlagatelj še navaja, da je ponudba izbranega ponudnika formalno nepopolna in bi moral naročnik te pomanjkljivosti odpraviti, in sicer zaradi neskladnega akta o skupnem nastopu, ponudbeni predračun pa je podpisal zgolj vodilni partner. Vlagatelj še izpostavlja, da je na pogajanjih sodelovala oseba, ki ni imela partnerjevega pooblastila.

Izbrani ponudnik se je o zahtevku za revizijo izjavil z vlogo z dne 12. 1. 2012, ki ji je predložil priloge, in sicer prospekt za "MTP850 S Tetra Terminal", "Product Data Sheet GPS Combination Antenna", "MTP850 S Tetra Portable Terminal" in "Specification Sheet" za "Digital Car Kit for the MTP850 S Tetra Terminal".

Naročnik je s sklepom št. 402-8/2012-AP-277/11-1 z dne 23. 1. 2012 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da je referenca naročnika Ministrstvo za obrambo iz leta 2009 vrednostno prenizka, referenca naročnika Ministrstvo za notranje zadeve iz leta 2008 ne obsega dispečerske opreme, referenca naročnika Elektro Ljubljana iz leta 2010 pa obsega le nadgradnjo digitalnih radijskih postaj. Naročnik nadalje navaja, da iz dokazil, ki jih je vlagatelj predložil v ponudbi, ni razvidno, ali je vlagatelj referenčne posle opravil kakovostno, pravilno in v dogovorjenih rokih. Naročnik opozarja, da je bilo mogoče referenčne posle seštevati in da izbrani ponudnik referenčni pogoj izpolnjuje, vlagatelj pa ne. Naročnik navaja, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval enovitosti referenčnega posla. Naročnik zavrača vlagateljeve očitke o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika, poudarja pa tudi, da je vodilni partner v skladu z razpisno dokumentacijo in aktom o skupnem nastopu nastopal v postopku oddaje javnega naročila.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 402-8/2011-LV -277/11-007 z dne 24. 1. 2012 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 30. 1. 2012 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in jim oporeka. Vlagatelj opozarja, da je naročnik spremenil razlog za neustreznost vlagateljevih referenc, zaradi česar teh sprememb Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo ne bi smela upoštevati. Vlagatelj nadaljuje, da referenca "poleg radijske opreme brez dvoma vključuje tudi dispečersko opremo (dobava, montaža, šolanje, HW opremo in računalniško dispečersko opremoâ??), kar jasno izhaja iz v ponudbi priloženega prevzemnega zapisnika, z dne 15.12.2010, storitev pa je bila opravljena pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih". Vlagatelj vztraja, da reference izbranega ponudnika niso skladne z naročnikovimi zahtevami, vztraja pa tudi pri tem, da so v ponudbi izbranega ponudnika podane tudi druge pomanjkljivosti, ki jih je vlagatelj izpostavil v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestilo o naročilu, razpisno dokumentacijo skupaj s spremembama in pojasnili, vlagateljevo ponudbo, ponudbo izbranega ponudnika, poziv na dopolnitev in pojasnilo ponudbe izbranega ponudnika ter njene dopolnitve in njena pojasnila, "Zapisnik o postopku pogajanj" z dne 17. 11. 2011, "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-277/11-LV-110 z dne 6. 12. 2011 in priloge k izjasnitvi izbranega ponudnika o zahtevku za revizijo. Vlagatelj je vlogi z dne 30. 1. 2012, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, ob sklicevanju na nekrivdne razloge predložil dva prospekta, ki sta sicer tista, ki ju je predložil že izbrani ponudnik k izjasnitvi o zahtevku za revizijo. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je mogoče konkretno zadevo rešiti že na podlagi razlogov, ki niso povezani s tema prospektoma, se ni posebej opredeljevala, ali se je vlagatelj pravočasno skliceval na ti dokazili, pa tudi ne, ali in kako bi lahko upoštevala dejstvo, da se je nanju skliceval izbrani ponudnik, če bi morebiti ugotovila, da se vlagatelj nanju ni skliceval pravočasno. Po pregledu dokumentacije in ob upoštevanju navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med naročnikom in vlagateljem sporno, ker je naročnik vlagateljevo ponudbo štel za nepopolno in jo zato izločil, medtem ko pa je ponudbo izbranega ponudnika štel za popolno in jo po izvedenih pogajanjih izbral.

