018-046/2012 Republika Slovenija, Okrožno sodišče v Krškem

Številka: 018-046/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem., v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Izvajanje storitev fizičnega in tehničnega varovanja oseb in premoženja", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GVS, d.d., Ljubljanska cesta 27, Novo mesto, ki ga po pooblastilu zastopa odvetnik Matjaž Medle, Ulica talcev 2, Novo mesto (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, OKROŽNO SODIšČE V KRšKEM, Cesta krških žrtev 12, Krško (v nadaljevanju: naročnik), dne 5. 3. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25. 11. 2011 izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje storitev fizičnega in tehničnega varovanja oseb in premoženja", v katerem je dne 12. 1. 2012, pod št. 04090/2011-23, sprejel odločitev o oddaji javnega naročila ponudniku Suprima, Agencija za varnost, d.o.o., Narpel 31, Krško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 26. 1. 2012 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila. Navaja, da storitve, ki so predmet obravnavanega javnega naročila, sodijo med storitve, ki so naštete v Seznamu storitev B. Kadar naročnik oddaja te storitve, mora ravnati skladno z drugim odstavkom 20. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), kar pomeni, da mora naročnik predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij ter da mora obvestilo o oddaji naročila poslati v objavo Uradnemu listu Evropske Unije oziroma na portal javnih naročil. Ker pa je naročnik v konkretnem primeru uporabil strožji postopek, kot ga zahteva zakon (naročnik je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe in ga opozoril, da bo v nasprotnem primeru njegovo ponudbo izločil skladno z 78. členom ZJN-2, dalje je naročnik navedel, da se pri dovolitvi vpogleda v dokumentacijo upošteva šesti odstavek 22. člena ZJN-2 itd.), je potrebno po mnenju vlagatelja upoštevati določbe strožjega postopka, ki je bil izveden za oddajo javnega naročila. Vlagatelj v nadaljevanju navaja razloge, zaradi katerih meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. Navaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev za opravljanje sevalne dejavnosti, nima zaposlenih varnostnikov - bombnih operaterjev, ne izpolnjuje pogoja po zavarovanju odgovornosti in ne izpolnjuje vseh pogojev v zvezi z zahtevanimi referencami. Vlagatelj meni, da je bistvo opisa predmeta naročila z uporabo nediskriminatornih določil v tem, da jih mora ponudnik spoštovati in izpolnjevati, zato ponudnik, ki ne izpolnjuje predvidenih pogojev za opravljanje storitev, ne more biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Vlagatelj še izpostavlja, da je naročnik kršil ZJN-2 tudi zato, ker ni izvedel v razpisu predvidenih pogajanj, na katerih bi vlagatelj imel možnost ponuditi nižjo ceno od izbranega ponudnika. Naročnik pa bi moral v vsakem primeru, ne glede na to, katere določbe ZJN-2 bi moral upoštevati, spoštovati določbe Pogodbe o Evropski Skupnosti in razlagalno sporočilo Komisije o zakonodaji Skupnosti, ki velja za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih. V razlagalnem sporočilu so izpostavljeni temeljni standardi za oddajo javnih naročil storitev iz Seznama storitev B, ki jih naročnik v konkretnem primeru ni spoštoval. Gre za načelo transparentnosti, s katerim je nujno povezano tudi jamstvo za pošten in nepristranski postopek.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 1. 2. 2012 izjasnil o navedbah vlagatelja v zahtevku za revizijo, ki se nanašajo na domnevno nepopolnost njegove ponudbe.

