018-007/2012 Dars, d.d.

Številka: 018-007/2012-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 41. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah", začetem na podlagi zahtevkov za revizijo: 1. družbe SIEMENS, d.o.o., Bratislavska 5, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in 2. družbe TELEKOM SLOVENIJE, d.d., Cigaletova 15, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper kršitve naročnika DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI, d.o.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 1. 3. 2012

ODLOČILA

1. Obravnavanje zahtevkov za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Zahtevku za revizijo prvega vlagatelja se ugodi tako, da se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka javnega naročanja "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah", in sicer določba 16. člena osnutka Pogodbe o vzpostavitvi in delovanju večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah (Dokument 300, verzija 3.00 z dne 6. 12. 2011). V preostalem delu se zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

3. Zahtevku za revizijo drugega vlagatelja se ugodi tako:

- da se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka javnega naročanja "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah", in sicer zahteva naročnika (podana v okviru Priloge št. 1 k osnutku Pogodbe o vzpostavitvi in delovanju večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah), da mora biti zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije ter zavarovanje projektantske odgovornosti sklenjeno za zahtevke, podane v času trajanja zavarovanja, ki očitajo napačno dejanje, ki se je zgodilo kadarkoli po 1. 1. 2000;
- da se ugotovi naročnikova kršitev, ker v razpisni dokumentaciji ni opredelil pogojev za naročilo obvezne ponudbene opcije za izvedbo storitev za vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah za lahka vozila.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrne kot neutemeljen.

4. Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške v višini 1.500,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila.

5. Naročnik je dolžan povrniti drugemu vlagatelju stroške v višini 500,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila.

6. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah", v delu, ki je bil razveljavljen s tem sklepom Državne revizijske komisije.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 8. 2011 sprejel Sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 8. 8. 2011, pod št. JN8969/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 12. 8. 2011, pod št. 2011/S 154-256238.

Prvi vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 16. 12. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev dela osnutka Pogodbe o vzpostavitvi in delovanju večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah (v nadaljevanju: osnutek pogodbe), katerega spremembo (verzija 3.00) je naročnik objavil na portalu javnih naročil, dne 8. 12. 2011, pod št. JN14078/2011.

Prvi vlagatelj najprej navaja, da je prejšnji osnutek pogodbe (verzija 2.00) v 12. členu omogočal sprotno plačevanje opravljenih del na podlagi mesečno izstavljenih računov, saj je v drugem odstavku določal obračunsko obdobje, s čimer je bil določen predhodni mesec. Spremenjeni osnutek pogodbe (verzija 3.00) sicer še govori o obračunskem obdobju, vendar ne določa, kaj to je, niti ne omogoča sprotnih plačil glede na izvedene storitve.

Prvi vlagatelj dalje izpostavlja, da je 16. člen osnutka pogodbe (verzija 2.00) določal, da se 1/3 vrednosti opravljenih del, vezanih na vzpostavitev sistema, plača najprej v 9 mesecih po datumu prevzema sistema, s čimer je po mnenju vlagatelja naročnik kršil 6. člen Zakona o preprečevanju zamud pri plačilih (Uradni list RS, št. ZPreZP), ki določa, da plačilni rok, če je kupec javni organ, ne sme biti daljši od 30 dni od dneva oprave storitve. Naročnik je po mnenju prvega vlagatelja kršitev želel sanirati in je v spremenjenem osnutku pogodbe (verzija 3.00) določil, da se šteje, da je storitev po pogodbi v celoti opravljena, ko preteče obdobje 9 mesecev od dneva prevzema sistema. Po prepričanju prvega vlagatelja je takšno določilo, ki umetno prestavlja dan oprave storitve na poznejši datum, neveljavno, saj poskuša izigrati kogentno določilo ZPreZP. Prvi vlagatelj navaja, da ne more biti nobenega dvoma o tem, da se storitev pri konkretnem javnem naročilu v celoti izvede do dne vzpostavitve sistema (5. člen osnutka pogodbe), morda lahko pride še do določenih popravkov in prilagoditev sistema, vendar najpozneje do dne prevzema sistema (6. člen osnutka pogodbe). S prevzemom sistema naročnik potrdi, da je bil predmet naročila ustrezno narejen, s prevzemom pa na naročnika preide lastninska pravica na materialnem delu predmeta javnega naročila (51. člen osnutka pogodbe). Iz koncepta osnutka pogodbe tako jasno izhaja, da je storitev v celoti opravljena najpozneje na dan prevzema sistema in da želi naročnik s sporno določbo 16. člena v nasprotju z ZPreZP izpolnitev svoje obveznosti prestaviti za 9 mesecev. Prvi vlagatelj izpostavi, da sporna določba sicer spada v področje obligacijskega prava, vendar pa krši tudi temeljna načela javnega naročanja. Zato prvi vlagatelj meni, da je potrebno nezakonito določilo sanirati že v tej fazi postopka javnega naročanja, saj bi se v nasprotnem primeru lahko zgodilo, da bi izbrani ponudnik bodisi preko pogajanj ali preko sodišča dosegel, da bi se sporna določba uskladila z ZPreZP. Nekateri ponudniki lahko v fazi pripravljanja ponudbe z naknadno uskladitvijo osnutka pogodbe z ZPreZP računajo in v svojo ponudbo ne vključijo stroškov 9-mesečnega financiranja naročnika, drugi ponudniki, ki se zanesejo na zakonitost osnutka pogodbe, pa navedeni strošek vključijo v svojo ponudbo. Zato sporna določba favorizira špekulativne ponudnike, oziroma diskriminira tiste, ki se zanesejo na zakonitost razpisne dokumentacije, s tem pa naročnik krši načelo enakopravnega obravnavanja ponudnikov. Prav tako sporna določba krši načelo gospodarnosti in je v nasprotju s konceptom varovanja podizvajalcev, saj bi v takšnem primeru podizvajalci 1/3 plačila za opravljeno storitev prejeli šele po 9 mesecih od dneva prevzema sistema. Ker osnutek pogodbe ne omogoča sprotnega plačevanja opravljenih storitev, bi tudi tisti podizvajalci, ki so storitev opravili v zgodnji fazi izvedbe javnega naročila, do celotnega poplačila prišli v najboljšem primeru šele po 20 mesecih od dneva opravljene storitve, saj je 10 mesecev predvidenih za vzpostavitev sistema, 2 meseca za prevzem sistema in 9 mesecev za plačilo 1/3 storitev. Zelo malo podizvajalcev je pripravljenih pristati na takšne plačilne pogoje, če pa so že pripravljeni sodelovati, je njihova ponudba zaradi stroškov financiranja naročnika bistveno višja. S tem se krši načelo gospodarnosti in določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), katerih cilj je zaščita podizvajalcev. Dejstvo, da se z neposrednimi plačili s strani naročnika za leto in več zamika poplačilo podizvajalcev, še zlasti v času finančne krize, nedopustno krši koncept varovanja podizvajalcev.

Naročnik je dne 30. 12. 2011, pod št. 402-8/11-186-4, sprejel odločitev o zavrnitvi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja.

Naročnik navaja, da je z Dodatkom 17 res objavil nov osnutek pogodbe (verzija 3.00), s katerim je spremenil in dopolnil nekatere določbe prvotnega osnutka pogodbe (verzija 2.00), med drugim tudi 12., 15. in 16. člen. V obeh osnutkih je naročnik v 12. členu določil, da bo izvajalcu, ki bo izdal račun v roku 3 dni po izteku obračunskega obdobja, račun plačal v roku 30 dni od prejema, kot to določa 6. člen ZPreZP. V 12. členu je naročnik določil le način izdajanja računov in rok za plačilo, medtem ko je v nadaljnjih določbah določil, kdaj izvajalec izda račun in v kakšni višini. Naročnik zato meni, da 12. člen osnutka pogodbe ni v nasprotju z ZPreZP. Naročnik zavrača tudi revizijski očitek, da osnutek pogodbe ne določa, kaj je obračunsko obdobje, saj je naročnik na več mestih osnutka pogodbe določil mejnike, na katere je vezana izstavitev računa. Med drugim je naročnik v Dodatku 18, objavljenem dne 12. 12. 2011, na vprašanje ponudnika, da pojasni, na kaj se nanaša pojem obračunsko obdobje, odgovoril, da so mejniki za obračunska obdobja določeni v 15. in 16. členu osnutka pogodbe. Naročnik še izpostavi, da prvi vlagatelj ni navedel konkretnih kršitev in predložil dokazil.

V zvezi z revizijskimi očitki o domnevni kršitvi 6. člena ZPreZP v 16. členu osnutka pogodbe naročnik navaja, da 16. člena ni spreminjal v delu, ki se nanaša na plačilo 1/3 pogodbene vrednosti, saj je v osnutku pogodbe (verzija 2.00) določil, da izvajalec po preteku obdobja, predvidenega za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah, ki ni krajše od 9 mesecev po datumu prevzema sistema, izda naročniku račun za preostalo 1/3 vrednosti opravljenih del, vezanih na vzpostavitev sistema. V osnutku pogodbe (verzija 3.00) pa je naročnik določil, da po prevzemu sistema sledi obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah, ki traja 9 mesecev od dneva prevzema sistema, ter da se šteje, da je storitev po tej pogodbi v celoti opravljena, ko preteče obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah, o čemer naročnik pisno obvesti izvajalca in izda Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema, po prejemu katerega izvajalec izda naročniku račun za preostalo 1/3 vrednosti opravljenih del, vezanih na vzpostavitev sistema. Naročnik navaja, da ZPreZP v 6. členu ne določa, kdaj je storitev opravljena. Ker po mnenju naročnika konkretna pogodba predstavlja podjemno pogodbo, je treba upoštevati tudi določila Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/01 s sprem., v nadaljevanju: OZ). Naročnik v nadaljevanju povzema vsebino komentarja OZ v zvezi s podjemno pogodbo in izpostavi, da je predmet izpolnitvenega ravnanja podjemnika uspešno končan posel in ne opravljanje aktivnosti, ki so potrebne, da se doseže končni rezultat. Naročnik je v osnutku pogodbe v 2. členu opredelil predmet pogodbe (vzpostavitev sistema in delovanje sistema) ter navedel, kaj zajema vzpostavitev sistema. Iz celotne razpisne dokumentacije izhaja, da gre za kompleksen posel, v okviru katerega je treba opraviti vrsto aktivnosti in različna dela, končni cilj naročnika pa je, da s pogodbo pridobi vzpostavljen funkcionalni sistem. Sistem je vzpostavljen takrat, ko deluje v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, kar je potem, ko preteče obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah. Splošno znano dejstvo namreč je, da se pravilno delovanje sistema (predvsem software) pokaže šele v njegovem delovanju v dejanskih razmerah. Naročnik ne more slediti navedbam prvega vlagatelja, da se storitev izvede že do dne vzpostavitve sistema, saj prvi vlagatelj celo sam priznava, da morda lahko pride še do določenih popravkov in prilagoditev sistema (sicer po mnenju prvega vlagatelja najpozneje do dne prevzema sistema). Zato je napačna trditev prvega vlagatelja, da naročnik s prevzemom sistema potrdi, da je bil predmet naročila ustrezno narejen, saj naročnik tega nikjer ni navedel. Naročnik meni, da je glede na navedeno v celoti upošteval določila ZPreZP, saj je določil rok plačila 30 dni po opravljeni storitvi. Glede zatrjevane kršitve načela enakopravnosti pa naročnik navaja, da prvi vlagatelj ni z ničemer dokazal, kako naj bi sporna določba 16. člena osnutka pogodbe kršila to načelo. V zvezi z domnevno kršitvijo načela gospodarnosti in varovanja podizvajalcev naročnik pojasni, da je pri oblikovanju osnutka pogodbe upošteval določbe ZJN-2 glede neposrednih plačil podizvajalcem in tudi ni spreminjal 14. člena osnutka pogodbe, ki se nanaša na neposredno plačilo podizvajalcem. Prvi vlagatelj zato ni uspel dokazati, v čem je naročnik kršil določbe ZJN-2, ki se nanašajo na neposredno plačilo podizvajalcev. Naročnik še pripominja, da je prejel več vprašanj potencialnih ponudnikov, ki se nanašajo na ureditev odnosov med izvajalci in podizvajalci, pa je naročnik na navedena vprašanja odgovoril, da izvajalec in podizvajalec sama uredita svoje pogodbeno razmerje, naročnik pa bo plačal podizvajalcem na podlagi potrjenih računov s strani izvajalca. Naročnik tudi meni, da so zavajajoče trditve prvega vlagatelja, da bodo podizvajalci do celotnega poplačila prišli v 20 mesecih, oziroma temeljijo na nerazumevanju razpisne dokumentacije. Naročnik ne more posegati v razmerje med izvajalcem in podizvajalcem, kakšen dogovor bo izvajalec sklenil s podizvajalci (glede izvedbe del, cene, plačila itd.), pa ni stvar naročnika.

Drugi vlagatelj je, pred potekom roka za prejem ponudb, z vlogo z dne 28. 12. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev določenih delov razpisne dokumentacije ter določitev novega roka za prejem ponudb.

Drugi vlagatelj zatrjuje, da je razpisna dokumentacija nepregledna, saj je bilo objavljenih 20 dodatkov, s skupaj 584 pojasnili, naročnik pa je tudi spremenil vzorec pogodbe, tehnične specifikacije in obrazce. Navedeno po mnenju drugega vlagatelja ne omogoča oddaje popolne ponudbe, s tem pa se tudi krši načelo transparentnosti javnega naročanja. Naročnik na podlagi takšne razpisne dokumentacije ne more zagotoviti enakopravnosti ponudnikov v fazi ocenjevanja ponudb, saj se dopušča možnost arbitrarne presoje naročnika. Da je razpisna dokumentacija nepregledna in nejasna, izhaja tudi iz Dodatka 19, kjer se naročnik v odgovoru na vprašanje št. 556 sklicuje na odgovor št. 554, ki pa ni bil objavljen. Drugi vlagatelj meni, da se preglednost lahko zagotovi le na način, da se pripravi čistopis razpisne dokumentacije.