Naročnik skladno s 5. točko prvega odstavka 28. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) izvaja postopek s pogajanji po predhodni objavi (točka IV.1.1 obvestila o naročilu; I. točka povabila k oddaji ponudbe, str. 3 razpisne dokumentacije). Iz točke I.6. povabila k oddaji ponudbe (str. 3 razpisne dokumentacije), v kateri je naročnik določil čas in kraj pogajanj (3. 11. 2011, ob 11. uri, na sedežu naročnikove izpostave v Ljubljani), je mogoče razbrati, da se bo pogajal le "s ponudniki, ki bodo predložili pravilne in primerne ponudbe".

Naročnik je v "Obvestilu o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-277/11-LV-110 z dne 6. 12. 2011 zapisal, da je vlagateljeva ponudba "nepravilna in s tem nepopolna", saj je ugotovil, da "ponudnik ne izpolnjuje razpisnih pogojev glede referenc, ki so bili navedeni v razpisni dokumentaciji točka II.4.4. a) ter pojasnilih k razpisni dokumentaciji. Reference niso ustrezne, saj se nobena ne nanaša na celoten predmet javnega naročila (ne zajema dispečerske opreme)."

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2). Dokazovanje tehnične sposobnosti glede referenc v zvezi z blagom ureja druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2.

Naročnik je referenčni pogoj določil v alinei a točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije):
"reference: ponudnik navede vsaj eno (1) referenco za zadnje tri (3) leta. Predmet, ki ga navaja, se mora nanašati na: vrednostno enak ali večji red, kot je ponudnikova ponudbena vrednost za celotno javno naročilo. Reference se morajo nanašati na enak predmet, kot je predmet naročnikovega javnega naročila. Ponudnik mora priložiti referenčna dokazila pogodbenih partnerjev, ki jih ponudnik navaja v izjavi številka 4 - UGOTAVLJANJE TEHNIČNE IN KADROVSKE SPOSOBNOSTI in iz katerih je razvidna pogodbena vrednost (vrednost z DDV), številka pogodbe in potrditev pogodbenih partnerjev, da so pogodbene obveznosti, ki jih navaja, opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih. Naročnik bo priznal referenco, če so bile dobave, ki jih navaja, zaključene ali prevzete najkasneje v zadnjem letu pred predložitvijo ponudbe. Naročnik pa ne glede na predložene reference lahko izloči ponudbo, če ima s ponudnikom dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti iz prej sklenjenih pogodb ali iz prejšnjih postopkov javnega naročanja."

Naročnik je referenčni pogoj pojasnil z odgovoroma, objavljenima na portalu javnih naročil 12. 10. 2011, ob 8.37 (Ponudnik mora navesti vsaj eno (1) referenco za zadnja tri (3) leta. Predmet, ki ga navaja, se mora nanašati na: vrednostno enak ali večji red, kot je ponudnikova ponudbena vrednost za celotno javno naročilo. Reference se morajo nanašati na enak predmet, kot je predmet naročnikovega javnega naročila.), in 13. 10. 2011, ob 10.31 (Naročnik je že v Pojasnilu št. 2 - odgovor št. 11 pojasnil, kakšne reference morajo ponudniki priložiti, da bodo zadostili zahtevam iz razpisne dokumentacije. Naročnik zahteva, da ponudnik navede vsaj eno (1) referenco za zadnje tri (3) leta (ena pogodba - ena referenca). Reference se morajo nanašati na enak predmet, kot je predmet naročnikovega javnega naročila. Predmet javnega naročila je dobava in vgradnja digitalnih radijskih postaj in dispečerske opreme, ki zagotavljajo delovanje v sistemu TETRA in ne njihova nadgradnja.).

Naročnik je na koncu točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije) zapisal še:
"V primeru skupne ponudbe ali če ponudnik vključi podizvajalce, se referenčni projekti in kadrovska struktura seštevajo."

Naročnik je izjavo št. 4 pripravil tako, da so morali ponudniki izpolnili tabelo, v katero so vpisali podatke v razdelke "leto", "pogodbeni partner", kontakt (ime, priimek, tel. ali e-naslov)" in "vrednost pogodbe". Iz izjave št. 4 je razvidno, da naročnik ni določil razdelka za vpis podatkov o vsebini referenčnih poslov. Naročnik pa tudi ni določil obrazca referenčnega potrdila. Zato Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da naročnik "ni predvidel posebnega obrazca referenčnega potrdila, ki bi ga ponudniki izpolnili in v katerem bi bilo potrebno navesti točno vsebino referenčnega posla" (str. 5 zahtevka za revizijo), vendar pa kljub temu ni mogoče šteti, da ponudniki niso bili dolžni naročniku v ponudbi predstaviti vsebine referenčnih poslov. Že izhajajoč iz vsebine referenčnega pogoja ob upoštevanju odgovorov, ki ju je naročnik objavil na portalu javnih naročil (12. 10. 2011, ob 8.37, in 13. 10. 2011, ob 10.31), in tega, kaj je namen referenc, je namreč treba šteti, da je razpisna dokumentacija zahtevala, da ponudniki naročnika seznanijo z vsebino vsaj enega referenčnega posla (prim. "Predmet, ki ga navaja â??" in "â?? pogodbene obveznosti, ki jih navaja, â??"). Ponudniki pa so naročnika seznanili z vsebino referenčnih poslov tako, da so "mora[li] priložiti referenčna dokazila pogodbenih partnerjev". Zaradi odsotnosti "obrazca referenčnega potrdila" je zato mogoče kvečjemu zaključiti, da ponudniki niso bili vezani na neko konkretno obliko (formo) predstavitve vsebine referenčnih poslov naročniku, ne pa tudi tega, da jim ni bilo treba seznaniti naročnika z vsebino vsaj enega referenčnega posla.

