018-070/2012 Elektro - Slovenija d.o.o.

Številka: 018-70/2012-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici mag. Maji Bilbija, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Dobava in montaža lastne rabe za rekonstrukcijo stikališča 400 in 110 kV RTP Okroglo", v zvezi s pritožbo ponudnika SITEL, napajalne naprave in sistemi, d.o.o., Savlje 89, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika ELEKTRO - SLOVENIJA, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 8. 3. 2012

ODLOČILA

Vlagateljevi pritožbi se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, kot izhaja iz sklepa z dne 14. 2. 2012.

Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Naročnik je obvestilo o naročilu za dobavo in montažo lastne rabe za rekonstrukcijo stikališča 400 in 110 kV RTP Okroglo objavil 12. 1. 2012 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN394/2012, ter 17. 1. 2012 v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, pod št. objave 2012/S 10-015601. Popravek razpisne dokumentacije je naročnik 31. 1. 2012 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN1191/2012.

Vlagatelj je 7. 2. 2012, ob 9.10 uri, zoper določbe razpisne dokumentacije s priporočeno poštno pošiljko vložil zahtevek za revizijo.

Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo s sklepom z dne 14. 2. 2012 zavrgel z obrazložitvijo, da je njegov zahtevek za revizijo prepozen, saj informacije, ki jo je naročnik 3. 2. 2012 objavil na Portalu javnih naročil, ni mogoče šteti za spremembo ali dopolnitev razpisne dokumentacije ali za pojasnilo k odpravi dvoumnosti navedb v razpisni dokumentaciji v smislu četrtega odstavka 74. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJNVETPS). Naročnik je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel tudi zaradi pomanjkanja vlagateljeve aktivne legitimacije, saj se vlagatelj ni udeležil obveznega ogleda objekta, na katerega se nanaša javno naročilo, ki je bil določen kot pogoj za dodelitev predmetnega naročila, in tako v nobenem primeru ne more dobiti predmetnega javnega naročila in mu zaradi domnevnih kršitev ne more nastati škoda.

Vlagatelj je zoper naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo pravočasno vložil pritožbo. Vlagatelj navaja, da je naročnik svojo odločitev o prepoznem zahtevku za revizijo zmotno utemeljil z razlago, da se rok za vložitev zahtevka za revizijo ne more šteti od naročnikove objave odgovora na vprašanje na Portalu javnih naročil 3. 2. 2012, saj naročnikov odgovor ne posega v razpisno dokumentacijo na način, kot to določa četrti odstavek 74. člen ZJNVETPS. Vlagatelj zatrjuje, da rok za vložitev zahtevka za revizijo teče od dneva objave dodatnih pojasnil naročnika z dne 3. 2. 2012 in se v zvezi s tem sklicuje na prakso Državne revizijske komisije. Vlagatelj prav tako oporeka naročnikovi odločitvi o zavrženju zahtevka za revizijo zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije vlagatelja. Vlagatelj pritrjuje naročniku, da se ni udeležil ogleda objekta, vendar navaja, da se je ogleda udeležil njegov partner ESOTECH d.d., s katerim vlagatelj nastopa skupaj pri kandidiranju za predmetno javno naročilo na podlagi skupne ponudbe in tako izkazuje možnost nastanka škode in s tem aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo ter naročniku naloži, da vsebinsko odloči o zahtevku za revizijo, oziroma podredno, da Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo ter odloči, da se zahtevku za revizijo ugodi.

Naročnik je z vlogo z dne 27. 2. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil pritožbo in dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku. Naročnik v vlogi še dodaja, da je bila zahteva po obveznem ogledu dana za ponudnika in dejanskega izvajalca, kar pomeni, da bi se morala v primeru skupne ponudbe ogleda udeležiti oba soponudnika in ne zgolj eden.


Državna revizijska komisija po proučitvi pritožbe in odstopljene spisovne dokumentacije ugotavlja, da je pritožba vlagatelja utemeljena.


Med strankama postopka je sporno, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel iz dveh razlogov: ker naj bi bil vložen prepozno in zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije vlagatelja. V obeh primerih določba tretjega odstavka 26. člena ZPVPJN določa, da naročnik zahtevek za revizijo, če ugotovi, da ni bil vložen pravočasno ali če ga ni vložila aktivno legitimirana oseba, zavrže.

Roki za vložitev zahtevka za revizijo so določeni v 25. členu ZPVPJN. V skladu s prvim odstavkom 25. člena ZPVPJN se zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave, povabilo k oddaji ponudbe ali razpisno dokumentacijo, vloži v osmih delovnih dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu (prva alineja) ali obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, če se s tem obvestilom spreminjajo ali dopolnjujejo zahteve ali merila za izbor najugodnejšega ponudnika iz razpisne dokumentacije ali predhodno objavljenega obvestila o naročilu (druga alineja), ali prejema povabila k oddaji ponudb (tretja alineja).