Drugi vlagatelj dalje navaja, da je naročnik postavil prekratek rok za oddajo popolne ponudbe, glede na to, da je dne 8. 12. 2011, pod št. JN14078/2011, objavil Dodatek 17, katerega sestavni del je bila tudi Priloga 1 k Pogodbi o vzpostavitvi in delovanju večsteznega elektronskega cestninskega sistema, (v nadaljevanju: Priloga 1) v Dodatku 19 in 20 pa je podal še pojasnila v zvezi z navedeno Prilogo 1. V Prilogi 1 je naročnik postavil popolnoma nove zahteve v zvezi z zavarovanji, in sicer 14 dni pred takratnim rokom za oddajo ponudb, katerega je nato sicer podaljšal do 26. 1. 2012, vendar pa tudi podaljšan rok ne omogoča priprave popolne ponudbe ponudnikom, ki zahtevanih zavarovanj še nimajo sklenjenih. S takšnim ravnanjem naročnik po mnenju drugega vlagatelja daje prednost ponudnikom, ki že imajo sklenjena zavarovanja, saj postopek sklenitve tovrstnih zavarovanj zahteva čas vsaj dveh mesecev aktivnega sodelovanja med zavarovalnico in ponudnikom. Drugi vlagatelj zato trdi, da v obdobju med 8. 12. 2011 in 26. 1. 2012 na trgu ni mogoče pridobiti brezpogojne zavezujoče ponudbe zavarovatelja za zahtevana zavarovanja, saj zavarovalnice samo za pripravo ponudbe potrebujejo najmanj 30 dni od prejema odgovorov na vsa zastavljena vprašanja, ki se nanašajo na ponudnika in projekt, kar drugi vlagatelj dokazuje z izjavo ene od zavarovalnic. Če pa k temu dodamo še čas, potreben za pripravo odgovorov na vprašanja in čas usklajevanja, je po prepričanju drugega vlagatelja evidentno, da ponudniku, ki takšnega zavarovanja še nima sklenjenega, ni omogočena oddaja ponudbe. Navedeno velja toliko bolj ob upoštevanju dejstva, da je drugi vlagatelj naročniku dne 20. 12. 2011 postavil dodatna vprašanja v zvezi z zavarovanji, da gre za obdobje božično-novoletnih praznikov in da je naročnik zahteve po zavarovanjih postavil tik pred končnim rokom za oddajo ponudb, čeprav razpis poteka že od 8. 8. 2011. Drugi vlagatelj predlaga, da naj naročnik navedeno nezakonitost odpravi bodisi s podaljšanjem roka za oddajo ponudb bodisi z umikom oziroma spremembo zahtevanih zavarovanj.

Drugi vlagatelj v zvezi z zahtevanimi zavarovanji trdi, da so nesorazmerna glede na predmet in predvideno ponudbeno vrednost javnega naročila, saj je skupni znesek vseh zavarovanj 76 mio EUR. Glede na podatke, ki jih je drugi vlagatelj pridobil od zavarovalnic, so neobičajna zavarovanja poklicne odgovornosti, katerih zavarovalna vsota presega 20 mio EUR, pa še to na posebej rizičnih področjih, kot npr. prehrambna industrija, ne pa na področju, ki je predmet javnega naročila, kjer so tveganja majhna in obvladljiva. Zato so predmetne zahteve, glede na višino primerljivih zavarovanj na trgu, nesorazmerno visoke. Drugi vlagatelj poudarja, da je celoten javni razpis, vključno z vsemi zahtevami, namenjen temu, da se izbere sposobnega ponudnika, ki bo zagotovil delujoč sistem. Kolikor bo naročnik izbral ponudnika, ki javnega naročila ni sposoben izvesti, pa bo to posledica slabo pripravljenega razpisa. Zavarovanje poklicne odgovornosti ni namenjeno zavarovanju naročnika pred nesposobnimi ponudniki, ampak zavarovanju določenih tveganj, ki se nanašajo na malomarna dejanja, napake ali opustitve v okviru opravljanja poklicne storitve, zato navedeno zavarovanje samo po sebi še ne krije morebitnega izpada dohodka naročnika. Zahtevani zneski zavarovalnih vsot so nesorazmerno visoki tudi glede na višino morebitnih odškodninskih zahtevkov, ki izvirajo iz posameznih škodnih dogodkov, ki zapadejo pod posamezno vrsto zavarovanja. Tako visoke zavarovalne vsote so neprimerljive tudi z drugimi razpisi pri istem naročniku (na primer na področju gradbeništva in projektiranja prometne infrastrukture) in splošno na trgu javnih naročil za podobne projekte.

Drugi vlagatelj dalje navaja, da je zahteva naročnika po jurisdikciji zavarovalnega kritja s klavzulo "svet, vključno z ZDA" nepovezana s predmetom javnega naročila, saj je nepotrebna in naročniku ne zagotavlja nobenega dodatnega varstva, saj je s pogodbo med strankama dogovorjeno slovensko pravo, potencialni škodni dogodki pa se lahko zgodijo le na ozemlju Republike Slovenije. Tudi pojasnilo naročnika, da bodo morda izvajalci, podizvajalci ali oškodovanci uveljavljali zahtevke na osnovi jurisdikcije ZDA ali zahtevke, ki so posledica napačnega dejanja, ki se je zgodilo na območju ZDA, oziroma je predmet zakonodaje ali jurisdikcije ZDA, po prepričanju drugega vlagatelja nima pravne podlage ne v razpisni dokumentaciji, ne v mednarodnem odškodninskem pravu. Glede na predmet javnega naročila in kraj njegove izvedbe ni pričakovati, da bi lahko nastala škoda, ki bi bila posledica napačnega dejanja, ki se je zgodilo na območju ZDA. Drugi vlagatelj meni, da naročnik očitno razpolaga s podatkom, da bo ponudbo oddal izvajalec ali izvajalec s podizvajalcem s sedežem na področju jurisdikcije ZDA. Ne glede na navedeno ni razloga, da bi enako klavzulo zavarovanja morala vsebovati tudi zavarovanja ponudnikov, ki nimajo sedeža na območju jurisdikcije ZDA. Glede na vsebino razpisne dokumentacije, predmet javnega naročila, kraj izvedbe in pravila mednarodnega prava drugi vlagatelj meni, da sploh ni mogoča verjetnost uveljavljanja zahtevka v ZDA, oziroma je to mogoče le v primeru, če bi se naročnik z izbranim ponudnikom s pogodbo dogovoril drugače, kar pa ni dopustno. Drugi vlagatelj predlaga, da naročnik navedeno klavzulo umakne iz razpisne dokumentacije. Drugi vlagatelj še navaja, da naročnik v odgovoru št. 566 in št. 583 klavzulo o zahtevani jurisdikciji argumentira na način, da priznava, da gre zgolj za teoretična in malo verjetna tveganja, vendar kljub temu v celoti vztraja na njih, takšno stališče pa je negospodarno, saj vsaka dodatna klavzula pomeni višje stroške zavarovanja in končno višjo ponudbeno ceno in očitno dajanje prednosti določenemu ponudniku.

Drugi vlagatelj v zvezi z zahtevanimi zavarovanji predlaga tudi umik zahteve, da naj zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije in zavarovanje projektantske odgovornosti pokriva zahtevke, podane v času trajanja zavarovanja, ki očitajo napačno dejanje, ki se je zgodilo kadarkoli po 1. 1. 2000, saj je zahteva nezakonita, ker se nanaša izključno na ponudnika, ki je sistem implementiral v Avstriji (navedeno izhaja tudi iz odgovora naročnika št. 569). Dejstvo je, da pri ostalih ponudnikih, ki tehnologije leta 2000 še niso imeli razvite, škodni dogodek, ki bi izviral iz leta 2000, ne more nastati. Pri tem ni nepomembno, da se predmetno javno naročilo nanaša na posel, ki bo realiziran v letu 2012 in naslednjih, zato navedena zahteva ni povezana s konkretnim predmetom javnega naročila.

Drugi vlagatelj kot nezakonito izpostavlja še obvezno ponudbeno opcijo za kasnejšo vključitev lahkih vozil v sistem cestninjenja, katere izvedbo lahko naročnik naroči v treh letih po zagonu sistema cestninjenja za tovorna vozila. Po mnenju drugega vlagatelja je z vidika enakopravnosti ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja nujno, da naročnik vnaprej jasno in objektivno opredeli pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da bo opcija vključena ali opuščena. Obvezna opcija je namreč tudi del merila za izbor in bistveno vpliva na ponudbeno ceno, saj se ta spremeni v trenutku, ko ponudnik razpolaga s podatkom, ali bo opcija vključena ali ne, zato lahko ponudnik, ki s tem podatkom razpolaga, posledično optimizira ponudbo. Takšna diskrecijska pravica naročnika, brez objektivnih in vnaprej opredeljenih pogojev omogoča popolnoma subjektivno in arbitrarno odločanje naročnika v fazi po oddaji ponudb ter zlorabo postopka javnega naročanja, to pa ne zagotavlja enakopravnosti ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja. Naročnik naj zato bodisi opredeli pogoje, pod katerimi bo ponujena obvezna opcija vključena bodisi določbe glede opcije umakne iz razpisne dokumentacije.

Naročnik je dne 11. 1. 2012, pod št. 402-26/11-186-4, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo drugega vlagatelja.

V zvezi s predlogom drugega vlagatelja za izdelavo čistopisa razpisne dokumentacije naročnik najprej opozarja, da se navedeni predlog razlikuje od pravovarstvenega predloga, predvsem pa drugi vlagatelj ne navaja kršitev, ki naj bi bile podane z objavo 20 dodatkov k razpisni dokumentaciji. Prav objava dodatkov kaže na naročnikovo dosledno spoštovanje načela transparentnosti javnega naročanja. Naročnik bo tudi v naslednji fazi postopka sledil navedenemu načelu z izbiro ponudnika na pregleden način in po predpisanem postopku. Navedbe drugega vlagatelja so zato le domneve in ugibanja, ki jih drugi vlagatelj z ničemer ne dokaže. Naročnik je na vsako vprašanje ponudnikov odgovoril in odgovore objavil, kadar pa je zasledil potrebo po spremembah razpisne dokumentacije, je objavil tudi spremembe. Drugi vlagatelj je med 590 vprašanji navedel, da naročnik odgovora na vprašanje št. 554 ni objavil, vendar naročnik ugotavlja, da se je navedeno vprašanje nanašalo na to, da Priloge 1 (ki se nanaša na sporna zavarovanja) ni bilo v Dodatku 17, odgovor na to vprašanje, ki sicer ni bilo oštevilčeno, pa je naročnik objavil dne 9. 12. 2011. Vsi potencialni ponudniki so sicer imeli možnost naročnika na to opozoriti. Naročnik še dodaja, da je večino sestavnih delov razpisne dokumentacije, na katere so se nanašale spremembe in dopolnitve, tudi objavil v čistopisu, npr. navodila ponudnikom za pripravo ponudbe, osnutek pogodbe, vzorca bančnih garancij, specifikacije in poslovni načrt.

V zvezi z revizijskimi očitki drugega vlagatelja o prekratkem roku za prejem ponudb naročnik navaja, da drugi vlagatelj ne konkretizira naročnikovih kršitev in ne predlaga, kakšen rok za oddajo ponudb bi omogočal pripravo popolne ponudbe. Sicer pa je po mnenju naročnika rok od 8. 12. 2011 do 26. 1. 2012, primeren rok za pripravo dela ponudbene dokumentacije, ki so ga ponudniki morali dodatno pripraviti. Pri tem je iz Priloge 1 jasno razvidno, da ponudniki niso zavezani k predložitvi zavezujočih zavarovalnih pogodb, temveč lahko predložijo zgolj ponudbe, ki kot edini pogoj za sklenitev zavarovanja določajo oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku. Naročnik je podaljšanje roka do 26. 1. 2012 uskladil po predhodni pridobitvi podatkov s strani zavarovalnic, odgovor ene od zavarovalnic pa ne izkazuje dostopnosti tovrstnih zavarovanj, temveč zgolj njeno odzivnost. Aktivnost zavarovalnic v času božično-novoletnih praznikov ni zmanjšana, temveč je navedeno obdobje med najpomembnejšimi po količini zavarovalnih poslov. Zahteva po zavarovalnem jamstvu ne more dajati prednosti ponudnikom, ki bi zavarovanja že imeli sklenjena, saj se zahteva naročnika nanaša na ponudbo zavarovalnice, zavezujoča ponudba pa ne predstavlja finančnega bremena, kolikor ponudnik ne bo izbran. Naročnik še poudarja, da je bila zahteva po zavarovanju, sicer v splošnejšem besedilu, vsebovana že v osnutku pogodbe v 74. in 75. členu, ki je bil objavljen dne 8. 8. 2011.

Glede višine zahtevanih zavarovanj naročnik navaja, da drugi vlagatelj tudi v tem delu ne predlaga, kako naj bi naročnik zahteve spremenil, da bi bile sorazmerne. Postopek oddaje primerljivega javnega naročila v Sloveniji še ni bil izveden, zaradi česar razpisnih pogojev ni mogoče primerjati s pogoji drugih razpisov. Argumenti drugega vlagatelja so brez podlage, še zlasti, ker zahtevane zavarovalne vsote sešteva in jih primerja z ocenjeno vrednostjo naročila. Premije in premijski stavki ne dosegajo zavarovalnih vsot oziroma limitov kritja, ampak se odražajo v promilih. Slovenski zavarovalni trg na področju poklicnih odgovornosti, še zlasti upoštevaje specifiko predmetnega javnega naročila, ne more predstavljati potreb po zavarovalnih jamstvih za tveganja, kot izhajajo iz predmetnega javnega naročila, ki niso primerljiva z drugimi projekti v Sloveniji. Ker bo naročnik s predmetnim javnim naročilom v celoti nadomestil obstoječi sistem cestninjenja za težka vozila nad 3,5 ton in bo s tem denarni tok naročnika v sklopu tega cestninjenja odvisen od elektronskega sistema cestninjenja, je tveganje naročnika za morebitne napake v sistemu najmanj sorazmerno zahtevi po zavarovalnem kritju. Kaj bi bil predmet zahtevka, vnaprej ni mogoče opredeliti, vendar standardno dostopna zavarovanja ne izključujejo tudi izpada prihodkov. Področje poklicnih storitev na področju svetovanja in zagotavljanja tehnologije spada v svetu med izjemno tvegano, temu primerna je tudi višina zahtevkov. Kolikor je tveganje povezano s poklicno odgovornostjo dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije, je zavarovalna vsota 50 mio EUR sorazmerna s tveganji. Tudi povezovanje nesorazmernosti z vrednostjo posla je brez podlage, saj naročnik ocenjene vrednosti naročila ni objavil, ponudbene vrednosti pa bodo znane šele na odpiranju ponudb. Naročnik še ugotavlja, da se zahtevek za revizijo ne nanaša na 74. in 75. člen osnutka pogodbe, čeprav je bilo prav v teh določbah določena obveznost izbranega ponudnika predložiti zavarovalne police.