Naročnik je dne 6. 2. 2012, pod št. 040902/2012-36, izdal odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Pojasni, da je k oddaji ponudbe za izvedbo predmetnega javnega naročila povabil štiri ponudnike, hkrati je povabilo objavil tudi na svoji spletni strani. Javno naročilo se izvaja skladno z drugim odstavkom 20. člena ZJN-2 in predpisi, na podlagi katerih so storitve, ki so predmet tega naročila, uvrščene na seznam storitev B. Naročnik je pri teh javnih naročilih dolžan upoštevati le določbe zakona, ki se nanašajo na opredelitev tehničnih specifikacij predmeta naročila in pravila o objavi obvestila o oddaji naročila. Navedeno ne pomeni, da je zaradi uporabe drugih določil ZJN-2 naročnik uporabil strožji postopek, saj za naročila po drugem odstavku 20. člena ZJN-2 velja poseben režim. Naročnik je prejel tri pravočasne ponudbe in kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki izpolnjuje zahtevane pogoje. Naročnik je pred odločitvijo o oddaji naročila ugotovil, da na eni od priloženih referenc izbranega ponudnika manjka številka kontaktne osebe, kar je štel za formalno nepopolno ponudbo in izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe skladno z 78. členom ZJN-2. Naročnik v nadaljevanju pojasni, zakaj so po njegovem mnenju revizijski očitki vlagatelja o posameznih nepravilnostih ponudbe izbranega ponudnika neutemeljeni. Glede izvedbe pogajanj pa naročnik navede, da je bila v razpisni dokumentaciji v naslovu pomotoma navedena beseda "pogajanje", saj vsebina celotne dokumentacije nikjer ne omenja pogajanj in ni nobenih pravil o izvajanju pogajanj. Naročnik zavrača tudi očitke o tem, da ni spoštoval načelo transparentnosti, saj je poziv k oddaji ponudbe objavil na svoji spletni strani, poleg tega pa po pošti pozval štiri ponudnike. Naročnik pri tem ni objavil razpisne dokumentacije, tehničnih specifikacij in obrazcev za prijavo, saj bi objava teh dokumentov lahko škodovala naročniku. Vsi zainteresirani ponudniki so te dokumente prejeli in imeli možnost oddati ponudbo. Naročnik je zagotovil javno odpiranje ponudb, vlagatelju pa celo dvakrat omogočil vpogled v razpisno dokumentacijo.

Naročnik je z vlogo z dne 7. 2. 2012 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 2. 2012 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Vztraja pri svojih navedbah v zahtevku za revizijo in meni, da je nedopustno naročnikovo stališče, da je veljavno ponudbo oddal ponudnik, ki v času oddaje ponudbe in še vedno ne izpolnjuje bistvenih pogojev iz razpisne dokumentacije. Z navedenim naročnik neenakopravno obravnava vlagatelja, saj vlagatelj izpolnjuje vse pogoje, od ponudnika, ki izpolnjuje vse pogoje, pa je neživljenjsko pričakovati, da bo cenejši od ponudnika, ki pogojev ne izpolnjuje in za katerega je negotovo, ali jih bo izpolnil. Vlagatelj se tudi ne strinja z ugotovitvijo naročnika, da izvedba konkretnega javnega naročila ne vključuje izvajanja sevalne dejavnosti.

Vlagatelj je po pozivu Državne revizijske komisije (sklep, št. 018-046/2012-2 z dne 10. 2. 2012) z vlogo z dne 14. 2. 2012 priložil potrdilo o doplačilu takse za predrevizijski in revizijski postopek v višini 1.614,02 EUR.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila in predrevizijskega postopka, ostale dokazne predloge pa je kot nepotrebne zavrnila.

Med strankama je nastal spor o tem, ali je naročnik pri sprejemu odločitve (izdane dne 12. 1. 2012, pod št. 040902/2012-23), da se predmetno javno naročilo odda izbranemu ponudniku, katerega ponudbo je ocenil kot najugodnejšo in popolno, kršil pravila javnega naročanja.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da se stranki strinjata v tem, da predmet obravnavanega javnega naročila, izvajanje storitev fizičnega in tehničnega varovanja oseb in premoženja, predstavlja storitev, ki se uvršča v Seznam storitev B.

ZJN-2 storitve deli v dve ločeni skupini, in sicer v storitve iz Seznama storitev A in storitve iz Seznama storitev B. V skladu z 20. členom ZJN-2 velja za vsako izmed njiju drugačen pravni režim naročanja. Seznam storitev, ki se oddajajo v postopkih javnega naročanja, je določen z Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07; v nadaljevanju: uredba). Storitve so naštete v Prilogi 2, ki je sestavni del uredbe (druga alineja 1. člena). Priloga 2 vsebuje dva seznama, in sicer Seznam storitev A ter Seznam storitev B. V obeh seznamih so storitve opisane s pomočjo ustreznih referenčnih numeričnih kod (CPC oziroma CPV) ter razdeljene v 27 ločenih kategorij.