Državna revizijska komisija je vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da je vlagatelj predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo št. 4, v katero je vpisal podatke o treh pogodbenih partnerjih (Ministrstvo za notranje zadeve, Ministrstvo za obrambo in Elektro Ljubljana), k tej izjavi pa je predložil še posamezna dokazila: lastno izjavo z dne 24. 10. 2011 s pojasnili glede referenc (dokument "Ponudba PON-11/0433, reference"), "Zapisnik o kakovostnem in količinskem prevzemu opreme" z dne 14. 11. 2008, račun št. R-08/5865 z dne 28. 11. 2008, "Zapisnik o kontroli kakovosti blaga in/ali storitev" brez številke in datuma, račun št. R-09/5922 z dne 16. 10. 2009, "Zapisnik sestanka, prevzemni zapisnik" z dne 15. 12. 2010 ter račun št. R-10/6485 z dne 15. 12. 2010.

Vlagatelj zatrjuje, da je dispečerska oprema zajeta v referencah, vendar je konkretnejše trditve podal le v zvezi z referenčnim poslom za naročnika Elektro Ljubljana, ne pa tudi v zvezi z referenčnima posloma za referenčni ministrstvi. Državna revizijska komisija je zato preizkusila vlagateljeve argumente le v smeri, ali je vlagatelj s sklicevanjem na referenčni posel za naročnika Elektro Ljubljana uspel izkazati, da je naročnik vlagateljevo ponudbo zaradi razloga, ki ga je izpostavil v "Obvestilu o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-277/11-LV-110 z dne 6. 12. 2011, upravičeno izločil kot nepravilno in s tem nepopolno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz "Zapisnika sestanka, prevzemnega zapisnika" z dne 15. 12. 2010 (list formata A4 z besedilom le na eni strani) razvidno, da sta pogodbeni stranki (vlagatelj in naročnik Elektro Ljubljana) ugotovili, da je bilo po pogodbi št. JNMV 36/10/4698/4771 (enaka številka kot je na računu št. R-10/6485 z dne 15. 12. 2010) med drugim 22. 11. 2010 in 29. 11. 2010 "izvedeno šolanje za dispečerje/upravljalce radijskega sistema", 10. 12. 2010 pa "je bil izveden končni preklop vseh dispečerskih delovnih mest na novo opremo in opravljen zagon sistema".

Račun št. R-10/6485 z dne 15. 12. 2010 je vlagatelj izdal naročniku Elektro Ljubljana za dela po pogodbi št. JNMV 36/10/4698/4771, oba podpisnika na tem računu pa sta osebi, ki nista kader naročnika Elektro Ljubljana. Račun št. R-10/6485 z dne 15. 12. 2010 je vlagateljevo lastno dokazilo, zato ni mogoče šteti, da gre za "referenčna dokazila pogodbenih partnerjev", kot je to naročnik zahteval v alinei a točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije). Tudi računa, izdana referenčnima ministrstvoma, sta sicer le vlagateljevi lastni dokazili in ne "referenčna dokazila pogodbenih partnerjev", kot je to naročnik zahteval v alinei a točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije).