Glede teritorialnega obsega in jurisdikcije zavarovalnega kritja s klavzulo "svet, vključno z ZDA" naročnik navaja, da so navedbe drugega vlagatelja o domnevnem dajanju prednosti ponudniku oziroma podizvajalcu s sedežem na področju jurisdikcije ZDA neutemeljene, saj razpisni pogoji zagotavljajo vsem ponudnikom enake možnosti. Naročnik je navedeno klavzulo določil z namenom opredelitve teritorialnega obsega in jurisdikcije zavarovalnega kritja, ki bi se uporabila npr. ko bi bil morebitni udeleženec škodnega dogodka s prebivališčem v ZDA. V pogodbi pa je dogovorjena stvarna pristojnost sodišča v Ljubljani, medtem ko klavzula velja zgolj za zavarovalno kritje in zagotavlja ustrezno kritje kjerkoli, s čimer bo oškodovancem olajšan postopek vložitve odškodninskega zahtevka.

V zvezi s časom trajanja zavarovanja, ki naj pokriva zahtevke v času trajanja zavarovanja, ki očitajo napačno dejanje, ki se je zgodilo kadarkoli po 1. 1. 2000, naročnik pojasni, da z navedenim prav tako ne daje prednosti določenemu ponudniku, saj imajo vsi ponudniki z vključitvijo navedene klavzule enake možnosti. Pri ponudnikih, ki tehnologije v obdobju po 1. 1. 2000 niso razvijali, škodni dogodek iz tega naslova ne bo mogel nastati in je tako njihov riziko, pokrit z zavarovanjem poklicne odgovornosti in projektantske odgovornosti celo manjši. Splošno znano pa je, da je potrebno sisteme, kot je obravnavani, razvijati vrsto let pred pripravo ponudbene dokumentacije, jih preizkušati in dopolnjevati, zato je čas trajanja zavarovanja, ki pokriva tudi obdobje zadnjih deset let, povsem utemeljeno vključen v razpisne pogoje. Dejstvo je tudi, da je bil prvi sistem elektronskega cestninjenja razvit že v letu 2000 in bil uporabljen v Avstriji leta 2002, po naročniku znanih podatkih pa ne obstaja ponudnik, ki bi že imel sklenjena zavarovanja, s sedežem na področju jurisdikcije ZDA in ki naj bi implementiral sistem v Avstriji.

Naročnik je odgovoril še na revizijske očitke v zvezi s ponudbeno opcijo za kasnejšo vključitev lahkih vozil v sistem cestninjenja. Sklicuje se na Akcijski načrt za uvedbo elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku, ki ga je sprejela Vlada Republike Slovenije dne 2. 6. 2011, Direktivo 2004/52/ES in Odločbo Komisije 2009/750/ES. Izpostavlja časovni razpored, ki ga določa direktiva, skladno s katerim mora sistem začeti obratovati do oktobra 2012 za težka vozila in do oktobra 2014 za lahka vozila. Akcijski načrt določa, da se ob razpisu za izvedbo sistema cestninjenja za težka vozila vanj vključi še koriščenje opcije integracije lahkih vozil v sistem v približno dveh letih od implementacije sistema za težka vozila, kar dejansko pomeni, da je možno vključiti lahka vozila v sistem najkasneje do leta 2016. Zato bo naročnik v prvi fazi uvedel sistem za težka vozila, v drugi fazi pa za lahka vozila. Naročnik je zato v razpisni dokumentaciji določil kasnejšo vključitev lahkih vozil kot opcijo, saj bi vsakršno drugačno ravnanje bilo v nasprotju z navedenimi akti. Razpisni pogoji so enaki za vse ponudnike, saj so vsi ponudniki dolžni vključiti opcijo v ponudbeno ceno, vsi ponudniki pa imajo enake podatke za oblikovanje ponudbene cene, zato naročnik ni kršil enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja. Naročnik še navaja, da je o podobnem revizijskem razlogu odločala že Državna revizijska komisija v odločitvi, št. 018-287/2011-11, kjer je zlasti presodila, da vlagatelj trditev ni uspel dovolj podpreti z dejstvi in dokazi, prav tako je sledila naročniku v tem, da naroča sistem na podlagi navedenih pravnih aktov. Tudi v konkretnem primeru drugi vlagatelj po mnenju naročnika domnevnih kršitev naročnika ni konkretiziral in dokazal. Tudi očitano subjektivno in arbitrarno odločanje naročnika v fazi po oddaji ponudb je zgolj ugibanje drugega vlagatelja.

Naročnik je z vlogami z dne 5. 1. 2012, 12. 1. 2012 in 5. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku, v katero je pri odločanju o zahtevkih za revizijo, v dokazne namene, vpogledala Državna revizijska komisija.

Državna revizijska komisija je v revizijskem postopku, ob upoštevanju načela hitrosti, najprej odločila, da obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in zahtevka za revizijo drugega vlagatelja združi v en revizijski postopek.

Skladno s prvim odstavkom 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v revizijskem postopku, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami, ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta prvi vlagatelj in drugi vlagatelj vložila zahtevek za revizijo v istem postopku oddaje javnega naročila. Zato je, zaradi pospešitve obravnavanja, obravnavanje zahtevka za revizijo prvega vlagatelja in drugega vlagatelja združila v en revizijski postopek in sprejela enotno odločitev.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k obravnavi zahtevka za revizijo prvega vlagatelja, ki zatrjuje nezakonitost vsebine 12. in 16. člena osnutka pogodbe, ki urejata način plačila opravljenih storitev in plačilne roke.

Kot je med strankama nesporno, je naročnik prvotni osnutek pogodbe (Dokument 300, verzija 2.00, z dne 20. 7. 2011) spremenil (tudi v spornih določbah 12. in 16. člena) in z Dodatkom 17 (objavljenem dne 8. 12. 2011) objavil čistopis (Dokument 300, verzija 3.00, z dne 6. 12. 2011). Prvi vlagatelj v zvezi z določbo 12. člena osnutka pogodbe (verzija 3.00) zatrjuje, da je določba prvotnega osnutka pogodbe (verzija 2.00) omogočala sprotno plačevanje opravljenih del na podlagi mesečno izstavljenih računov, saj je drugi odstavek določal obračunsko obdobje, ki je bil predhodni mesec, medtem ko spremenjena določba 12. člena osnutka pogodbe sicer še govori o obračunskem obdobju, vendar ne določa, kaj to je, prav tako pa več ne omogoča sprotnih plačil opravljenih del.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je določba 12. člena prvotnega osnutka pogodbe (verzija 2.00) v zvezi z načinom plačila opravljenih storitev določala naslednje:

"Izvajalec bo opravljena dela po tej pogodbi obračunal in zanje izdal račun. Obračun zajema vse izvajalčeve stroške v zvezi z vzpostavitvijo sistema ali njegovega dela in vključuje tudi stroške strojne in programske opreme, materiala, delovne sile ali katerekoli druge stroške, tveganja, režijske stroške ipd.

Izvajalec bo dostavil naročniku obračun in izdal račun v roku treh dni po izteku obračunskega obdobja, to je do 3. v mesecu za pretekli koledarski mesec za opravljena dela po tej pogodbi. Naročnik je dolžan potrditi račun v roku 15 dni od prejema, plačati pa v roku 30 dni od opravljene storitve.

Če naročnik ne potrdi računa izvajalca v postopku potrditve v skladu z določili te pogodbe, si morata pogodbeni stranki prizadevati doseči soglasje glede spornega računa v roku za potrditev računa.

Dinamika plačil po tej pogodbi je natančno opredeljena v ponudbi izvajalca v Poslovnem načrtu (Dokument 601)."

V osnutku pogodbe (verzija 3.00) pa se določba 12. člena glasi:

"Izvajalec bo opravljena dela po tej pogodbi obračunal in izdal račun v skladu z določili te pogodbe. Obračun zajema vse izvajalčeve stroške v zvezi z vzpostavitvijo sistema ali njegovega dela in vključuje tudi stroške gradbenih in inštalacijskih del, strojne in programske opreme, materiala, delovne sile ali katerekoli druge stroške, tveganja, režijske stroške ipd.

Izvajalec bo za opravljena dela po tej pogodbi izdal račun v roku treh dni po izteku obračunskega obdobja. Naročnik je dolžan potrditi račun v roku 15 dni od prejema, plačati pa v roku 30 dni od prejema.

Če naročnik ne potrdi računa izvajalca v postopku potrditve v skladu z določili te pogodbe, si morata pogodbeni stranki prizadevati doseči soglasje glede spornega računa v roku za potrditev računa."

Državna revizijska komisija glede na ugotovljeno vsebino določbe 12. člena osnutka pogodbe ugotavlja, da ne drži trditev prvega vlagatelja, da je prvotna določba omogočala sprotno plačevanje opravljenih del, na podlagi mesečno izstavljenih računov. Naročnik namreč tako v prvotnem kot spremenjenem osnutku pogodbe nikjer ni določil, da bo izvajalec mesečno izstavljal račune, ampak je v obeh primerih v drugem odstavku 12. člena določil, da izvajalec izstavi račun v roku treh dni po izteku obračunskega obdobja. Kaj se šteje za obračunsko obdobje oziroma kdaj izvajalec izstavi račun za opravljena dela in v kakšni višini, je naročnik opredelil v nadaljnjih določbah. Tako je v 15. in 16. členu določil, kdaj izvajalec izstavi račun za vzpostavitev sistema (v višini 2/3 vrednosti izvedenih del v treh dneh po prevzemu sistema, za preostalo 1/3 vrednosti izvedenih del pa po prejemu Potrdila o ustreznosti delovanja sistema), v 17., 18., 19. in 20. členu pa je uredil plačila med delovanjem vzpostavljenega sistema (letno plačilo se izplača v štirih četrtletnih obrokih).

Naročnik je v določbi 12. člena prvotnega osnutka pogodbe (verzija 2.00) sicer res navedel, da je obračunsko obdobje do 3. v mesecu za pretekli koledarski mesec za opravljena dela po tej pogodbi, kar je nato umaknil iz spremenjene določbe 12. člena osnutka pogodbe (verzija 3.00). Vendar gre navedeno ravnanje naročnika, po oceni Državne revizijske komisije, razumeti v smislu, da je naročnik želel odpraviti predhodno nejasnost, kaj se šteje za obračunsko obdobje, torej da obračunsko obdobje ni do 3. v mesecu za pretekli koledarski mesec, ampak je obdobje, kot je opredeljeno v nadaljnjih določbah osnutka pogodbe, izvajalec pa izstavi račun v roku treh dni po izteku tega obračunskega obdobja. Nenazadnje tudi prvi vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnik glede na to, da določila niso bila jasna, oziroma so bila v nasprotju med sabo, na podlagi vprašanj in pripomb zainteresiranih ponudnikov spremenil oziroma dopolnil 12., 15. in 16. člen osnutka pogodbe.

Kot to navaja naročnik, pa je na vprašanje zainteresiranega ponudnika št. 561 (sicer objavljenega na portalu javnih naročil dne 16. 12. 2011 v okviru Dodatka 19 in ne dne 12. 12. 2011), na kaj se nanaša pojem obračunsko obdobje, tudi pojasnil, da so mejniki za obračunska obdobja določena s 15. in 16. členom pogodbe. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da prvi vlagatelj ni uspel dokazati naročnikovih kršitev pri spremembi 12. člena osnutka pogodbe (verzija 3.00).

V zvezi s spremembo 16. člena osnutka pogodbe (verzija 3.00) prvi vlagatelj meni, da je v nasprotju s 6. členom ZPreZP (tako kot tudi določba 16. člena prvotnega osnutka pogodbe, verzija 2.00) in temeljnimi načeli javnega naročanja, saj naročnik 1/3 vrednosti opravljenih del, vezanih na vzpostavitev sistema, odlaga za 9 mesecev od dneva prevzema sistema.

Kot že ugotovljeno, je naročnik v določbah 15. in 16. člena osnutka pogodbe določil način plačila za opravljena dela za vzpostavitev sistema, in sicer je v spremenjenem osnutku pogodbe (verzija 3.00) določil naslednje:

"15. člen
Izvajalec izstavi račun v višini 2/3 vrednosti izvedenih del, vezanih na vzpostavitev sistema, v 3 dneh po prevzemu sistema za težka vozila (ali za lahka vozila). Izvajalec mora računu predložiti Potrdilo o uspešno izvedenih testiranjih, zapisnik o prevzetih gradbenih in inštalacijskih delih, Potrdilo o prevzemu del za vzpostavljen sistem in fotokopijo zavarovalne police, kot ga določa 74. člen te pogodbe.

Če naročnik ne zavrne računa v roku 15 dni od prejema, ga je dolžan plačati v roku 30 dni od prejema. Pogoj za izvedeno plačilo je, da izvajalec predloži vse dokumente iz prejšnjega odstavka tega člena te pogodbe.

Opravljena gradbena in inštalacijska dela, potrebna za vzpostavitev infrastrukture cestninjenja in nadzora, bo izvajalec obračunal po klavzuli ključ v roke.

16. člen
Po prevzemu sistema, kot izhaja iz 6. člena te pogodbe, sledi obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah (potrditev ustreznosti delovanja sistema), ki traja 9 mesecev od dneva prevzema sistema. šteje se, da je storitev po tej pogodbi v celoti opravljena, ko preteče obdobje, predvideno za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah, o čemer naročnik pisno obvesti izvajalca in izda Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema. Izvajalec po prejemu Potrdila o ustreznosti delovanja sistema izda naročniku račun za preostalo 1/3 vrednosti opravljenih del, vezanih na vzpostavitev sistema.

Če naročnik ne zavrne računa v roku 15 dni od prejema, ga je dolžan plačati v roku 30 dni od prejema. šteje se, da je ustrezno delovanje sistema doseženo, če na dan izdaje računa ne obstajajo razlogi za predčasni prevzem sistema v tehnično upravljanje, in naročnik izda izvajalcu ustrezno Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema. Naročnik ni dolžan plačati preostale vrednosti računa (1/3), če izvajalcu ni izdal Potrdila o ustreznosti delovanja sistema in je sam predčasno prevzel sistem v tehnično upravljanje.

Vrednost dodatnih del, ki nastanejo kot posledica spremembe pogodbenih del v času vzpostavitve sistema, se prišteje pogodbeni ceni za vzpostavitev sistema in se jih obračuna v skladu s 15. in 16. členom te pogodbe. Pri izplačilu računa se upošteva vrednost spremembe pogodbenih del oziroma odšteje višino pogodbene kazni v primeru zamude zagona sistema."

Iz navedenih določb izhaja, da je naročnik plačilo opravljenih del za vzpostavitev sistema in s tem povezano izdajo računa izvajalca razdelil na dva dela: 1. za višino 2/3 opravljenih del bo izvajalec izdal račun v treh dneh po prevzemu sistema (navedeno prvemu vlagatelju ni sporno) in 2. za preostalo višino 1/3 opravljenih del bo izvajalec izdal račun po prejemu Potrdila o ustreznosti delovanja sistema, to pa bo izdano po preteku 9 mesecev od dneva prevzema sistema (po preteku obdobja, predvidenega za ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah), kar pa je prvemu vlagatelju sporno.