Iz navedene določbe ZPVPJN je razvidno, da morajo ponudniki v primeru, kadar vlagajo zahtevek za revizijo zoper vsebino razpisne dokumentacije, le-tega praviloma vložiti v roku osmih delovnih dni od dneva objave obvestila o javnem naročilu, oziroma od dneva objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, pri čemer zahtevka za revizijo ne morejo vložiti po poteku roka za prejem ponudb (razen pri oddaji naročil male vrednosti, pri oddaji storitev iz Seznama storitev B ter v vseh postopkih, ko naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni - drugi in tretji odstavek 25. člena ZPVPJN ).

V konkretnem primeru dejansko stanje med strankama ni sporno. Vlagatelj je zahtevek za revizijo zoper določbe razpisne dokumentacije pri naročniku vložil pred potekom roka za prejem ponudb, saj ga je s priporočeno poštno pošiljko vložil 7. 2. 2012, ob 9.10 uri, rok za prejem ponudb pa je potekel 7. 2. 2012 ob 9. 30 uri.

Sporno pa ostaja, ali je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil v roku iz prvega odstavka 25. člena ZPVPJN. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je naročnik na Portalu javnih naročil 3. 2. 2012 objavil odgovor na vprašanje enega od ponudnikov, zato je rok osmih dni treba šteti od tega datuma dalje, naročnik pa nasprotno meni, da z odgovorom, objavljenim 3. 2. 2012, ni posegal v razpisno dokumentacijo, zato je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil prepozno.

Iz Portala javnih naročil je razvidno, da je naročnik obvestilo o naročilu objavil 12. 1. 2012, pod št. objave JN394/2012, ter popravek razpisne dokumentacije 31. 1. 2012, pod št. objave JN1191/2012. Naročnik je v popravku razpisne dokumentacije spremenil prvo alinejo tč. 3 Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe. Naročnik je 13. 1. 2012, 30. 1. 2012, 31. 1. 2012, 1. 2. 2012 in 3. 2. 2012 objavil tudi dodatna pojasnila. V dodatnem pojasnilu, objavljenem 3. 2. 2012, je naročnik odgovoril, da ne ugodi predlogu za spremembo razpisnega kriterija, da lahko ponudnik in izvajalec nastopata le skupno, ter določbe razpisne dokumentacije, da se mora referenca nanašati na "[â??] stavljanje v pogon dveh omaric. [â??]"

Kot ugotavlja že vlagatelj je Državna revizijska komisija v svojih odločitvah (npr. št. 018-371/2011, 018-239/2011) že večkrat zapisala, da je treba dodatna pojasnila, ki jih naročnik ni objavil v obliki obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, kot to določa 64.a člen ZJNVETPS, šteti, da so tudi v takšni obliki objavljena pojasnila naročnika po svoji vsebini in namenu enaka objavljenim obvestilom o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku. Zato je treba šteti nov rok za vložitev zahtevka za revizijo skladno z drugo alinejo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN ne le od objave obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, temveč tudi od objave v obliki dodatnih pojasnil naročnika.

Četudi naročnik z dodatnimi pojasnili ne spreminja ali dopolnjuje razpisne dokumentacije, temveč jo le pojasnjuje, je navedeno pojasnilo po mnenju Državne revizijske komisije, v nasprotju z drugačnim stališčem naročnika, prav tako potrebno šteti kot del razpisne dokumentacije, od katerega prične teči nov rok za vložitev zahtevka za revizijo skladno z drugo alinejo prvega odstavka 25. člena ZPVPJN.

Takšen zaključek gre sprejeti ob upoštevanju ne le gramatikalne, ampak tudi namenske razlage določbe druge alineje prvega odstavka 25. člena ZPVPJN, v povezavi z drugim odstavkom 74. člena ZJNVETPS, ki določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji.

Iz navedenega izhaja, da so tudi objavljena pojasnila, s katerimi naročnik pojasni vsebino razpisne dokumentacije, oziroma odpravi dvome potencialnih ponudnikov v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije (tudi na način, da potrdi določeno vsebino), štejejo za del razpisne dokumentacije in ponudniku nudijo potrebne informacije zato, da se med drugim odloči, ali bo oddal ponudbo, oziroma ali bo morebiti uveljavljal pravno varstvo zoper vsebino razpisne dokumentacije. Ponudniku bo zato zagotovljeno učinkovito pravno varstvo le v primeru, da ima ustrezen rok za vložitev zahtevka za revizijo, ki se šteje od dneva, ko se seznani s celotno razpisno dokumentacijo, vključno z njeno morebitno spremembo, dopolnitvijo, ali odpravo nejasnosti.