Storitve, ki so predmet obravnavanega javnega naročila, sodijo med storitve, ki so naštete v Seznamu storitev B iz Priloge 2 Uredbe (kategorija 23 - "preiskovalne in varnostne storitve, z izjemo storitev oklepnih vozil"). Tako izhaja tudi iz razpisne dokumentacije (točka 1. Povabilo k oddaji ponudbe, točka 3.2 Opis predmeta javnega naročila in iz Tehničnih specifikacij).

ZJN-2 v 20. členu (Storitve iz Seznama storitev A in Seznama storitev B) določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev A, oddajo v skladu s tem zakonom (prvi odstavek 20. člena). Pri oddajanju storitev iz Seznama storitev A naročnika vežejo vsa pravila ZJN-2. Če pa naročnik oddaja storitev, ki sodi v Seznam storitev B, je v skladu z ureditvijo ZJN-2 pravni položaj drugačen. ZJN-2 namreč v drugem odstavku 20. člena določa, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo (le) v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije ter da mora naročnik pri naročanju teh storitev spoštovati pravila tega zakona za objavo obvestil o oddaji naročila. Uporaba drugih določb ZJN-2 je za to skupino storitev izključena oziroma jih naročnik pri oddaji teh storitev ni dolžan upoštevati. Navedeno pomeni, da mora naročnik pri oddaji tovrstnih storitev predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij ter da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati Uradnemu listu Evropske Unije oziroma na portal javnih naročil (o navedenem se je Državna revizijska komisija izrekla že v več svojih odločitvah).

Opisana delitev storitev in s tem povezan različen režim oddaje javnih naročil storitev sta prevzeta iz Direktive 2004/17/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31. 3. 2004 in iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta, z dne 31. 3. 2004. Čeprav so storitve iz Seznama B v pretežnem delu izvzete iz področja evropske ureditve in posledično prepuščene ureditvi nacionalnim zakonodajam držav članic, se je tudi slovenski zakonodajalec odločil, da bo na področju teh storitev prevzel ureditev, ki izhaja iz direktiv.

Čeprav se vlagatelj v konkretnem primeru strinja z naročnikom v tem, da so predmetne storitve uvrščene v Seznam storitev B in da se za te storitve ZJN-2 uporablja le v določenih delih, pa meni, da je naročnik uporabil strožji postopek, kot ga zahteva ZJN-2 (kar vlagatelj utemeljuje z dejstvom, da je naročnik uporabil institut dopolnitve ponudbe iz 78. člena ZJN-2 in dovolitve vpogleda iz šestega odstavka 22. člena ZJN-2), zaradi česar bi bilo potrebno upoštevati določbe strožjega postopka.

ZPVPJN v tretjem odstavku 4. člena (izjeme in obseg pravnega varstva) določa, da kadar naročnik za oddajo javnega naročila izvede strožji postopek, kot ga zahteva zakon, ki ureja javno naročanje, se v postopku pravnega varstva v celoti upoštevajo določbe strožjega postopka, ki je bil izveden za oddajo javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj napačno razume, da je naročnik v obravnavanem primeru izvajal strožji postopek, kot ga zahteva zakon, zgolj zato, ker je uporabil določene (v konkretnem primeru neobvezne) institute ZJN-2. Vrste postopkov ureja 24. člen ZJN-2, in kot izhaja iz spisovne dokumentacije, naročnik ni izbral nobenega od teh postopkov (naročnik je zgolj povabil k predložitvi ponudbe štiri ponudnike, povabilo k oddaji pa objavil tudi na spletni strani sodišča), ampak, kot je to tudi navajal v razpisni dokumentaciji, je izvajal javno naročilo v skladu z drugim odstavkom 20. člena ZJN-2, ki pa, kot že navedeno določa obveznost uporabe le nekaterih določb zakona.

Tudi ZPVPJN obseg pravnega varstva pri oddaji javnih naročil iz Seznama storitev B ureja drugače, kot za ostale storitve, saj v drugem odstavku 4. člena (izjeme in obseg pravnega varstva) določa, da je za storitve, ki so v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi uvrščene na Seznam storitev B, pravno varstvo zagotovljeno v delu, ki je urejen z zakonom, ki ureja javno naročanju.