Tudi prvotni osnutek pogodbe (verzija 2.00) je določal podobna (ne pa povsem enaka) pravila glede odloženega plačila 1/3 vrednosti opravljenih del za vzpostavitev sistema, saj je naročnik v spremenjeni določbi 16. člena na novo določil, kdaj je storitev (za vzpostavitev sistema) po tej pogodbi v celoti opravljena. Prvi vlagatelj trdi, da tudi spremenjeni 16. člen osnutka pogodbe (verzija 3.00) še vedno nasprotuje 6. členu ZPreZP, saj naročnik 1/3 vrednosti opravljenih del, vezanih na vzpostavitev sistema, sedaj odlaga za 9 mesecev od dne prevzema sistema. Ker pa je naročnik v spremenjeni določbi 16. člena dodatno navedel, da je storitev po pogodbi v celoti opravljena, ko preteče obdobje 9 mesecev od dne prevzema sistema, se je s tem po prepričanju prvega vlagatelja želel izogniti kogentni določbi 6. člena ZPreZP.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da se stranki strinjata v tem, da je naročnik pri izvedbi postopka za oddajo predmetnega javnega naročila dolžan upoštevati tudi določila ZPreZP, ki ureja ukrepe za odpravo plačilne nediscipline, uporablja pa se za pogodbe, ki so sklenjene med gospodarskimi subjekti ali med gospodarskimi subjekti in javnimi organi, kadar mora ena stranka dobaviti blago ali opraviti storitev, druga stranka pa izpolniti denarno obveznost (1. člen). ZPreZP v 6. členu ureja plačilne roke, kadar je dolžnik javni organ po tem zakonu (kot je definiran v 2. členu tega zakona); plačilni rok v tem primeru ne sme biti daljši od 30 dni in če drug zakon ne določa drugače, začne ta rok teči z dnem, dogovorjenim za prejem blaga ali opravo storitve (če je dan prejema blaga ali storitve dogovorjen in je blago prejeto ali storitev opravljena pred dogovorjenim dnem ali na dogovorjeni dan), oziroma z dnem prejema blaga ali oprave storitve, kadar je dan prejema blaga ali oprave storitve dogovorjen, vendar je blago prejeto ali storitev opravljena z zamudo, ali kadar dan prejema blaga ali oprave storitve ni dogovorjen.

Iz navedenih določil izhaja, da je plačilni rok 30 dni vezan na dan, ko stranki dogovorita, da je storitev opravljena, oziroma v primeru zamude na dan, ko je storitev dejansko opravljena. Ker pa v javnem naročanju praviloma naročnik vnaprej pripravi pogodbene pogoje, saj je v javnem naročanju, za razliko od klasičnih obligacijsko pravnih razmerjih, poudarjen javni interes in posledično temu je naročnik tista stranka, ki vnaprej postavi pogoje in pravila, pod katerimi je pripravljen oddati javno naročilo (v konkretnem primeru v okviru osnutka pogodbe), je plačilni rok odvisen (tudi) od tega, kako naročnik določi, da je storitev opravljena. ZPreZP namreč, kot to utemeljeno izpostavlja naročnik, ne določa, kdaj se šteje, da je storitev opravljena, zato je to praviloma v pristojnosti naročnika, ki pa mora ob tem (tako kot pri določitvi ostalih pogojev v javnem naročanju) upoštevati tudi pravila in temeljna načela javnega naročanja, še zlasti načelo sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik torej lahko v okviru pogodbenih določil predvidi določene pogoje ali omejitve, ki jih mora ponudnik sprejeti, če želi pridobiti javno naročilo, vendar ti pogoji ne smejo, brez objektivno utemeljenih razlogov (ki jih opravičuje predvsem predmet naročila in s tem povezane potrebe naročnika) prekomerno (nesorazmerno) posegati v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, kar je eno temeljnih načel obligacijskega prava.

Kot to navaja naročnik, je predmet konkretnega javnega naročila storitev vzpostavitve in delovanja vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah. Obseg del, ki zagotavlja popolno vzpostavitev (funkcionalnost) in delovanje sistema, je razviden iz Dokumenta 400 (Specifikacije), zajema pa predvsem naslednja dela (3. člen osnutka pogodbe): a) v obdobju vzpostavitve sistema: razvoj modela poslovnega procesa, razvoj specifikacij sistema, proizvodnjo OBU-jev, vzpostavitev infrastrukture cestninjenja in nadzora, vzpostavitev mreže cestninskih uporabniških točk, uvedbo centralnih sistemov, testiranje in funkcionalni preizkusi delovanja sistema ter druga potrebna opravila za vzpostavitev funkcionalnosti sistema in b) v obdobju delovanja vzpostavljenega sistema: spremljanje funkcionalnosti in delovanja sistema, vzdrževanje sistema v celoti in odpravljanje napak, izvajanje vseh rednih in preventivnih potrebnih vzdrževalnih del, pravočasno nadomeščanje vseh komponent in podsistemov, ki so nepopravljivi, neprimerni za uporabo ali so na koncu življenjske dobe, zagotavljanje vseh nadomestnih delov za nemoteno delovanje celotnega sistema (hardware, kamere in podobno), vključno s popravilom in zamenjavo opreme z nadomestnimi deli, upravljanje s sredstvi sistema, vzdrževanje in nadgrajevanje programske opreme celotnega sistema, izvajanje funkcionalnih preizkusov delovanja celotnega sistema, obnavljanje zahtevanih licenc za programsko opremo skozi celotno obdobje vzdrževanja, aplikacijske nastavitve na strežniških enotah, izdelava kopij zgodovine (backup), vodenje dokumentacije in izdelava poročil ter druga potrebna opravila za vzpostavitev in zagotavljanje delovanja ter funkcionalnosti sistema.

Iz navedenega izhaja, da je naročnik predmet javnega naročila razdelil v dva zaporedna sklopa storitev, in sicer: 1. vzpostavitev sistema in 2. delovanje vzpostavljenega sistema. Ko torej izvajalec izvede in konča dela, potrebna za vzpostavitev sistema, sledijo dela, potrebna za zagotavljanje delovanja vzpostavljenega sistema. V prvi fazi vzpostavitve sistema mora izvajalec izvesti vsa dela, ki so potrebna zato, da bo vzpostavljen sistem funkcionalen, torej vse od vzpostavitve ustrezne infrastrukture in opreme do izvedbe ustreznih testiranj in funkcionalnih preizkusov delovanja sistema.

Roki za izvedbo del za vzpostavitev sistema so določeni v določbah od 5. do 8. člena osnutka pogodbe. Izvajalec bo takoj po sklenitvi pogodbe pričel z izvajanjem del, potrebnih za vzpostavitev sistema in bo sistem vzpostavil najkasneje v 10 mesecih od sklenitve pogodbe. Kot datum vzpostavitve sistema se šteje datum zagona sistema oziroma začetek obratovanja sistema, to je točno določen čas ob 00.00 uri, točno določenega dne, do katerega mora izvajalec uspešno dokončati vsa dela, potrebna za vzpostavitev sistema. Pogoj za uspešno vzpostavitev sistema je, da naročnik izda Potrdilo o uspešno izvedenih testiranjih. Z dnem zagona začne naročnik dejansko uporabljati sistem za pobiranje cestnine in izvajalec prične z izvajanjem del, potrebnih za delovanje vzpostavljenega sistema. Naročnik s Potrdilom o uspešno izvedenih testiranjih potrdi, da je izvajalec opravil in uspešno zaključil vsa potrebna testiranja v obratovanju. šteje se, da so testiranja opravljena uspešno, če sistem deluje v skladu s tehničnimi specifikacijami, ki so opredeljene v Dokumentu 400 in dokumentih o testiranju in potrjevanju (Dokument 331 in Dokument 332). Z izdajo Potrdila o uspešno izvedenih testiranjih naročnik in izvajalec soglasno določita datuma zagona sistema. Po zagonu sistema mora izvajalec do prevzema sistema na lastne stroške vzdrževati sistem v takšnem stanju, kot je bilo ugotovljeno in izkazano ob izdaji Potrdila o uspešno izvedenih testiranjih in na dan zagona sistema. Najkasneje v roku 2 mesecev po zagonu sistema naročnik prevzame sistem. Sistem je prevzet, ko naročnik zapisniško prevzame vsa gradbena in inštalacijska dela ter izda Potrdilo o prevzemu sistema. Pred prevzemom sistema naročnik in izvajalec opravita pregled sistema pred prevzemom in zapisniško ugotovita pomanjkljivosti ter druge okoliščine v zvezi z delovanjem sistema. Ko izvajalec odpravi pomanjkljivosti in izpolni druge pogodbene obveznosti, ki izhajajo iz zapisnika o pregledu sistema pred prevzemom, naročnik izda Potrdilo o prevzemu sistema. Kot datum prevzema sistema se šteje datum izdaje Potrdila o prevzemu sistema. Istočasno, ko naročnik prevzame sistem, izvajalec prične z izvajanjem del, potrebnih za delovanje vzpostavljenega sistema, kar pogodbeni stranki potrdila s podpisom Zapisnika o prevzemu del za delovanje vzpostavljenega sistema.

Državna revizijska komisija glede na navedeni opis del pritrjuje prvemu vlagatelju v tem, da je storitev vzpostavitve sistema, kot je opisana v tem delu osnutka pogodbe, dejansko zaključena najkasneje z dnem prevzema sistema, torej z izdajo Potrdila o prevzemu sistema, saj temu sledi storitev delovanja vzpostavljenega sistema (plačilo katere je posebej urejeno). Izvajalec mora vsa dela, potrebna za vzpostavitev sistema, opraviti v 10 mesecih od sklenitve pogodbe, nato pa sledi faza testiranj sistema, ki se zaključi z izdajo Potrdila o uspešno izvedenih testiranjih. Z navedenim potrdilom naročnik tudi potrdi, da je izvajalec opravil in uspešno zaključil vsa potrebna testiranja v obratovanju (torej da sistem deluje skladno s tehničnimi specifikacijami). Temu sledi še faza zagona sistema, naročnik pa mora sistem prevzeti najkasneje v 2 mesecih, ko izda Potrdilo o prevzemu sistema, pri čemer mora izvajalec v tem obdobju (torej pred prevzemom sistema) odpraviti tudi vse morebitno ugotovljene pomanjkljivosti.

Naročnik je, ne glede na navedeno, v okviru določb o obračunu in plačilu del, izvedenih v fazi vzpostavitve sistema, plačilo storitve za vzpostavitev sistema razdelil na dva dela, pri čemer bo izvajalec za en del (1/3) izdal račun v treh dneh po prevzemu sistema (torej po izdaji Potrdila o prevzemu sistema), za preostali del (2/3) pa v 9 mesecih od prevzema sistema (po izdaji Potrdila o ustreznosti delovanja sistema; pogoj je, da ne obstajajo razlogi za predčasni prevzem sistema v tehnično upravljanje), ker naj bi se v tem obdobju ugotavljala ustreznost delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah (o čemer naročnik izda Potrdilo o ustreznosti delovanja sistema).

Naročnik je torej v navedenih določbah dodal še obdobje ugotavljanja ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah, ki naj bi trajalo 9 mesecev od prevzema sistema, in posledično temu določil, da je storitev opravljena šele, ko poteče navedeno obdobje, 1/3 vrednosti storitev, ki so bile opravljene že do prevzema sistema, pa kljub temu zadržal do konca tega obdobja. Vendar pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da je z navedenim ravnanjem naročnik dejansko le prestavil datum oprave storitve za 9 mesecev od dejanskega končanja del, potrebnih za vzpostavitev sistema, saj naročnik nikjer v osnutku pogodbe ni opredelil, kaj naj bi izvajalec v tem obdobju še delal, kaj pa naročnik plačeval v zvezi z vzpostavitvijo sistema. V tem obdobju bo dejansko potekala že druga faza izvajanja storitev, potrebnih za delovanje vzpostavljenega sistema.

Zgolj ugotavljanje ustreznosti delovanja sistema v dejanskih prometnih razmerah pa po oceni Državne revizijske komisije ne upravičuje odloga dela plačila opravljene storitve za 9 mesecev od dne, ko je storitev dejansko opravljena in pomeni nesorazmeren poseg v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, ki nima podlage v predmetu javnega naročanja.

Četudi gre v obravnavanem primeru pogodbo o izvedbi javnega naročila šteti za podjemno pogodbo, pri kateri je pomemben končni rezultat (na kar se sklicuje naročnik), navedeno samo po sebi še ne utemeljuje naročnikove zahteve po odloženem plačilu. Iz določb OZ, ki urejajo podjemno pogodbo, namreč nikjer ne izhaja (in tega ne trdi niti naročnik), da bi naročnik imel pravico zadržati del plačila potem, ko je delo opravljeno in prevzeto s strani naročnika z namenom, da bi naročnik v določenem obdobju preveril ustreznost delovanja oziroma napake stvari. OZ v 619. členu podjemno pogodbo opredeljuje kot pogodbo, s katero se podjemnik zavezuje opraviti določen posel, kot je izdelava ali popravilo kakšne stvari, kakšno telesno ali umsko delo ipd., naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal. Kolikor bi sledili naročniku v tem, da predmetna pogodba o izvedbi javnega naročila predstavlja podjemno pogodbo, potem je za naročnika pomemben končni rezultat, ki v obravnavnem primeru predstavlja vzpostavljen funkcionalni elektronski cestninski sistem v prostem prometnem toku, s tehničnimi specifikacijami, opredeljenimi v razpisni dokumentaciji. Vendar pa je naročnik določil, da mora izvajalec ta rezultat doseči in morebitne napake oziroma pomanjkljivosti sistema odpraviti še pred prevzemom sistema s strani naročnika, saj v nasprotnem primeru naročnik ne bo izdal Potrdila o prevzemu sistema, izvajalec pa ne bo prejel nobenega plačila. Že po izvedenih testiranjih, ko naročnik izda Potrdilo o uspešno izvedenih testiranjih, naročnik potrdi, da je izvajalec uspešno opravil testiranja, torej da sistem deluje v skladu s tehničnimi specifikacijami, ki so opredeljene v Dokumentu 400 (navedeno je naročnik zapisal v 5. členu osnutka pogodbe). Z dnem prevzema sistema pa tudi preide lastninska pravica na zgrajenih objektih in inštalacijah, vgrajenem in predanem materialu ter opremi, kot tudi vseh ostalih pogodbenih delih, na naročnika, s tem pa na naročnika preide tudi tveganje izgube, uničenja ali poškodovanja na naročnika (51. člen osnutka pogodbe). Naročnik je predvidel, da se bodo nadaljnje morebitne napake in pomanjkljivosti sistema v fazi njegovega delovanja urejale v okviru storitev za delovanje vzpostavljenega sistema, ki sledi takoj po prevzemu sistema, za kar izvajalec jamči z zahtevanimi garancijami in zavarovanji, pogodbeno kaznijo in odškodninsko odgovornostjo (določbe od 70. do 82. člena osnutka pogodbe). Poleg tega ima naročnik tudi pravico do odstopa od pogodbe in predčasnega prevzema sistema v tehnično upravljanje (30. člen osnutka pogodbe).