Iz obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila je razvidno, da je naročnik kot edini razlog neustreznosti vlagateljevih referenc navedel, da se nobena izmed njih ne nanaša na celoten predmet javnega naročila, saj "ne zajema dispečerske opreme". Ta razlog, ki dejansko pomeni utemeljitev, da je vlagateljeva ponudba nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in s tem nepopolna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), je bil torej edini, s katerim je naročnik vlagatelja seznanil v postopku oddaje javnega naročila. V obrazložitvi odločitve o oddaji naročila naročnik referenc izbranega ponudnika ni označil, da niso ustrezne, ker npr. 1. je referenca Ministrstva za obrambo vrednostno prenizka, 2. se referenca Elektra Ljubljana nanaša na nadgradnjo (in ne na vgradnjo) ali 3. iz v ponudbi predloženih dokazil niso razvidni podatki o tem, ali so bile pogodbene obveznosti opravljene v skladu z dogovorom, v dogovorjenih rokih, kakovostno in pravilno. Če je naročnik menil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna in s tem nepopolna še iz drugih (tj. predhodno izpostavljenih) razlogov, bi moral te razloge (glede na 79. člen ZJN-2) vlagatelju predstaviti že v postopku oddaje javnega naročila in ne šele v postopku pravnega varstva (torej ne šele v odločitvi o zahtevku za revizijo), saj je v nasprotnem primeru vlagatelj prikrajšan za možnost učinkovitega pravnega varstva, ki temelji na pravočasni seznanitvi z razlogi za izločitev ponudbe (prim. zadevi št. 018-375/2011 in 018-447/2011). Zato Državna revizijska komisija pri ugotavljanju, ali je naročnik ravnal skladno z razpisno dokumentacijo in ZJN-2, ko je izločil vlagateljevo ponudbo, ni upoštevala razlogov za nepravilnost in s tem nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki jih je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zahtevku za revizijo. Državna revizijska komisija sicer pripominja (kar pojasnjuje v nadaljevanju), da bi bil očitek, da iz predloženih dokazil niso razvidni nekateri podatki (pravočasnost, kakovost izvedbe itd.), lahko problematičen, ker bi naročnik vlagateljevo ponudbo izločal, ne da bi pred tem upošteval postopka iz 78. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da se naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo neposredno niti ni opredelil, da bi referenca Elektra Ljubljana "ne zajema[la] dispečerske opreme". Naročnik je glede te reference v odločitvi o zahtevku za revizijo dejansko navedel drug(ačn)e razloge za njeno neustreznost od tistega, ki ga je navedel v obrazložitvi odločitve o oddaji naročila. Četudi bi lahko bili ti novi/drug(ačn)i razlogi morebiti utemeljeni, jih, kot že pojasnjeno, Državna revizijska komisija ne more upoštevati šele v postopku pravnega varstva.

Vlagatelj zatrjuje, da referenca za posel naročnika Elektro Ljubljana vključuje poleg radijske opreme "tudi dispečersko opremo (dobava, montaža, šolanje, HW opremo in računalniško dispečersko aplikacijo â??)" (str. 5 zahtevka za revizijo), vendar Državna revizijska komisija vlagatelju ne pritrjuje, da to "jasno izhaja iz v ponudbi priloženega prevzemnega zapisnika, z dne 15.12.2010" (str. 5 zahtevka za revizijo). Iz tega zapisnika sicer izhaja, da pogodbeni stranki (vlagatelj in naročnik Elektro Ljubljana) izrecno uporabljata pojma "dispečer" in "dispečersko delovno mesto", pri čemer tudi ugotavljata, da so bila vsa dispečerska delovna mesta končno preklopljena na novo opremo, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, katera konkretna oprema in/ali dejanja iz "Zapisnika sestanka, prevzemnega zapisnika" z dne 15. 12. 2010 so tista, ki potrjujejo, da se referenčni posel res nanaša tudi na dispečersko opremo. Iz "Zapisnika sestanka, prevzemnega zapisnika" z dne 15. 12. 2010 je sicer razvidno, da sta pogodbeni stranki (vlagatelj in naročnik Elektro Ljubljana) uporabili pojem "šolanje", ne pa tudi pojmov "dobava", "montaža", "HW oprema" in/ali "računalniška dispečerska aplikacija" oziroma še kakšnega pojma (vlagatelj je to označil s tremi pikami), zaradi česar je podrejanje vsebine teh pojmov tistemu, kar sta pogodbeni stranki (vlagatelj in naročnik Elektro Ljubljana) zapisali v ta zapisnik, le ugibanje o dejstvih, ki jih zatrjuje vlagatelj. Ker "Zapisnik sestanka, prevzemni zapisnik" z dne 15. 12. 2010 ne daje neposrednega jasnega odgovora, da je referenčni posel za naročnika Elektro Ljubljana vseboval predmet, kot ga zahteva referenčni pogoj (tj. glede dispečerske opreme), je treba zaključiti, da je (v danih okoliščinah, ko so razlogi za nepravilnost in s tem nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki jih je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, prepozni) vlagateljeva ponudba v delu, ki se nanaša na reference, vsaj nejasna. Na podani zaključek Državne revizijske komisije tudi ne vpliva vlagateljeva trditev (str. 7 zahtevka za revizijo), da "za vlagateljeve referenčne posle velja, da obsegajo celoten predmet javnega naročila, kar je razvidno iz naslednjih dejstev, ki so navedena v prevzemnem zapisniku Elektro Ljubljana" - med drugim - "dobava dispečerske opreme (HW/krmilniki, upravljalske konzole, delovne postaje in SW/dispečerska aplikacija" in "montaža in zagon dispečerske opreme", saj v "Zapisniku sestanka, prevzemnem zapisniku" z dne 15. 12. 2010, ki se nahaja v vlagateljevi ponudbi, ki jo je naročnik odstopil Državni revizijski komisiji, ti podatki niso navedeni.