V konkretnem primeru je glede na ugotovljeno dejansko stanje potrebno pritrditi vlagatelju, da se je rok za vložitev zahtevka za revizijo začel šteti od dneva objave dodatnih pojasnil naročnika 3. 2. 2012. Ker je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil 7. 2. 2012, torej v roku osmih delovnih dni od dneva zadnjih objavljenih dodatnih obvestil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zahtevek za revizijo vložil pravočasno.

Prav tako je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno tudi v primeru, če bi rok osmih delovnih dni za vložitev zahtevka za revizijo šteli od dneva objave obvestila o popravku razpisne dokumentacije z dne 31. 1. 2012.


Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zavrgel kot prepoznega.


Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel tudi zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije vlagatelja z obrazložitvijo, da se vlagatelj ni udeležil ogleda objekta, na katerega se nanaša javno naročilo, ki je bil v razpisni dokumentaciji določen kot obvezen pogoj za ponudnika in izvajalca del. Zato vlagatelju zaradi kršitev, ki jih navaja v zahtevku za revizijo, ne more nastati škoda, saj zaradi neizpolnjevanja pogoja glede ogleda objekta v nobenem primeru ne more dobiti predmetnega javnega naročila.

ZPVPJN v 1. alinei prvega odstavka 14. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila (sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti) in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora vlagatelj za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Po presoji Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odreči aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo in vodenje postopka pravnega varstva, saj sta izkazana tako interes za pridobitev naročila kot tudi (vsaj) določena stopnja verjetnosti nastanka škode.

šteje se, da je vlagatelj kot gospodarski subjekt, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja, izkazal interes za dodelitev javnega naročila (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN), kar med strankama ni sporno.

Po oceni Državne revizijske komisije je vlagatelj tudi izkazal, da bi mu lahko z ravnanjem naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ki ga vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot nezakonitega, lahko nastala škoda. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da bi zaradi zatrjevanih nepravilnosti naročnika glede določitve nesorazmernih in diskriminatornih zahtev razpisne dokumentacije, ki jih v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj, če bi se tekom revizijskega postopka izkazale za utemeljene, vlagatelju lahko nastala škoda. Odprava teh kršitev bi vlagatelju omogočila oddajo popolne ponudbe in v nadaljevanju postopka oddaje naročila celo možnost, da bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik.

Čeprav med strankama ni sporno, da je bil v razpisni dokumentaciji kot pogoj za popolno ponudbo določen tudi obvezen ogled objekta, na katerega se nanaša predmetno javno naročilo, in da se vlagatelj tega ogleda na predpisan datum ni udeležil, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da to v konkretnem primeru ne more biti relevanten razlog za presojo obstoja aktivne legitimacije vlagatelja.

Postopek oddaje javnega naročila je bil v trenutku vložitve zahtevka za revizijo še v razpisni fazi, kar pomeni, da rok za oddajo ponudb še ni potekel. Ker lahko vlagatelj kot ponudnik nastopa bodisi sam bodisi v skupini več oseb (16. točka v povezavi s peto točko 2. člena JNVETPS), pri čemer se izpolnjevanje pogojev in drugih zahtev iz razpisne dokumentacije presoja na podlagi prejetih ponudb (prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS), te pa vlagatelj v konkretnem primeru ob vložitvi zahtevka za revizijo še ni oddal, naročnik v danem trenutku ni mogel vedeti, ali in na kakšen način bo vlagatelj nastopal pri predmetnem javnem naročilu in ali bo ta pogoj izpolnil in na kakšen način. Zato je naročnikova odločitev o tem, da vlagatelj pogoja iz razpisne dokumentacije ne izpolnjuje, zgolj njegovo predvidevanje, ki je glede na fazo postopka oddaje javnega naročila, v kateri je bil vložen zahtevek za revizijo, preuranjeno in za presojo o aktivni legitimaciji vlagatelja neupoštevno. Naročnik je torej ravnal v nasprotju s tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN, ko je zahtevek za revizijo vlagatelja zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije zavrgel.


Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN pritožbi ugodila in razveljavila sklep naročnika z dne 14. 2. 2012, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel.





ZPVPJN v drugem odstavku 55. člena določa, da kadar Državna revizijska komisija pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena tega zakona, ugodi, lahko odloči, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena tega zakona, ali zahtevek za revizije sprejme v obravnavo. Ker v obravnavani zadevi naročnik zahtevka za revizijo (še) ni meritorno obravnaval, bo moral v nadaljevanju postopka pravnega varstva vlagateljev zahtevek za revizijo sprejeti v vsebinsko obravnavo ter o njem sprejeti odločitev v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.



V Ljubljani, dne 8. 3. 2012

mag. Maja Bilbija, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- SITEL, napajalne naprave in sistemi, d.o.o., Savlje 89, Ljubljana
- ELEKTRO - SLOVENIJA, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)