Glede na navedeno so argumenti naročnika, glede potrebnosti odloga dela plačila za 9 mesecev po opravljeni storitvi, (zgolj) zaradi narave pogodbe o izvedbi predmetnega javnega naročila, po mnenju Državne revizijske komisije neutemeljeni.

Dalje tudi utemeljitev naročnika, da predmet javnega naročila predstavlja kompleksen posel, v okviru katerega je treba opraviti vrsto aktivnosti in izvesti različna dela (čemur sicer ne gre nasprotovati), ne prepriča v potrebnost spornega pogodbena določila o odloženem plačilu dela storitve za obdobje 9 mesecev od dejansko opravljene storitve. Kot že navedeno, ima naročnik predvideno vrsto drugih ukrepov, namenjenih morebitnemu neustreznemu izpolnjevanju pogodbenih obveznosti izvajalca.

Ne gre pa tudi prezreti dejstva, na katerega utemeljeno opozarja prvi vlagatelj, da ima sporni odlog plačila vpliv tudi na podizvajalce, posledično pa, po mnenju Državne revizijske komisije, lahko povzroči neenakopravno obravnavo ponudnikov, ki želijo pri tem javnem naročilu nastopiti s podizvajalci. Zaradi odloženega plačila storitve ponudniku bo namreč tudi podizvajalec prejel odloženo plačilo, saj podizvajalec ne more prejeti neposrednega plačila naročnika, dokler ne bo izdan in s strani naročnika potrjen račun izvajalca. To pa lahko povzroči bodisi zvišanje cen podizvajalcev, da bodo pripravljeni sodelovati pod takšnimi pogoji bodisi odklonitev njihovega sodelovanja, s čimer je lahko onemogočena oddaja ponudbe ponudniku (ki npr. sam ne more izvesti javnega naročila). Ponudniki, ki želijo nastopiti v tem javnem naročilu s podizvajalci, so zato lahko v slabšem položaju od ponudnikov, ki bi nastopili samostojno.

Državna revizijska komisija zato ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročnik ni uspel izkazati potrebnosti oziroma sorazmernosti spornega pogodbenega določila o datumu opravljene celotne storitve za vzpostavitev sistema in s tem povezanim odlogom plačila 1/3 opravljenih storitev, vezanih na vzpostavitev sistema, za obdobje 9 mesecev od dneva prevzema sistema. Posledično temu je treba pritrditi revizijskim očitkom prvega vlagatelja, da se je naročnik z navedenimi določbami poskušal izogniti zakonski določbi 6. člena ZPreZP o obveznem plačilnem roku, posledično pa povzročil tudi neenakopravno obravnavo ponudnikov. Zato je treba v tem delu zahtevku za revizijo prvega vlagatelja ugoditi, in sicer tako, da se razveljavi celotna določba 16. člena osnutka pogodbe (Dokument 300, verzija 3.00 z dne 6. 12. 2011).

V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega, saj v revizijskem postopku ni bilo ugotovljenih ostalih, v zahtevku za revizijo zatrjevanih, kršitev naročnika.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala zahtevek za revizijo drugega vlagatelja, ki v a) točki zatrjuje, da je razpisna dokumentacija zaradi velikega števila objavljenih pojasnil nepregledna, postopek javnega naročanja pa posledično netransparenten.

ZJN-2 v drugem odstavku 71. člena določa, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila. Informacije, ki jih naročnik posreduje gospodarskim subjektom na ali preko portala javnih naročil, pa se štejejo za spremembo, dopolnitev ali pojasnilo razpisne dokumentacije, če iz vsebine informacij izhaja, da se z njimi spreminja ali dopolnjuje razpisna dokumentacija, ali če se s pojasnilom odpravlja dvoumnost navedbe v razpisni dokumentaciji (drugi odstavek 71. člena ZJN-2). Določba prvega odstavka 72. člena ZJN-2 naročniku nalaga, da je dolžan objaviti razpisno dokumentacijo, vključno z njenimi spremembami in dopolnitvami, na ali preko portala javnih naročil.

Namen navedenih določb je zagotavljanje preglednosti postopka oddaje javnega naročila, torej tudi vseh zahtev in pogojev iz razpisne dokumentacije (načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2). Vsi zainteresirani ponudniki se na takšen način seznanijo s pogoji in imajo enake možnosti dostopa do javnih naročil. Naročnik pa ponudnika izbere na pregleden način in po predpisanem postopku, s čimer se prepreči morebitno naknadno prilagajanje zahtev v korist enemu ponudniku.

Državna revizijska komisija ob upoštevanju navedenega ocenjuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitev navedenih določb ZJN-2, zgolj zaradi tega, ker je v zvezi z vsebino razpisne dokumentacije objavil večje število (do vložitve zahtevka za revizijo je naročnik objavil 20 dodatkov s 584 pojasnili) pojasnil oziroma odgovorov na vprašanja zainteresiranih ponudnikov. Nasprotno od tega, naročnik je v primeru odprtega postopka (kot je obravnavani) dolžan v primeru prejetega vprašanja posredovati na ali preko portala javnih naročil odgovore oziroma dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo, najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (81. člen ZJN-2). Ker je naročnik vprašanja in odgovore objavil, je zakonske obveznosti izpolnil. Ker pa je prejel veliko število vprašanj oziroma zahtev za pojasnila, kar je v konkretnem primeru po oceni Državne revizijske komisije tudi posledica zahtevnosti in kompleksnosti javnega naročila, pa mu ni mogoče očitati kršitev, ker je zato podal večje število odgovorov in pojasnil.

V zvezi z očitkom drugega vlagatelja, da takšna razpisna dokumentacija ne omogoča oddaje popolne ponudbe, ker ne more biti zagotovljena enakopravnost ponudnikov v fazi ocenjevanja ponudb, Državna revizijska komisija ocenjuje, da niso utemeljeni, saj so vsi ponudniki v enakem položaju, ker je naročnik pojasnila objavil in z njimi ponudnike seznanil, naročnik pa bo ponudbe ocenjeval in izbral najugodnejšega ponudnika na podlagi razpisne dokumentacije (skupaj z vsemi pojasnili), kot je bila objavljena. Naročnik namreč pojasnil, s katerimi se določena vsebina razpisne dokumentacije le dodatno pojasni, ali se odpravi dvoumnost, ne more pripraviti v obliki čistopisa razpisne dokumentacije. Zato, kot to utemeljeno opozarja naročnik, pravovarstvenemu predlogu drugega vlagatelja po izdelavi čistopisa celotne razpisne dokumentacije sploh ni mogoče ugoditi.

Naročnik pa je, glede na podane spremembe tudi pripravil in objavil čistopis osnutka pogodbe (Dokument 300), vzorca bančnih garancij za dobro izvedbo del in za odpravo napak v garancijski dobi, tehnične specifikacije (Dokument 400) ter poslovni načrt (Dokument 600), in sicer v okviru Dodatka 17 (objavljenega dne 8. 12. 2011), zato v tem delu prav tako ni mogoče ugoditi predlogu drugega vlagatelja po izdelavi čistopisa.

Drugi vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo, kot primer nepreglednosti razpisne dokumentacije, navaja odgovor naročnika št. 556, v katerem se naj bi naročnik skliceval na odgovor št. 554, ki ni bil objavljen.

Državna revizijska komisija po vpogledu v objavljena pojasnila v okviru Dodatka 19 (objavljenega dne 16. 12. 2011) ugotavlja, da je zainteresirani ponudnik naročnika v okviru vprašanja št. 556, pod 1. točko, opozoril, da je v odgovoru št. 496 navajal, da je bil izdan nov poslovni načrt (Dokument 601) z Dodatkom 17 (objavljenem dne 8. 12. 2011), vendar pa navedeni poslovni načrt ni bil priložen dokumentom na spletni strani. Zato zainteresirani ponudnik prosi naročnika, da potrdi, da bi se poslovni načrt moral glasiti Dodatek 11, h kateremu je bila priložena posodobljena različica poslovnega načrta, ali pa da objavi novo različico poslovnega načrta.

Naročnik je na navedeno vprašanje res odgovoril, da naj ponudnik gleda odgovor št. 554, katerega v okviru objavljenih odgovorov ni najti. Vendar pa gre iz vsebine vprašanja in odgovora št. 556 ugotoviti, da je šlo zgolj za opozorilo zainteresiranega ponudnika, da naročnik v Dodatku 17 ni objavil novega poslovnega načrta (Dokument 601) namesto prejšnjega, verzije 2.00 (ki je bil objavljen z Dodatkom 11). Kot pa izhaja iz odgovora naročnika (ki sicer ni oštevilčen), objavljenega dne 9. 12. 2011, ob 13.47 uri, je naročnik objavil oziroma navajal spletne povezave do zadnjih verzij določenih delov razpisne dokumentacije, med njimi tudi do poslovnega načrta (Dokument 601). Državna revizijska komisija zato zaključuje, da bi se drugi vlagatelj, kolikor je sledil vsem objavam naročnika, lahko seznanil tudi z navedeno zadnjo verzijo poslovnega načrta, zaradi česar zgolj dejstvo, da se je naročnik pri odgovoru št. 556 skliceval na odgovor, ki ni bil (pravilno) oštevilčen, v konkretnem primeru ni povzročilo položaja, da ponudniki ne bi mogli predložiti popolne ponudbe, oziroma da naročnik prejetih ponudb ne bo objektivno ocenjeval. S tem povezani revizijski očitki drugega vlagatelja so zato neutemeljeni.

Drugi vlagatelj dalje v b) točki zahtevka za revizijo zatrjuje, da je naročnik glede na Dodatek 17 (objavljen dne 8. 12. 2011), katerega sestavni del je tudi Priloga 1, ki vsebuje popolnoma nove zahteve v zvezi s posamezno vrsto zavarovanj (v zvezi s to prilogo pa so bila v Dodatku 19 in 20 podana še dodatna pojasnila naročnika), postavil prekratek rok za prejem ponudb, dne 26. 1. 2012.

ZJN-2 določa roke za prejem ponudb in prijav v petem poglavju (Roki) prvega dela. V prvem odstavku 50. člena ZJN-2 (roki za prejem prijav in ponudb) je določeno osnovno pravilo za vse vrste postopkov, da mora naročnik pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. Če je obvestilo o javnem naročilu objavljeno v Uradnem listu Evropske unije, šteje rok za oddajo ponudbe od dneva, ko je naročnik odposlal Uradu za uradne objave Evropskih skupnosti zahtevo za objavo v Uradnem listu Evropske unije. Nadaljnje določbe petega poglavja ZJN-2 (razen 53. člena) določajo roke za posamezne vrste postopkov. V odprtem postopku (po katerem oddaja naročnik predmetno javno naročilo) mora biti rok za prejem ponudb najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu Evropske unije (51. člen ZJN-2). Naročnik lahko navedeni rok skrajša (52. člen ZJN-2), ali podaljša (53. člen ZJN-2). V 53. členu ZJN-2 je tako določeno, da v primeru, če se zaradi kakršnegakoli razloga razpisna dokumentacija ali dodatne informacije, čeprav jih je gospodarski subjekt pravočasno zahteval, ne predložijo v rokih, določenih v tem zakonu, ali če se naknadno ugotovi, da se ponudbe lahko predložijo šele po ogledu lokacije ali po pregledu drugih dokumentov v zvezi s predmetnim javnim naročilom, mora naročnik rok za prejem ponudb podaljšati, tako da se lahko gospodarski subjekti seznanijo z vsemi informacijami, ki so potrebne za pripravo ponudb.

Državna revizijska komisija po vpogledu v Prilogo 1 najprej ugotavlja, da je naročnik v njej konkretno specificiral potrebna zavarovanja poklicne odgovornosti, splošne odgovornosti, projektantske odgovornosti, gradbeno/montažnega zavarovanja in proizvajalčeve odgovornost. Navedel je, da zahteve v Prilogi 1 predstavljajo zavarovalno-tehnično specifikacijo, ki predstavlja minimalne zahteve po zavarovalnem kritju s strani naročnika ter so sestavni del ponudbe v predmetnem javnem naročilu in sklenjene pogodbe. Ponudnik mora, skupaj z oddano ponudbo za predmetni javni razpis, predložiti veljavne zavarovalne pogodbe, vse pripadajoče pogoje in morebitne dodatke k pogojem, ki potrjujejo ustreznost zavarovalnega kritja, oziroma mora k pogodbi priložiti brezpogojno zavezujoče ponudbe zavarovatelja/ev, katerih veljavnost je najmanj 180 dni od datuma odpiranja ponudb. Ponudniki morajo zagotoviti brezpogojne zavezujoče ponudbe zavarovatelja/ev, ki kot edini pogoj za sklenitev zavarovanja opredeljujejo oddajo javnega naročila izbranemu ponudniku - izvajalcu (hkrati zavarovanec na zavarovalni pogodbi). Brezpogojne zavarovalne ponudbe zavarovatelja/ev postanejo zavezujoče zavarovalne pogodbe z dnem oddaje javnega naročila izbranemu ponudniku - izvajalcu, ki je hkrati zavarovalec na zavarovalni pogodbi.

V zvezi s tem se naročnik neutemeljeno sklicuje na dejstvo, da so že določbe 74. in 75. člena osnutka pogodbe (verzija 2.00) vsebovale zahtevo po zavarovanju, zaradi česar bi bilo od ponudnikov utemeljeno pričakovati, da so se že takrat seznanili s trgom zavarovanj. Navedene določbe so namreč izvajalcu nalagale le dolžnost zavarovanja svoje dejavnosti proti vsem rizikom za škodo, ki nastane pri opravljanju pogodbenih del. Naročnik je navedeno zahtevo bistveno spremenil v spremenjenem osnutku pogodbe (verzija 3.00) in v njegovi Prilogi 1.