Državna revizijska komisija dalje ugotavlja, da se kršitve, ki jih vlagatelj zatrjuje v zahtevku za revizijo, ne nanašajo na kršitve določb, ki urejajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije (37. člen ZJN-2) in kršitve pravil ZJN-2, ki se nanašajo na objavo obvestil o oddaji naročila (62. člen ZJN-2).

Vlagatelj zatrjuje kršitve naročnika, ki so povezane z ugotavljanjem sposobnosti izbranega ponudnika za opravljanje poklicne dejavnosti (43. člen ZJN-2), ekonomske in finančne sposobnosti izbranega ponudnika (44. člen ZJN-2) ter tehnične in kadrovske sposobnosti izbranega ponudnika (45. člen ZJN-2). Uporaba pravil, ki se nanašajo na ugotavljanje sposobnosti ponudnika, pa je v primeru oddaje javnih naročil storitev iz Seznama storitev B, z določbo drugega odstavka 20. člena ZJN-2, izključena. Prav tako zatrjevana kršitev o opustitvi izvedbe pogajanj ni povezana z zakonskimi pravili, ki jih je naročnik dolžan upoštevati pri oddaji javnih naročil storitev iz Seznama storitev B.

Vlagatelju sicer ne gre nasprotovati v tem, da moral ponudnik praviloma izpolnjevati pogoje, ki jih naročnik določi v razpisni dokumentaciji (in se nanašajo tako na izpolnjevanje minimalnih tehničnih specifikacij kot tudi zahtevanih pogojev za izkazovanje sposobnosti), pri oddaji vsakega javnega naročila. Vendar pa je pravno varstvo pri oddaji javnih naročil storitev iz Seznama storitev B, skladno z ZPVPJN, omejeno le na ugotavljanje kršitev tistih zakonskih določb, ki jih ZJN-2 določa kot obvezne.

V zvezi z očitkom vlagatelja, da je naročnik kršil načelo transparentnosti (ki naročnika po mnenju vlagatelja zavezuje na podlagi Pogodbe o Evropski Skupnosti in razlagalnega sporočila Komisije o zakonodaji Skupnosti, ki veljajo za oddajo javnih naročil, ki niso zajeta ali so samo delno zajeta v direktivah o javnih naročilih) pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj očitka ne konkretizira in ne dokaže. Ne glede na navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročniku, ob upoštevanju določb ZJN-2, ki ga zavezujejo, kršitve načela transparentnosti (še) ni mogoče očitati, saj je naročnik do sedaj postopek izvajal dovolj pregledno in ga je tudi dokumentiral (naročnik je povabil k predložitvi ponudbe štiri ponudnike, povabilo k oddaji ponudbe je objavil na svoji spletni strani, izvedel je javno odpiranje ponudb, vlagatelju je omogočil vpogled v dokumentacijo). Dolžnost pošiljanja obvestila o oddaji javnega naročila pa za naročnika do vložitve zahtevka za revizijo še ni nastopila. Vlagatelj je glede na navedeno, po oceni Državne revizijske komisije, bil ustrezno obveščen z dejstvom, da naročnik oddaja javno naročilo in je tudi predložil ponudbo, zato domnevna (nekonkretizirana) kršitev načela transparentnosti ni vplivala na njegov položaj pri oddaji predmetnega javnega naročila.

Ker vlagatelj ni zatrjeval kršitev določb ZJN-2, ki bi jih bil naročnik dolžan upoštevati pri oddaji predmetnega javnega naročila, oziroma iz razloga, ker določila ZJN-2, katerih kršitev zatrjuje vlagatelj, naročnika ne zavezujejo, Državna revizijska komisija pa ostalih ravnanj naročnika v obravnavanem revizijskem postopku ne more presojati, je treba zaključiti, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju s pravili javnega naročanja. Posledično temu je bilo treba zahtevek za revizijo, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.
Vlagatelj je v postopku zahteval povračilo stroškov, ki so mu nastali v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 5. 3. 2012


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, OKROŽNO SODIšČE V KRšKEM, Cesta krških žrtev 12, Krško
- Odvetnik Matjaž Medle, Ulica talcev 2, Novo mesto
- Suprima Agencija za varnost, d.o.o., Narpel 31, Krško
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv, tu