Po drugi strani Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bilo treba vlagateljevo ponudbo (v danih okoliščinah, ko so razlogi za nepravilnost in s tem nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki jih je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, prepozni) v delu, ki se nanaša na reference, šteti ne le za nejasno, temveč tudi za formalno pomanjkljivo, kot to določa 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Iz alinee a točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije) je namreč razvidno, da mora ponudnik v ponudbi "priložiti referenčna dokazila pogodbenih partnerjev", iz katerih je med drugim razvidna "potrditev pogodbenih partnerjev, da so pogodbene obveznosti, ki jih navaja, opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih". Tudi v primeru, če zanemarimo odgovor na vprašanje, ali je "Zapisnik sestanka, prevzemni zapisnik" z dne 15. 12. 2010 dokazilo, ki ga dopušča alinea a točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije), pa iz njega ni mogoče razbrati vseh zahtevanih lastnosti referenčnega posla, ki jih zahteva referenčni pogoj, da bi bilo mogoče priznati referenco (npr. upoštevanje dogovorjenih rokov). Vlagatelj niti ni povedal, kdaj so bili posamezni mejniki za izvedbo referenčnega posla naročnika Elektro Ljubljana, pogodbe št. JNMV 36/10/4698/4771 pa ni predložil v ponudbo, temveč je z lastno izjavo "Ponudba PON-11/0433, reference" z dne 24. 10. 2011, ki jo je predložil v ponudbo, naročnika seznanil, da jo na vlagateljevem sedežu lahko vpogleda naročnikov pooblaščeni predstavnik po predhodnem dogovoru. Ker naročnik v alinei a točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije) zahteva, da "pogodbeni partnerji" (torej referenčni naročniki) potrdijo, da "so pogodbene obveznosti" "opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih", teh dejstev ne more potrjevati vlagatelj sam (prim. zadeva št. 018-245/2011). Pomanjkljivost vlagateljeve ponudbe, ki jo je izpostavila Državna revizijska komisija, je v konkretnem primeru mogoče označiti kot pomanjkljivost, zaradi katere je ponudba le formalno nepopolna v pomenu iz 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Predložitev manjkajočih podatkov ne bi vplivala na spremembo elementov iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 in bi predstavljala le potrditev dejstev, ki so nastala že pred rokom za predložitev ponudb. Referenčni posel za naročnika Elektro Ljubljana je vlagatelj namreč predstavil že v ponudbi, izvajal pa ga je še pred potekom roka za predložitev ponudb.

V danih okoliščinah, ko so razlogi za nepravilnost in s tem nepopolnost vlagateljeve ponudbe, ki jih je naročnik prvič navedel šele v odločitvi o zahtevku za revizijo, prepozni, je Državna revizijska komisija morala zaključiti, da je vlagateljeva ponudba v spornem delu nejasna in formalno nepopolna. Državna revizijska komisija zato v takih okoliščinah ugotavlja, da je naročnik pri obravnavi vlagateljeve ponudbe glede na razlog za nepravilnost ponudbe, ki ga je zapisal v "Obvestilu o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-277/11-LV-110 z dne 6. 12. 2011, preuranjeno uporabil prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Državna revizijska komisija je zato skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Obvestila o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-277/11-LV-110 z dne 6. 12. 2011.

Čeprav je vlagatelj že zaradi izpostavljenih razlogov dosegel razveljavitev odločitve o oddaji naročila, je Državna revizijska komisija zaradi upoštevanja točke I.6. povabila k oddaji ponudbe (str. 3 razpisne dokumentacije), v kateri je naročnik določil, da se bo pogajal "s ponudniki, ki bodo predložili pravilne in primerne ponudbe", obravnavala tudi vlagateljeve očitke, s katerimi vlagatelj nasprotuje naročnikovi odločitvi, da ponudbo izbranega ponudnika označi za popolno in se z izbranim ponudnikom pogaja.