Kot pa izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik, na podlagi prejetih zahtev zainteresiranih ponudnikov, prejšnji rok za prejem ponudb (ki je bil dne 22. 12. 2011), potem, ko je objavil Prilogo 1 (slednjo je objavil v okviru objavljenega odgovora dne 9. 12. 2011) tudi podaljšal, in sicer do dne 26. 1. 2012. Zato je treba ugotoviti, da je naročnik tudi po objavi Priloge 1 upošteval minimalni 40-dnevni rok za prejem ponudb (ki je sicer z ZJN-2 predpisan za prejem ponudb od pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo) in zato naročniku kršitve zakonskih določb o upoštevanju minimalnega roka za prejem ponudb ni mogoče očitati.

Državna revizijska komisija pa dalje ocenjuje, da drugi vlagatelj tudi ni uspel izkazati, da mu postavljeni rok za prejem ponudb (štet od dne 9. 12. 2011 do 26. 1. 2012) ne omogoča priprave popolne ponudbe. Drugi vlagatelj navedeno trditev utemeljuje z dejstvom, da še nima sklenjenih zahtevanih zavarovanj iz Priloge 1, postopek sklenitve tovrstnih zavarovanj pa zahteva čas vsaj dveh mesecev aktivnega usklajevanja med zavarovalnico in ponudnikom, zaradi česar v postavljenem roku ni mogoče pridobiti niti brezpogojno zavezujočih ponudb. Drugi vlagatelj trdi, da zavarovalnice samo za pripravo ponudbe za sklenitev zavarovanja potrebujejo najmanj 30 dni od prejema odgovorov na vsa zastavljena vprašanja, če pa k temu prištejemo še čas za pripravo odgovorov, čas usklajevanja in čas božično-novoletnih praznikov, pa je očitno, da ponudniku, ki takšnega zavarovanja nima, ni omogočena oddaja popolne ponudbe. Kot dokaz drugi vlagatelj prilaga izjavo ene od zavarovalnic.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenimi trditvami ugotavlja, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da predložijo bodisi zavarovalne pogodbe za zahtevana zavarovanja bodisi brezpogojno zavezujoče ponudbe zavarovateljev, katerih veljavnost je najmanj 180 dni od datuma odpiranja ponudb in katerih edini pogoj za sklenitev zavarovanja je oddaja javnega naročila izvajalcu. Drugi vlagatelj pa ni dokazal, da zahtevanih brezpogojno zavezujočih ponudb ne bi mogel predložiti v postavljenem roku, saj je kot dokaz za svoje trditve (o potrebnem času za pripravo ponudbe s strani zavarovalnic in potrebnem usklajevanju) predložil izjavo ene od zavarovalnic, ki navaja le, da bo v roku 30 dni po prejemu odgovorov na vsa zastavljena vprašanja storila vse potrebno za morebitno pridobitev korektne zavarovalne ponudbe skladno z razpisnimi pogoji. Iz navedene izjave nikjer ne izhaja, da zavarovalnica ne bi mogla v postavljenem roku (več kot 40 dni) drugemu vlagatelju podati zahtevane zavezujoče ponudbe, niti izjava ne potrjuje navedb drugega vlagatelja, da se za sklenitev tovrstnih zavarovanj (kar sicer ni bil naročnikov pogoj) zahteva čas vsaj dveh mesecev aktivnega usklajevanja med zavarovalnico in ponudnikom. Četudi pa zavarovalnica potrebuje 30 dni za pripravo ponudbe po prejemu odgovorov na vsa zastavljena vprašanja (drugi vlagatelj ne pojasni, katera so ta vprašanja), navedeno še ne dokazuje, da ponudba ne bi mogla biti pripravljena v postavljenem roku. Prav tako tudi dejstvo, da je drugi vlagatelj naročniku v zvezi z zahtevanimi zavarovanji dne 20. 12. 2011 postavil dodatna vprašanja (pri čemer drugi vlagatelj ne pojasni, zakaj jih je postavil šele tega dne, saj je naročnik Prilogo 1 objavil že dne 9. 12. 2011 in ne dokaže, da gre za vprašanja, ki jih zahteva zavarovalnica za pripravo ponudbe), to še ne dokazuje, da drugi vlagatelj ne bi mogel predložiti zahtevanih ponudb.

Državna revizijska komisija glede na navedeno ocenjuje, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v zvezi z določitvijo roka za prejem ponudb, zato je s tem povezane revizijske očitke v b) točki zahtevka za revizijo zavrnila kot neutemeljene.

Drugi vlagatelj v c) točki zahtevka za revizijo zatrjuje, da so višine zavarovalnih vsot zahtevanih zavarovanj v Prilogi 1 nesorazmerne.

Naročnik je v točkah od 1.1 do 1.5 Priloge 1 podal specifikacijo za posamezno vrsto zavarovanja, pri čemer je zahteval naslednje zavarovalne vsote: za zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije: 50 mio EUR po vsakem zahtevku in v letnem agregatu, za zavarovanje splošne odgovornosti: 10 mio EUR po vsakem zahtevku in v letnem agregatu, za zavarovanje projektantske odgovornosti: 10 mio EUR po vsakem zahtevku in v letnem agregatu, za gradbeno/montažno zavarovanje: 3 mio EUR po vsakem zahtevku in v letnem agregatu ter za zavarovanje proizvajalčeve odgovornosti: 3 mio EUR po vsakem zahtevku in v letnem agregatu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se navedeni pogoji nanašajo na ugotavljanje ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika, katere lahko naročnik zahteva od ponudnikov skladno s 44. členom ZJN-2. Določba prvega odstavka 44. člena ZJN-2 naročniku omogoča, da lahko od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena, vendar pa hkrati nalaga naročniku, da mora biti izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Naročnik lahko od gospodarskega subjekta kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti zahteva tudi predložitev dokazila o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja (a. točka drugega odstavka 44. člena ZJN-2).

Naročnik mora pri določanju pogojev upoštevati temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo sorazmernosti, kar izhaja že iz same določbe prvega odstavka 44. člena ZJN-2. Naročnik ob upoštevanju navedenega načela določi tudi tako imenovano spodnjo mejo (vrednost) pogoja, ki omogoča udeležbo ponudnikov v posameznem javnem naročilu, premisa pa je, da mora biti ta določena sorazmerno predmetu javnega naročila. Uveljavitev načela sorazmernosti pomeni, da naročnik oblikuje pogoje na način, da nabor postavljenih pogojev pomeni pričakovano raven, ki jo mora doseči vsak ponudnik, pri čemer pogoji niso postavljeni prezahtevno, izključujoče ali omejevalno glede na potencialno konkurenco. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe ZJN-2, pa tudi v razpisni dokumentaciji, kar posledično izključuje morebitno (kasnejše) prilagajanje pogojev glede na posamezne prispele ponudbe oziroma prijave. Pogoji morajo biti vezani na sam predmet javnega naročila (torej jih je potrebno oblikovati glede na konkretne naročnikove potrebe in ob upoštevanju informacij o relevantnem trgu ponudnikov), ne pa na posameznega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz navedb drugega vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo izhaja, da drugi vlagatelj ne nasprotuje naročniku v tem, da ne bi smel zahtevati posameznih vrst zavarovanj, navedenih v Prilogi 1, ampak je drugemu vlagatelju sporna zgolj višina zahtevanih zavarovalnih vsot. Iz navedb drugega vlagatelja tudi ne izhaja, da drugi vlagatelj zaradi višine zahtevanih zavarovalnih vsot ne bi mogel predložiti zahtevanih zavarovanj (zavarovalnih pogodb oziroma brezpogojno zavezujočih ponudb), vendar pa ne gre nasprotovati drugemu vlagatelju v tem, da zahtevane zavarovalne vsote z ekonomskega vidika lahko vplivajo na njegov položaj, ker višje zavarovalne vsote običajno pomenijo višjo premijo, ki jo mora ponudnik plačati zavarovalnici, posledično pa zvišajo ponudbeno ceno (čeprav to velja za vse ponudnike in ne le za drugega vlagatelja). Zavarovalna vsota po posameznem zahtevku ne predstavlja neposrednega stroška ponudnika (njegov strošek je premija, ki jo ponudnik plača zavarovalnici), ampak predstavlja zgornjo mejo obveznosti zavarovalnice po posameznem zavarovalnem primeru oziroma v enem zavarovalnem letu (letni agregat). Z zavarovalno pogodbo pa se zavarovalec zavezuje, da bo zavarovalnici plačal zavarovalno premijo ali prispevek, zavarovalnica pa se zavezuje, da bo, če se zgodi dogodek, ki pomeni zavarovalni primer, izplačala zavarovancu ali nekomu drugemu zavarovalnino ali odškodnino ali storila kaj drugega (921. člen OZ).

Drugi vlagatelj pa z ničemer ne konkretizira in ne izkaže trditve, da je skupna zavarovalna vsota vseh zavarovanj v višini 76 mio EUR nesorazmerna glede na skupno vrednost posla, višino morebitnih odškodninskih zahtevkov (katerih po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče vnaprej predvideti) in glede na druge razpise pri istem naročniku in splošno na trgu naročil za podobne projekte (drugi vlagatelj ne pojasni, za katere konkretne projekte gre in kakšne zavarovalne vsote naj bi bile po njegovi oceni primerne in primerljive). Naročnik utemeljeno opozarja, da primerljivega konkretnega javnega naročila v Sloveniji oziroma pri istem naročniku še ni bilo, zato ni mogoče primerjati zahtevanih zavarovanj pri drugih javnih naročilih z obravnavanim javnim naročilom.

Drugi vlagatelj prav tako z ničemer ne dokaže trditve, da so, glede na podatke, ki jih je pridobil od potencialnih zavarovalnic, neobičajna zavarovanja poklicne odgovornosti, katerih zavarovalna vsota presega 20 mio EUR, in še to na posebej rizičnih področjih, ne pa na področju, ki je predmet obravnavanega javnega naročila, kjer so po prepričanju drugega vlagatelja tveganja majhna in obvladljiva. V zvezi z navedenim Državna revizijska komisija poudarja, da je praviloma v naročnikovi pristojnosti, da oceni, kakšna tveganja predstavlja izvedba javnega naročila za naročnika (in posledično tudi za javni interes) in na kakšen način bo naročnik ta tveganja zavaroval, oziroma izbral dovolj finančno in ekonomsko stabilnega izvajalca. Identifikacija naročnikovih potreb in s tem povezanih pogojev za ugotavljanje sposobnosti ponudnika je nedvomno prvenstveno v domeni naročnika, ki pozna svoje delovanje in specifične zahteve, in ne v domeni ponudnikov. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Zato je presoja morebitnih škodnih posledic oziroma tveganj v primeru napak izvajalca pri izvedbi predmetnega javnega naročila v pristojnosti naročnika in ne ponudnika, saj je naročnik tisti, ki bo trpel morebitne (finančne) posledice napak in izpada sistema, posledično pa to zadeva tudi javni interes (in s tem povezano financiranje naročnika), zaradi česar naročniku ne gre oporekati pravice, da se zavaruje pred morebitnimi tveganji, za katera oceni, da bi lahko nastala pri izvedbi javnega naročila.

Kot izhaja iz argumentacije naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, bo naročnik s konkretnim javnim naročilom v celoti nadomestil obstoječi sistem cestninjenja in bo s tem denarni tok naročnika v sklopu tega cestninjenja odvisen od elektronskega sistema cestninjenja, zaradi česar je tveganje naročnika za morebitne napake v sistemu najmanj sorazmerno zahtevi po zavarovalnem kritju. Ob upoštevanju dejstva, da gre za kompleksno javno naročilo, ki se bo izvajalo dalj časa (fazi vzpostavitve sistema sledi faza delovanja sistema, ki bo trajala predvidoma 10 let, z možnostjo podaljšanja, v okviru katere bo izbrani izvajalec zagotavljal nadzor nad delovanjem sistema in skrbel za tehnično delovanje sistema, kar zajema tudi vzdrževanje sistema) in da naročnik ocenjuje pričakovan letni promet iz naslova cestninjenja vozil nad 3,5 ton v višini 160 mio EUR (kar je naročnik pojasnil v odgovoru št. 566), po oceni Državne revizijske komisije ni mogoče nasprotovati naročniku v tem, da konkretno javno naročilo izkazuje povečano tveganje pri izvedbi javnega naročila. Posledično temu naročniku, ob upoštevanju nasprotnih argumentov drugega vlagatelja, ni mogoče očitati tega, da je višina zahtevanih zavarovalnih vsot sorazmerna predmetu javnega naročila. Nenazadnje zahtevane zavarovalne vsote ne pomenijo, da bo zavarovalnica (in ne ponudnik) za vsak zavarovalni primer oziroma v vsakem zavarovalnem letu izplačala celotno zavarovalno vsoto, saj zavarovalna vsota pomeni le zgornjo mejo obveznosti zavarovalnice, ki je pogojna (če nastane zavarovalni primer) in odvisna od višine nastale škode ob nastopu konkretnega zavarovalnega primera. Državna revizijska komisija zato zaključuje, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v povezavi z zahtevanimi zavarovalnimi vsotami zavarovanj iz Priloge 1, zato revizijske očitke v c) točki zahtevka za revizijo kot neutemeljene zavrača.

Drugi vlagatelj v d) točki zahtevka za revizijo v zvezi z zavarovanji iz Priloge 1 zatrjuje, da zahteva po jurisdikciji zavarovalnega kritja, s klavzulo "svet, vključno z ZDA", ni povezana s predmetom javnega naročila in daje prednost ponudniku (oziroma njegovemu podizvajalcu) s sedežem na področju jurisdikcije ZDA, v točki f) pa izpostavlja še negospodarnost navedene klavzule, ker povzroči višje stroške zavarovanja in višjo ponudbeno ceno.

Kot izhaja iz Priloge 1, je naročnik pri vseh vrstah zavarovanj, razen pri gradbeno/montažnem zavarovanju zahteval: "Teritorialni obseg in jurisdikcija zavarovalnega kritja: svet, vključno z ZDA".

Tudi v tem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj ne zatrjuje in ne dokazuje, da zaradi navedene klavzule ne bi mogel predložiti zahtevanih zavarovanj oziroma popolne ponudbe, vendar pa bi se lahko zaradi navedene klavzule podražili stroški zavarovanja in posledično ponudbena cena. Drugi vlagatelj meni, da je navedena klavzula nepotrebna, ker naročniku ne zagotavlja nobenega dodatnega varstva, saj je s pogodbo med strankama dogovorjeno slovensko pravo, prav tako se potencialni škodni dogodki lahko zgodijo izključno na ozemlju Republike Slovenije, zaradi česar po mnenju drugega vlagatelja ni mogoče govoriti o tuji jurisdikciji, četudi so oškodovanci državljani tujih držav ali osebe s sedežem izven Republike Slovenije. Naročnik je postavitev sporne klavzule v odločitvi o zahtevku za revizijo utemeljil z dejstvom, da klavzula velja zgolj za zavarovalno kritje, saj je v pogodbi dogovorjena stvarna pristojnost sodišča v Ljubljani, klavzula pa zagotavlja ustrezno kritje kjerkoli, s čimer bo morebitnim oškodovancem olajšan postopek vložitve odškodninskega zahtevka za škodo, ki izvira iz zavarovanja posameznih vrst odgovornosti in bo vložen pri zavarovalnici in bi se klavzula uporabila v primerih, ko bi bil morebitni udeleženec škodnega dogodka s prebivališčem v ZDA, npr. pri uporabi GPS tehnologije. Naročnik še poudarja, da klavzula zagotavlja vsem ponudnikom enake možnosti.

Iz vsebine sporne klavzula izhaja, da se nanaša na obseg zavarovalnega kritja (in ne dogovor o krajevni pristojnosti reševanja spora med naročnikom in ponudnikom), ki je bistven element zavarovalne zaščite in s tem zavarovalnega razmerja, saj opredeljuje njune meje. Zavarovalno kritje predstavlja okvir vseh možnosti za nastanek zavarovalnega primera. Klavzula določa krajevno veljavo zavarovalnega kritja kar pomeni, da je nastop zavarovalnega primera (ki je pogoj za obveznost zavarovalnice), omejen oziroma pogojen z nastankom nevarnostnega (škodnega) dogodka in škode na določenem območju. Zavarovalni primer bo nastopil le, če bo prišlo do dogodka v okviru pogodbeno dogovorjene krajevne veljavnosti zavarovalnega kritja.

Državna revizijska komisija ne nasprotuje naročniku v tem, da bi se v konkretnem primeru lahko zgodilo, da bi škoda nastala in se uveljavljala tudi izven ozemlja Republike Slovenije (npr. v ZDA), zaradi česar naročniku ne gre odrekati pravice, da od ponudnika zahteva, da ima zavarovano odgovornost za območje celega sveta. Ne gre namreč prezreti dejstva, da je predmetno javno naročilo kompleksno, sestavljeno iz vrste različnih aktivnosti izvajalca in da se bo izvajalo predvidoma vsaj še 10 let po vzpostavljenem sistemu, kar, tudi po oceni Državne revizijske komisije, nakazuje na povečano tveganje napak pri njegovem izvajanju.
Ali je vključitev sporne klavzule, glede na to, da se zaradi tega poviša premija, ki jo mora ponudnik plačati zavarovalnici, sorazmerna z možnostjo nastanka in uveljavljanja škodnega dogodka izven ozemlja Republike Slovenije (ki je po mnenju naročnika sicer majhna), pa Državna revizijska komisija ne more presoditi, saj drugi vlagatelj ni izkazal, koliko se stroški premije in njegove ponudbe z vključitvijo navedene klavzule povečajo.

Državna revizijska komisija dalje pritrjuje naročniku tudi v tem, da sporna klavzula ponudnikov ne diskriminira pri oddaji ponudbe, saj morajo vsi ponudniki zagotoviti zavarovanja, ki bodo pokrivala območje celega sveta, vključno z ZDA. Drugi vlagatelj pa ne dokaže, zakaj naj bi naročnik z navedeno klavzulo dajal prednost ponudniku (oziroma njegovemu podizvajalcu) s sedežem v ZDA, saj naročnik klavzule ni omejil le na območje ZDA, ampak jo je določil za območje sveta, vključno z ZDA.

Državna revizijska komisija glede na navedeno zaključuje, da drugi vlagatelj ni uspel izkazati nezakonitosti naročnikovih ravnanj v zvezi s postavitvijo klavzule, da mora teritorialni obseg in jurisdikcija zavarovalnega kritja zajemati svet, vključno z ZDA, zato je s tem povezane revizijske očitke drugega vlagatelja kot neutemeljene zavrnila.

Drugi vlagatelj dalje v točki e) zahtevka za revizijo v zvezi z zahtevanimi zavarovanji iz Priloge 1 izpodbija tudi zahtevo naročnika, da mora zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije ter zavarovanje projektantske odgovornosti, pokrivati zahtevke, podane v času trajanja zavarovanja, ki očitajo napačno dejanje, ki se je zgodilo kadarkoli po 1. 1. 2000. Drugi vlagatelj trdi, da navedena zahteva ni povezana s predmetom konkretnega javnega naročila, saj pokriva obdobje, v katerem nekateri ponudniki sploh še niso imeli razvitih tehnologij, ki bodo uporabljene na konkretnem projektu ali pa teh tehnologij ne bodo uporabili, predmetno javno naročilo pa se bo realiziralo v letu 2012 in v naslednjih. Z navedeno zahtevo naročnik po mnenju drugega vlagatelja daje prednost ponudniku, ki je že implementiral sistem v Avstriji leta 2000. V točki f) drugi vlagatelj izpostavi še negospodarnost sporne zahteve, ker povišuje stroške zavarovanja in ponudbeno ceno.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se sporna zahteva nanaša na časovno veljavnost zavarovalnega kritja in pomeni, da mora škodni (nevarnostni) dogodek nastati v dogovorjenem času trajanja zavarovanja, zato da bo nastopil zavarovalni primer in obveznost zavarovalnice. Trajanje zavarovanje se sicer lahko (izjemoma) dogovori tudi retroaktivno, torej pred formalno sklenitvijo zavarovalne pogodbe, kar pomeni, da bo zavarovalnica jamčila tudi za nevarnostne dogodke in škodo, ki je nastala pred dnem sklenitve zavarovalne pogodbe, vendar je pogodba v takšnem primeru nična, kolikor je bilo tedaj, ko je bila sklenjena, zainteresirani stranki znano, da je zavarovalni primer že nastal, oziroma da je prenehala možnost, da bi nastal (922. člen OZ).

Naročnik je v konkretnem primeru zahteval, da čas trajanja zavarovanja poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije ter zavarovanje projektantske odgovornosti ne zajema le čas (formalne) sklenitve in trajanja zavarovalne pogodbe, ampak tudi retroaktivno, saj mora pokrivati dogodke (napačna dejanja), ki so se zgodila kadarkoli v obdobju po 1. 1. 2000. Takšna zahteva pa, po oceni Državne revizijske komisije, ni povezana s konkretnim predmetom javnega naročila, saj se bo konkretno javno naročilo, kot to utemeljeno izpostavlja drugi vlagatelj, pričelo izvajati šele leta 2012, zato je zahteva po zavarovanju določenih odgovornosti, ki izhajajo iz konkretnega javnega naročila, objektivno utemeljena in smiselna šele za dogodke in škodo, ki bodo nastali po začetku izvajanja konkretnega javnega naročila.

Naročnikova utemeljitev sporne zahteve v odločitvi o zahtevku za revizijo, da je potrebno sisteme, kot je elektronski cestninski sistem, razvijati vrsto let pred pripravo zahtevane ponudbene dokumentacije, jih preizkušati, utemeljevati, dopolnjevati itd., ne prepriča v to, da je sporna zahteva objektivno opravičljiva in povezana s konkretnim predmetom javnega naročila. Kolikor naročnik želi preveriti uspešnost sistema, ki ga je ponudnik razvil v preteklosti, ima za to na razpolago drugačne možnosti (npr. zahteva ustrezne reference sistema, kar je storil tudi v obravnavanem primeru) kot pa, da zahteva zavarovanje, ki mora pokrivati tudi obdobje pred izvedbo zadevnega javnega naročila.

Tudi pojasnilo naročnika, da je bil prvi sistem elektronskega cestninjenja razvit že leta 2000 in uporabljen leta 2002 v Avstriji, v ničemer ne utemeljuje, v čem naj bi bila sporna zahteva povezana s konkretnim javnim naročilom. Nenazadnje bi se, po oceni Državne revizijske komisije, sporna zahteva v fazi pregledovanja in ocenjevanja ponudb lahko razlagala tudi na način, da bi dejansko izključila vse ponudbe ponudnikov, ki ne bi za zavarovanja predložili pogodb oziroma ponudb, ki bi kot čas zavarovanja vključevala tudi zahtevke, ki očitajo napačno dejanje po 1. 1. 2000, kar pomeni, da bi naročnik vsem ponudnikom, ki nimajo sklenjenih tovrstnih zavarovanj za to obdobje in ki še niso imeli že razvitega sistema po 1. 1. 2000, dejansko onemogočal sodelovanje pri predmetnem razpisu. Iz zahteve, na način, kot je zapisana, namreč ne izhaja, kot to navaja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, da imajo vsi ponudniki enake možnosti za pridobitev javnega naročila, saj škodni dogodek za ponudnike, ki tehnologije v obdobju po 1. 1. 2000 še niso razvijali, iz tega naslova ne bo mogel nastati. Naročnik namreč zahteve ni zapisal kot alternativne možnosti (torej le za ponudnike, ki so imeli razvito tehnologijo po 1. 1. 2000), ampak kot obveznost, ki velja za vse ponudnike. Zato je zahteva po retroaktivni časovni veljavnosti zavarovalnega kritja sporna ne le z vidika njene nesorazmernosti, ampak tudi z vidika zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov in zagotavljanja konkurence ponudnikov. Revizijski očitki drugega vlagatelja v tem delu zahtevka za revizijo so utemeljeni, sporno zahtevo naročnika pa je treba razveljaviti.

Državna revizijska komisija je obravnavala še revizijske očitke drugega vlagatelja v g) točki zahtevka za revizijo, v kateri drugi vlagatelj naročniku očita, da bi z vidika enakopravnosti ponudnikov in transparentnosti javnega naročanja moral vnaprej jasno in objektivno opredeliti pogoje, ki morajo biti izpolnjeni, da bo obvezna ponudbena opcija za kasnejšo vključitev lahkih vozil v sistem cestninjenja vključena ali opuščena. Navaja, da je obvezna opcija del merila za izbor in zato bistveno vpliva na ponudbeno ceno, zaradi česar je nesprejemljivo, da je po prejemu ponudb naročnikovi diskreciji prepuščeno, ali bo opcijo naročil. Z navedenim ravnanjem se po mnenju drugega vlagatelja omogoča zlorabo postopka javnega naročanja, cena ponujene storitve pa se bistveno spremeni v trenutku, ko ponudnik razpolaga s podatkom, ali bo opcija vključena, kar lahko ponudnik, ki s tem podatkom razpolaga, upošteva pri ponudbeni ceni.

Naročnik je predmet konkretnega javnega naročila opisal v več dokumentih razpisne dokumentacije. V Opisu sistema (Dokument 102), ki je sicer dokument informativne narave, je naročnik pod točko 1. Uvod navedel, da Republika Slovenija uvaja elektronski cestninski sistem v prostem prometnem toku za težka vozila, v kasnejši fazi pa bo lahko tak sistem uveden tudi za lahka vozila (opcija). Pod točko 2.3 Integracija lahkih vozil, pa je navedel, da se od ponudnika zahteva, da v ponudbo za shemo težkih vozil vključi ponudbeno opcijo za shemo lahkih vozil. Objavljen bo zgolj en javni razpis, ki bo zagotovil elektronski cestninski sistem za težka vozila in fiksno ponudbeno ceno za potencialno kasnejšo vključitev lahkih vozil, katere izvedbo lahko naročnik naroči v treh letih po vzpostavitvi sheme za težka vozila. To pomeni, da bo razpis za težka vozila vključeval poln funkcionalen opis sistema cestninjenja lahkih vozil in bo zahteval opredelitev fiksne in zavezujoče cene.

V točki 1.1 Navodil ponudnikom (v nadaljevanju: navodila) je določeno, da dokument opredeljuje postopek javnega naročila, ki je zajet v tem razpisu in da vsebuje vse potrebne podatke, da lahko zainteresirani ponudniki pravočasno predložijo veljavno in popolno ponudbo za večstezni elektronski cestninski sistem v prostem prometnem toku za težka vozila in obvezno ponudbeno opcijo za kasnejšo vključitev lahkih vozil v sistem cestninjenja, katere izvedbo lahko naročnik naroči v treh letih po zagonu sistema cestninjenja težkih vozil. V točki 4.5 navodil (Obseg ponudbe, opcije, alternative in variante) je navedeno, da mora vsak ponudnik predložiti eno popolno ponudbo, pri čemer mora v celoti upoštevati pogoje in zahteve iz tega javnega naročila, ki obsega večstezni elektronski cestninski sistem v prostem prometnem toku za težka vozila in obvezno ponudbeno opcijo za kasnejšo vključitev lahkih vozil v sistem cestninjenja, katere izvedbo lahko naročnik naroči v treh letih po zagonu sistema cestninjenja težkih vozil. Iz točk od 6.7 do 6.11 izhaja, da je naročnik kot merilo določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, ki je sestavljeno iz merila specifikacije (maksimalno število 3.000 točk) in merila cene (maksimalno 7.000 točk). V točki 6.8 (Ocenjevanje ponudb glede na ceno) je navedeno, da bo ocenjevanje ponudb temeljilo na cenah, ki so izračunane v okviru poslovnega načrta izrecno za potrebe ocenjevanja. Iz Poslovnega načrta (Dokument 601) izhaja, da mora ponudnik v ponudbeno ceno (ki je podlaga za ocenjevanje po merilu cena) vključiti ceno za vzpostavitev in delovanja sistema za težka vozila ter opcijo za pripravo, vzpostavitev in delovanje sistema za lahka vozila.

Iz navedenega izhaja, da predmet javnega naročila predstavlja storitev vzpostavitve in delovanja vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah za težka vozila, z možnostjo kasnejše vključitve lahkih vozil v sistem cestninjenja. Navedeno dejstvo med strankama ni sporno, drugemu vlagatelju pa pri tem tudi ni sporna obvezna ponudbena opcija za lahka vozila sama po sebi. Tudi iz določb ZJN-2, ki pojma "ponudbena opcija" sicer posebej ne ureja, ga pa uporabi v drugi alineji drugega odstavka 76. člena ZJN-2, ko določa, da je v zapisniku o odpiranju ponudb treba navesti (tudi) "ponudbe z opcijami", ne izhaja, da naročnik od ponudnikov ne bi smel zahtevati, da (obvezno) ponudijo predmet javnega naročila ali njegov del kot opcijo. Ker iz ZJN-2 izhaja že neposredno sklicevanje na opcijo, se Državna revizijska komisija tudi ni posebej ukvarjala z vprašanjem, ali je treba sicer katerega izmed institutov po ZJN-2 obravnavati, da ureja opcijo in da torej ZJN-2 temu pojmu daje vsebino posredno.