Vlagatelj očita številne pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika in naročniku očita, da je v nasprotju z 78. členom ZJN-2 pozival izbranega ponudnika na dopolnitev ponudbe, saj naj bi s predložitvijo manjkajočih dokazil in podatkov spreminjal ponudbo v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v obravnavani zadevi najprej pristopila k obravnavi tistih vlagateljevih očitkov, ki se nanašajo na opremo in ne na reference, ki jih vlagatelj najprej izpostavlja.

Vlagatelj med drugim izpostavlja, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil prospektnega materiala za dispečersko opremo, iz katerega bi bili razvidni proizvajalec in zahtevane tehnične lastnosti.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 12. 1. 2012 izjavil, da "[p]rospekti z navedbo proizvajalca so bili že v osnovi predloženi za vso ponujeno strojno opremo. Proizvajalca programske opreme nismo posebej navajali saj je iz potrdila Ministrstva za notranje zadeve razvidno, da je ZASLON TELECOM d.o.o. avtor dispečerske aplikacije. Naknadno poslana uporabniška navodila za dispečersko aplikacijo ponudbe niso spremenila, temveč le dopolnila." Izbrani ponudnik je torej v vlogi z dne 12. 1. 2012 med drugim potrdil, da v ponudbi ni navedel proizvajalca programske opreme (za dispečersko aplikacijo), vendar izpostavlja, da je ta podatek razviden iz enega izmed referenčnih potrdil, ki ga je že predložil v ponudbo.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo sprejel argumentacijo izbranega ponudnika in pojasnil, da ni šlo za nedovoljene situacije iz 78. člena ZJN-2.

Iz poglavja "Tehnične specifikacije" (str. 20-29 razpisne dokumentacije) je razvidno, da je naročnik v točki D. Dispčerska oprema (1 kpl) (str. 25-28 razpisne dokumentacije) predstavil zahteve za dispečersko opremo, med drugim tudi glede programske opreme.

Ponudniki so morali v obrazcu predračuna (str. 35 razpisne dokumentacije) vpisati podatek o ceni za postavko 4/D "Dispečerska oprema - OCCN" v količini "1" (ena) merske enote ("ME") "kpl" (komplet).

Naročnik je v alinei c točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije) določil:
"prospektni material za predmet ponudbe, iz katerega je razviden proizvajalec le-te in zahtevane tehnične lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij".

Alinea c točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije) je vključena pod naslov "Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2)" in dejansko predstavlja izvedbo prve alinee iz alinee j drugega odstavka 45. člena ZJN-2, kjer je določeno, da "gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od naslednjih načinov", in sicer "v zvezi s proizvodi, ki jih je treba dobaviti, z vzorci, opisi in/ali fotografijami, katerih ustreznost mora biti potrjena, če to zahteva naročnik".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik enako zahtevo postavil tudi v poglavju "Tehnične specifikacije" (str. 20-29 razpisne dokumentacije), saj je v točki H. Dokumentacija (str. 29 razpisne dokumentacije) med drugim določil:
"Ponudnik mora ponudbi priložiti prospektni material za predmet ponudbe, iz katerega je razviden proizvajalec le-te in zahtevane lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij in izjavo [â??]"

Iz razpisne dokumentacije je tako razvidno, da je bila navedba proizvajalca ponujene opreme potrebna zaradi priznanja sposobnosti (torej vprašanje pravilnosti ponudbe; 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), hkrati pa je bila ta zahteva tudi vključena v poglavje o tehničnih specifikacijah. Izpolnjevanje tehničnih zahtev iz tehničnih specifikacij je sicer vprašanje, ki je vezano na vprašanje primernosti ponudbe (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Vendar v konkretnem primeru Državni revizijski komisiji ni treba ugotavljati, ali sta naročnikovi zahtevi po razvidnosti proizvajalca in zahtevanih tehničnih lastnosti iz prospektnega gradiva le oziroma že zaradi tega, ker sta tudi vključeni v poglavje o tehničnih specifikacijah, res povezani z ugotavljanjem primernosti ponudbe. Kot bo Državna revizijska komisija pojasnila v nadaljevanju, je v obravnavani zadevi ključno dejstvo, da je izbrani ponudnik v ponudbi dejansko opustil predstavitev ponujene programske opreme.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik med drugim pripravil izjavo št. 1 - Sprejemanje vsebine razpisne dokumentacije (obrazec VIII. Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti ponudnikov; str. 36 razpisne dokumentacije), s katero ponudnik potrdi (podpis in žig) dve izjavi, in sicer:
- "Izjavljamo, da razpisno dokumentacijo razumemo in se v celoti strinjamo z njeno vsebino vključno z dodatki, ki so bili morebiti izdani v zvezi z razpisno dokumentacijo." in
- "Izjavljamo, da je ponudba pripravljena skladno z razpisno dokumentacijo v besedilu, kot je bilo objavljeno na internetni strani naročnika www.dars.si.".

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija, da je izbrani ponudnik (tako vodilni partner kot partner) potrdil (podpis in žig) izjavo št. 1 - Sprejemanje vsebine razpisne dokumentacije (obrazec VIII. Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti ponudnikov; str. 36 razpisne dokumentacije).

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika tudi ugotovila, da je izbrani ponudnik med drugim predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) ponudbeni predračun. Izbrani ponudnik je cenovno ovrednotil postavko 4/D "Dispečerska oprema - OCCN", kar omogoča sklepanje, da je ponudil celoten komplet. Ker ponudnikom ni bilo treba v predračunu specificirati ne proizvajalca ne tehničnih lastnosti ponujenega blaga, je jasno, da na podlagi opisa postavke 4/D "Dispečerska oprema - OCCN", ki jo je določil že naročnik, ni mogoče ugotoviti podatkov, katerih predstavitev je naročnik zahteval od ponudnikov.

Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil tudi posamezno prospektno gradivo v angleškem jeziku, vendar iz njega ni razvidno, da bi ponujal programsko opremo lastne izdelave oziroma izdelave vodilnega partnerja, saj se prospektno gradivo v angleškem jeziku ne nanaša na sporno programsko opremo.

Vendar Državna revizijska komisija hkrati ugotavlja, da se v ponudbi izbranega ponudnika nahajajo tudi predstavitev vodilnega partnerja (skladno z zahtevo iz alinee a točke II.3.2.; str. 5 razpisne dokumentacije) in štiri referenčna potrdila, ki so jih potrdili (podpis in žig) referenčni naročniki. Med temi potrdili se le prvo referenčno potrdilo nanaša na vodilnega partnerja, izdalo pa ga je Ministrstvo za notranje zadeve, ki je izjavilo, da je vodilni partner "izdelal aplikacijo dispečerskega digitalnega radijskega omrežja TETRA".

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik izbranemu ponudniku 26. 10. 2011, ob 15.38, poslal elektronsko pošto s pozivom, da mu med drugim dostavi prospektni material, za katerega je naročnik ugotovil, da ga izbrani ponudnik ni priložil v ponudbi.

Izbrani ponudnik je do roka, ki mu ga je določil naročnik za dopolnitev ponudbe, predložil dopis z dne 28. 10. 2011 in priloge, med drugim Navodila za uporabo in Tehnična navodila, iz katerih je razvidno, da se nanaša na dispečersko aplikacijo lastne izdelave. V teh prilogah so med drugim predstavljene lastnosti in funkcionalnosti dispečerske aplikacije.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se ne izbrani ponudnik ne naročnik ne sklicujeta na predstavitev vodilnega partnerja, da bi utemeljevala, da je ta zadostna podlaga za ugotovitev, da je proizvajalec programske opreme vodilni partner, temveč se sklicujeta le na referenčno potrdilo Ministrstva za notranje zadeve. Ne glede na odgovor, ali bi bilo mogoče na podlagi bodisi tega referenčnega potrdila bodisi že predstavitve vodilnega partnerja šteti, da je iz ponudbe izbranega ponudnika razviden proizvajalec ponujene programske opreme, pa ni mogoče spregledati, da ni mogoče iz nobene listine, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, razbrati (nekih konkretnih) lastnosti programske opreme, ki bi potrjevale "zahtevane lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij", kot je to naročnik zahteval tako v alinei c točke II.4.4. (str. 7 razpisne dokumentacije) kot v točki H. Dokumentacija (str. 29 razpisne dokumentacije). Predstavitev teh podatkov pa je moral vsak ponudnik zagotoviti že v ponudbi tudi upoštevajoč izjavo št. 1 - Sprejemanje vsebine razpisne dokumentacije (obrazec VIII. Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti ponudnikov; str. 36 razpisne dokumentacije).

Kako naj bi predloženo referenčno potrdilo predstavljalo po svoji funkciji in vsebini zahtevani prospektni material, sicer ni povsem jasno. Ministrstvo za notranje zadeve je bilo pogodbeni partner vodilnega partnerja po pogodbi št. C1714-08-460099, vendar je jasno, da je nastopalo v vlogi kupca in ne prodajalca. Ministrstvo za notranje zadeve ni bilo ne proizvajalec, ne dobavitelj, ne posrednik, ne drug subjekt, ki bi na trgu komurkoli v kakršnikoli obliki oziroma vlogi ponujal aplikacijo dispečerskega sistema digitalnega radijskega omrežja Tetra, v obravnavanem primeru pa tudi ni ponudbeni partner ali podizvajalec izbranega ponudnika. Predloženo referenčno potrdilo je mogoče šteti za dokazilo, da je vodilni partner že opravil en posel v predstavljenem obsegu in kakovosti, saj mu je referenčni naročnik potrdil izvedbo in da je bil s to izvedbo zadovoljen v obsegu in na način, kot ga predstavlja. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je to referenčno potrdilo v ponudbo predložil (izbrani) ponudnik in ne Ministrstvo za notranje zadeve, vendar je to povsem razumljivo glede na to, koga je treba šteti za ponudnika. Na dejstvo, da gre referenčno potrdilo Ministrstva za notranje zadeve v konkretnem primeru šteti za prospektni material, bi zato bilo mogoče le hipotetično sklepati iz posameznih okoliščin primera.

Vendar kljub vsem predhodnim zaključkom glede proizvajalca programske opreme še vedno ni mogoče ugotoviti lastnosti programske opreme, ki naj bi jo ponudnik ponudil naročniku. Državna revizijska komisija se ne strinja z naročnikom in izbranim ponudnikom, da je bilo naročnikov poziv na dopolnitev ponudbe dopusten v okviru 78. člena ZJN-2. Ne glede na odgovor, ali institut dopolnitve ponudbe po 78. členu ZJN-2 omogoča, da ponudnik po roku za predložitev ponudbe v ponudbo predloži npr. Navodila za uporabo in Tehnična navodila, Državna revizijska komisija poudarja, da v obravnavanem primeru izbrani ponudnik v ponudbi sploh ni konkretiziral lastnosti ponujene programske opreme z ničemer. Zato tudi v primeru, če bi 78. člen ZJN-2 dovoljeval dopolnjevanje ponudb v spornem delu, je zaradi pomanjkljive vsebine ponudbe izbranega ponudnika mogoče kvečjemu ugotoviti, da je naročnik s svojim ravnanjem izbranemu ponudniku omogočil, da po roku za predložitev ponudb šele oblikuje konkretno vsebino ponudbe v delu, ki se nanaša na njen ključni del (namreč predmet). Čeprav vodilni partner, kot to izhaja iz predstavitve, predložene v ponudbi, "podjetje, ki ponuja REšITVE", "vsaka stranka" pa "si zasluži posebno pozornost in unikaten izdelek", glede na vsebino ponudbe ni mogoče ugotoviti, ali bi sicer rešitev, ki naj bi jo naročniku ponudil v ponudbi, zadostila naročnikovim tehničnim zahtevam. Zato bi v takih okoliščinah primera, ker niso znane lastnosti ponujenega predmeta, določanje konkretne vsebine ponujenemu predmetu šele po postopku iz prvega odstavka 78. člena ZJN-2 lahko tudi pomenilo, da ponudnik spreminja tisti del ponudbe, ki pa ga ni dovoljeno spremeniti (drugi odstavek 78. člena ZJN-2). Dopustiti, da bi naročnik izbranemu ponudniku smel dovoliti tako ravnanje, bi bilo v konkretnih okoliščinah v nasprotju z načelom transparentnosti (8. člen ZJN-2) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).

Ob taki ugotovitvi je treba zaključiti, da je naročnik z izbiro ponudbe izbranega ponudnika, kljub ugotovljenim pomanjkljivostim, ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2. Ker bi že taka ugotovitev zadostovala za razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, Državna revizijska komisija ni obravnavala še nadaljnjih vlagateljevih očitkov, saj to ne bi več vplivalo na drugačno odločitev Državne revizijske komisije.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, ravnati po tretjem odstavku 41. člena ZJN-2. Pri tem mora naročnik upoštevati, da mora po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (če je saniranje prejetih ponudb po tem postopku v konkretnem primeru sploh mogoče izvesti) vse ponudbe, ki niso popolne, izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). V primeru, če pa se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi in tretji odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 901,46 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese skupaj 960 eurov, ter izdatke po tarifni številki 6002 v skupnem znesku 20 eurov, povečanem za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.885,46 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov nad priznanimi, ker jih glede na okoliščine in težavnost primera ne ocenjuje za potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 1.885,46 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 8. 3. 2012

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije

































Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška družba Križanec & Potočnik, o. p., d. o. o., Dalmatinova ulica 5, 1000 Ljubljana,
- Zaslon Telecom, d. o. o., Brnčičeva cesta 13, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.