Iz razpisne dokumentacije obravnavanega javnega naročila torej izhaja, da bo morda naročnik potrebe po storitvi za vzpostavitev in delovanje elektronskega cestninskega sistema za lahka vozila zadovoljil na nek drug način kot s tem naročilom (v okviru katerega morajo ponudniki sicer podati ponudbo tudi za to storitev), vendar pa mu tudi le zaradi tega ni mogoče očitati kršitve pravil javnega naročanja. Če je tudi navedena storitev podvržena pravilom javnega naročanja, bi naročnik kršil pravila javnega naročanja, če bi storitev oddal izvajalcu, ne da bi izvedel ustrezni postopek javnega naročanja ali bi sicer ustrezen postopek javnega naročanja izvedel neustrezno. ZJN-2 od naročnikov tudi ne zahteva, da morajo nabaviti določeno količino storitev, še manj pa, da morajo potrebne storitve nabaviti od konkretnega ponudnika, temveč zahteva, da v primeru, če nabavljajo storitve, pred nabavo izvedejo postopek oddaje naročila.

Naročnik bo pri ocenjevanju ponudb po merilu cena v celoti upošteval tako ponujeno ceno za težka vozila kot tudi ponujeno ceno za obvezno ponudbeno opcijo za lahka vozila, kar pomeni, da strošek te opcije nedvomno (bistveno) vpliva na višino skupne ponujene cene in posledično na izbor najugodnejšega ponudnika. Vendar pa tudi to dejstvo še ne predstavlja kršitve pravil javnega naročanja le zato, ker naročnik naroča in ocenjuje po merilih nekaj, česar morda ne bo naročil. V obravnavanem primeru je namreč možno, da bo naročnik del predmeta, ki ga razpisuje, nabavil že po izvedenem postopku oddaje naročila. Poleg tega so že v ZJN-2 določeni instituti, ki pokažejo, da naročniku dopuščajo, da naročila kljub ocenjevanju ponudb naročila ne odda (npr. odstop od izvedbe naročila po petem odstavku 80. člena ZJN-2).

Vendar pa Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju, da obstaja nevarnost morebitne zlorabe postopka javnega naročanja in diskrecijskega odločanja naročnika v kasnejši fazi postopka javnega naročanja, ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni vnaprej opredelil nobenih jasnih in objektivnih pogojev (torej pogojev, neodvisnih od naročnika in ponudnikov), ki morajo biti izpolnjeni za to, da bo naročnik opcijo za lahka vozila v predvidenem roku treh let po zagonu sistema za težka vozila naročil ali ne.

Iz 4. člena osnutka pogodbe tako izhaja le obveznost izvajalca, da bo na poziv naročnika, na podlagi ponudbe, ki bo predložena že s tem razpisom, izvedel tudi opcijo za lahka vozila, in sicer vzpostavitev in delovanje vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku za lahka vozila na cestah, "če bodo izpolnjeni pogoji za začetek del za vzpostavitev in delovanje vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku za lahka vozila na cestah". Naročnik bo najkasneje v roku treh let od dneva zagona elektronskega cestninskega sistema za težka vozila obvestil izvajalca, če so izpolnjeni navedeni pogoji in ga pozval, da prične z deli. Po preteku treh let od dneva zagona sistema za težka vozila naročnik ni upravičen terjati izvedbo opcije za lahka vozila od izvajalca, prav tako ni dolžan izvajalcu izplačati kakršenkoli znesek zaradi neizvedbe opcije za lahka vozila. Pogodbeni stranki bosta sklenili aneks k pogodbi, kjer bosta natančno opredelili pogodbene obveznosti, vključno s pogodbeno vrednostjo, ki se nanašajo na vzpostavitev in delovanje vzpostavljenega večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku za lahka vozila na cestah. Elementi aneksa so opredeljeni v izvajalčevi ponudbi, dani v okviru javnega razpisa za izbiro izvajalca po odprtem postopku. Ne glede na navedeno pa velja, da določila te pogodbe v delu, ki se nanaša na samo vzpostavitev sistema in delovanje vzpostavljenega sistema, ki veljajo za večstezni elektronski cestninski sistem v prostem prometnem toku za težka vozila na cestah, veljajo tudi za lahka vozila, če določila aneksa ne določajo drugače.

Naročnik je torej vezal naročilo obvezne ponudbene opcije za lahka vozila na izpolnitev (bodočih) pogojev za začetek del za vzpostavitev in delovanje sistema za lahka vozila, katerih pa ni konkretno navedel, s čimer si je dejansko pridržal diskrecijsko pravico odločanja o tem, ali bo opcijo (za lahka vozila) pri izbranemu ponudniku (za težka vozila) naročil ali ne. Navedenemu ne nasprotuje niti naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, ki se pri tem sklicuje na določene pravne akte (Akcijski načrt za uvedbo elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku z dne 2. 6. 2011, Direktivo EU 2004/52/ES in Odločbo Komisije 2009/750/ES). Vendar pa navedeni akti, kar ugotavlja Državna revizijska komisija po vpogledu vanje, nikjer ne določajo obveznosti naročnika, da mora (že) v postopek oddaje javnega naročila za vzpostavitev in delovanje elektronskega cestninskega sistema za težka vozila vključiti tudi obvezno ponudbeno opcijo za lahka vozila brez, da vnaprej opredeli pogoje, pod katerimi bo opcijo naročil. Naročnik se tudi sicer na direktivo sklicuje zgolj zaradi časovnega razporeda izvedbe sistema za težka vozila (ki mora začeti z obratovanjem do oktobra 2012) in lahka vozila (ki mora začeti z obratovanjem do oktobra 2014), medtem ko glede akcijskega načrta navaja, da določa, da je pri snovanju in uvajanju elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku potrebno upoštevati, da morajo biti v letu 2012 v sistem vključena težka vozila, ob razpisu za izvedbo sistema za težka vozila pa se vanj vključi še koriščenje opcije integracije lahkih vozil v sistem v približno dveh letih od implementacije sistema za težka vozila. Zato je uvedba sistema razdeljena v dve fazi, in sicer prvič, za težka vozila in drugič, za lahka vozila. Naročnik izpostavi še krovne cilje uvedbe sistema.

Državna revizijska komisija po vpogledu v akcijski načrt ugotavlja, da ta določa, da bo v prvi fazi uveden elektronski cestninski sistem za vsa vozila na avtocestah in hitrih cestah, v drugi fazi pa se bodo vključila tudi osebna vozila v sistem plačevanja cestnine glede na prevoženo razdaljo. Pri uvajanju elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku je treba upoštevati, da morajo biti v letu 2012 v sistem na avtocestah in hitrih cestah vključena vsa vozila, sistem pa bo moral tovornim vozilom omogočati plačilo cestnine glede na dejansko prevoženo razdaljo, medtem ko bo od razpoložljivih tehnično-organizacijskih zmogljivosti odvisno, ali bodo z navedenim datumom tudi osebna vozila plačevala cestnino glede na prevoženo razdaljo, ali pa bo v vmesnem obdobju 2012-2014 uveden sistem elektronske vinjete (na osnovi že vzpostavljene infrastrukture, potrebne za elektronski cestninski sistem v prostem prometnem toku). V okviru navedenega in skladno z zahtevami razpisa ter usmeritvami naročnika bo izbrani ponudnik cestninjenja v sodelovanju z naročnikom poskrbel za cestninjenje osebnih vozil glede na prevoženo razdaljo. Iz navedenega torej nikjer ne izhaja, na kakšen način mora naročnik oblikovati razpisno dokumentacijo za izbor izvajalca za vzpostavitev in delovanje elektronskega cestninskega sistema za lahka vozila, ampak je to očitno prepuščeno naročniku.

Državna revizijska komisija poudarja, da je določanje predmeta javnega naročila ena najbolj pomembnih nalog naročnika v vsakem postopku oddaje javnega naročila. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s samim predmetom javnega naročila. Tako že iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2), pa tudi, da mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja (prvi odstavek 6. člena ZJN-2).

Pristop naročnika, kot je v konkretnem primeru, da (velik in precej kompleksen) del javnega naročila pridrži za naknadno odločitev o tem, ali ga bo sploh naročil, hkrati pa ponujena cena tega dela naročila (že) predstavlja sestavni (in bistveni) del skupne ponujene cene, ki je podlaga za izbor najugodnejšega ponudnik, po oceni Državne revizijske komisije lahko predstavlja zlorabo pravil javnega naročanja in posledično neenakopravno obravnavo ponudnikov, na kar drugi vlagatelj utemeljeno opozarja v zahtevku za revizijo. Naročnik bi namreč ponudnike lahko diskriminiral v fazi ocenjevanja ponudb, kar se npr. pokaže na primeru, ki ga ponuja drugi vlagatelj, in sicer, da kolikor ponudnik razpolaga s podatkom, ali bo opcija vključena ali ne, posledično optimizira ponudbo. Tako ima večji uspeh na razpisu tisti ponudnik, ki ve, da naročnik opcije za lahka vozila ne bo naročil v tem postopku oddaje javnega naročila, saj lahko potem poda za opcijo nižjo ceno (saj ve, da ne bo predmet naročila), to pa bo imelo občuten vpliv na skupno ponudbeno ceno (ki je sestavljena iz storitev vzpostavitve in delovanja elektronskega cestninskega sistema za težka in lahka vozila) in seveda tudi na izbiro najugodnejšega ponudnika. Po mnenju Državne revizijske komisije bi morebiti drugačen rezultat prinesla oddaja naročila po sklopih, saj je zaključene celote naročila mogoče oddati ločeno, ker se jih tudi ločeno ocenjuje (drugi odstavek 6. člena ZJN-2 in 74. člen ZJN-2), ponudniki pa bi na takšen način bili v bolj enakopravnem položaju, saj nižja cena v sklopu lahkih vozil ne bi vplivala na izbor ponudnika v sklopu težkih vozil.

Hkrati pa je naročnikova zahteva po obvezni ponudbeni opciji, brez vnaprej opredeljenih objektivnih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za naročilo te opcije, sporna tudi z vidika načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2), kar prav tako utemeljeno izpostavlja drugi vlagatelj. Naročnik se bo namreč na podlagi neopredeljenih pogojev in po prejemu ponudb (ko se bo seznanil s ponudbenimi cenami) lahko po prosti presoji odločil, ali bo naročil opcijo ali ne. Posledično ne bo mogoče preveriti objektivnosti njegovega ravnanja in izbora ponudbe za ta del javnega naročila. Najugodnejša ponudba je bila v fazi ocenjevanja po merilu cena, ozko gledano, sicer izbrana na pregleden način, vendar pa bo temeljila na predhodni fazi (določitve dela predmeta naročila), ki ni bila izvedena na pregleden način, saj bo naročnik dokončni (celotni) predmet naročila dejansko določil šele po prejemu ponudb in brez vnaprej opredeljenih objektivnih pogojev.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da je drugi vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je od ponudnikov zahteval, da v ponudbo in ponudbeno ceno kot obvezno opcijo vključijo tudi storitev vzpostavitve in delovanja elektronskega cestninskega sistema za lahka vozila, ne da bi vnaprej opredelil jasne in objektivne pogoje, ali bo opcijo naročil, ravnal v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti javnega naročanja in so s tem povezani revizijski očitki drugega vlagatelja v g) točki zahtevka za revizijo utemeljeni. Državna revizijska komisija ob tem še izpostavlja, da se naročnik pri presoji revizijskih očitkov drugega vlagatelja neutemeljeno sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-287/2011-11 z dne 11. 10. 2011, saj Državna revizijska komisija v tej odločitvi ni odločala o enakih zatrjevanih kršitvah naročnika.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenih kršitvah naročnika odločila, da se zahtevku za revizijo drugega vlagatelja ugodi tako, da se delno razveljavi razpisna dokumentacija postopka predmetnega javnega naročanja, in sicer zahteva naročnika, podana v okviru Priloge 1, da mora biti zavarovanje poklicne odgovornosti dobavitelja in svetovalca na področju tehnologije ter zavarovanje projektantske odgovornost, sklenjeno za zahtevke, podane v času trajanja zavarovanja, ki očitajo napačno dejanje, ki se je zgodilo kadarkoli po 1. 1. 2000. Hkrati je ugotovila naročnikovo kršitev, ker v razpisni dokumentaciji ni opredelil pogojev za naročilo obvezne ponudbene opcije za izvedbo storitev za vzpostavitev in delovanje večsteznega elektronskega cestninskega sistema v prostem prometnem toku na avtocestah in hitrih cestah za lahka vozila.

V preostalem delu je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnila kot neutemeljenega, saj ni ugotovila drugih zatrjevanih kršitev naročnika.

Državna revizijska komisija naročnika, skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN napotuje, da razpisno dokumentacijo v razveljavljenih delih, ob upoštevanju ugotovitev Državne revizijske komisije iz te odločitve, ustrezno spremeni oziroma dopolni, spremembe oziroma dopolnitve pa nato objavi ob upoštevanju določb ZJN-2, pri čemer naj prouči tudi morebitno potrebno podaljšanje roka za prejem ponudb.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Odločitev o stroških prvega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju tretjega odstavka 154. člena ZPP. Državna revizijska komisija je zahtevku za revizijo delno ugodila, pri tem pa je ocenila, da prvi vlagatelj ni uspel samo s sorazmerno majhnim delom svojega zahtevka. Ker v tem delu niso nastali posebni stroški, je Državna revizijska komisija odločila, da mora naročnik povrniti prvemu vlagatelju celotne priglašene stroške v višini vplačane takse 1.500,00 EUR.

Naročnik je dolžan povrniti prvemu vlagatelju stroške v višini 1.500,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških drugega vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN in 154. členu ZPP. Državna revizijska komisija je drugemu vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške za takso v višini 1.500,00 EUR, medtem, ko je priglašene stroške pravnega svetovanja v revizijskem postopku (nagrado v višini 1.400,00 EUR in 20 % DDV) zavrnila, saj drugi vlagatelj teh stroškov z ničemer ni izkazal.

Ker je drugi vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija ocenila, da se drugemu vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku, ki ga ocenjuje na 2/6 (drugi vlagatelj je uspel z zahtevkom za revizijo v dveh zatrjevanih kršitvah, v e) in g) točki zahtevka za revizijo, od skupaj šest zatrjevanih kršitev), povrne 500,00 EUR potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskim in revizijskim postopkom. Državna revizijska komisija je pričetek paricijskega roka za naročnikovo obveznost določila od prejema tega sklepa in ne od odločitve o zahtevku za revizijo ter posledično obrestni del stroškovnega zahtevka priznala za obdobje od poteka navedenega paricijskega roka. Naročnik namreč ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči tudi o njegovi obveznosti povračila stroškov.

Naročnik je dolžan drugemu vlagatelju povrniti stroške v višini 500,00 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 1. 3. 2012

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI, d.o.o., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- SIEMENS, d.o.o., Bratislavska 5, Ljubljana
- TELEKOM SLOVENIJE, d.d., Cigaletova 15, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana