018-024/2012 Ministrstvo za promet, Direkcija RS za ceste

Številka: 018-024/2012-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "PREP RT-929/1409 ODCEP ZA AREH: GRADBENA DELA od km 2+500 do km 4+950" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj HIP PLUS, d.o.o., Vače 103, Vače, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.2.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 21.11.2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika po povrnitvi stroškov postopka pravnega varstva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.5.2011 sprejel sklep o začetku odprtega postopka oddaje javnega naročila "PREP RT-929/1409 ODCEP ZA AREH: GRADBENA DELA od km 2+500 do km 4+950". Javno naročilo je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN4832/2011 z dne 12.5.2011.

Naročnik je dne 20.7.2011 izdal prvo odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, dne 2.8.2011 je izdal spremembo odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, dne 28.10.2011 pa je naročnik izdal še dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 43001-92/2011/39 (905), ki vsebuje zadnjo izmed izdanih odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila. Iz omenjenega dokumenta izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudnikom v skupni ponudbi Cestno podjetje Ptuj, d.d., Zagrebška cesta 49a, Ptuj, Krajnc VNG, Krajnc Igor, s.p., Ulica Žalskega tabora 21, Žalec in Asfalti Ptuj, d.o.o., Žnidaričevo nabrežje 13, Ptuj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Iz dokumenta izhaja še, da je naročnik ugotovil, da ponudba, ki je cenovno sicer ugodnejša od izbrane (t.j. vlagateljeva ponudba - opomba Državne revizijske komisije), ne izpolnjuje vseh pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije in je bila zato izločena kot nepopolna.

Vlagatelj je na naročnika dne 7.11.2011 naslovil zahtevo za vpogled v dokumentacijo postopka ter zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je vlagatelju vpogled v dokumentacijo omogočil dne 10.11.2011, dodatno obrazložitev odločitve pa mu je izdal dne 11.11.2011. Iz slednje izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zato, ker naj ta ne bi izpolnjevala pogoja iz točke 3.1.2.1 razpisne dokumentacije, to je, da je imel gospodarski subjekt v zadnjih treh poslovnih letih povprečni čisti letni prihodek vsaj dvakrat višji, kot je ponudbena vrednost (z DDV) za posel, ki ga prevzema.

Vlagatelj je z vlogo z dne 21.11.2011 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem najprej zatrjuje, da mu je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, ker mu tega ni omogočil na način, ki ga je zahteval vlagatelj - odločil je namreč, da bo vlagatelju dvig kopij dokumentacije omogočen v petih delovnih dneh. V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje popolnost svoje ponudbe. Vlagatelj s tem v zvezi izraža prepričanje, da iz opredelitve pogoja pod točko 3.1.2.1 Navodil ponudnikom izhaja prepričljiva podlaga za ugotovitev, da se besedilo upoštevanja vrednosti "z DDV" nanaša na povprečni čisti letni dohodek in na ponudbeno vrednost. Vlagatelj dalje meni, da je tudi z razumevanjem na podlagi formalne logike edina prepričljiva razlaga ta, da naročnik zahteva primerjavo povprečnega čistega letnega prihodka in ponudbene vrednosti z DDV. Ratio pogoja je po mnenju vlagatelja torej razpoznaven iz njegove ubeseditve, drugačna interpretacija pa ne bi bila niti smiselna niti ne bi omogočala enakovredne primerjave dveh vrednosti. Naročnikovo razumevanje sledeč vlagatelju arbitrarno oži zunanje meje dikcije obravnavanega pogoja v škodo vlagatelju, kar pa je nedopustno, saj nejasna določila razpisa ne morejo iti v škodo ponudniku. Vlagatelj dalje pojasnjuje, da se v skladu z računovodskimi standardi "čisti prihodki" izkazujejo brez DDV, ki se obračuna pri prodaji proizvodov in storitve, to pa je potrebno upoštevati tudi pri primerjavi zneskov povprečnega čistega letnega prihodka in ponudbene vrednosti za posel. Navedeno pomeni, da je potrebno kot osnovo za primerjavo vzeti primerljivo postavko, ki jo predstavlja povprečni čisti letni prihodek v obdobju zadnjih treh poslovnih let z DDV-jem. Ta postavka pa je višja od dvakratnika vlagateljeve ponudbene vrednosti (z DDV), zato je pogoj iz točke 3.1.2.1 izpolnjen. Vlagatelj kot naslednje izpostavlja, da je pri interpretaciji zapisane vsebine spornega pogoja sledil pojasnilom in dosedanji praksi vodje naročnikove službe za javna naročila. Slednji je v doslej izvedenih postopkih ocenil, da je takšno določbo potrebno razumeti na način, da je ponudba, ki dosega pogoj (enkratnika ali večkratnika) povprečnega čistega letnega dohodka z DDV-jem, ustrezna in izpolnjuje pogoj. Vlagatelju zaradi izrecnega zagotovila naročnikovega predstavnika ni jasno, zakaj se sporni pogoj v konkretnem primeru interpretira drugače. Kot naslednje vlagatelj izpostavlja, da je naročnik na tak način interpretiral tudi določila svojih razpisnih dokumentacij v predhodnih postopkih oddaje javnih naročil. Če bi želel naročnik dosedanji izrecno zagotovljen način interpretacije določil razpisne dokumentacije na novo oz. drugače interpretirati, bi moral to zapisati v razpisni dokumentaciji. Ker pa to bilo jasno in izrecno navedeno, dosedanja razlaga razpisne dokumentacije ne more iti v škodo ponudnika, ki je to razumel tako, kot je bila zapisana in v skladu z dosedanjim razumevanjem in prakso naročnika. Po mnenju vlagatelja je naročnik s svojim ravnanjem prekršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov, načelo sorazmernosti ter načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki. Vlagatelj je glede tolmačenja spornega pogoja pridobil tudi strokovno mnenje, ki ga prilaga revizijskemu zahtevku. Vlagatelj tako vztraja, da v celoti izpolnjuje vse naročnikove zahteve. Podrejeno vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ravnal neenakopravno oz. diskriminatorno do vlagatelja, in sicer s tem, ko je kljub bistveno relevantnejšim odstopanjem v ponudbi izbranega ponudnika, kot pa so podana v vlagateljevi, izbranega ponudnika pozval k podaji pojasnila in mu oddal naročilo, vlagateljevo ponudbo pa je izločil. V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj navaja argumente v prid zatrjevani neenakopravni obravnavo ponudnikov ter razloge, zaradi katerih bi po njegovem mnenju ponudba izbranega ponudnika morala biti kot nepopolna izločena iz postopka. Vlagatelj posledično predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, njena dodatna obrazložitev in vsa ostala ravnanja v postopku oddaje javnega naročila ter da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Izbrani ponudnik je dne 30.11.2011 na naročnika naslovil pripravljalno vlogo, v kateri se je izjasnil o vlagateljevih navedbah iz njegovega revizijskega zahtevka. Ob tem je zahteval tudi povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku prvič odločil s sklepom z dne 29.11.2011, s katerim je tega zavrgel, ravno tako pa je zavrgel tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 2.12.2011 vložil pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju njegovega revizijskega zahtevka. V pritožbi je zahteval tudi povrnitev stroškov postopka.

Državna revizijska komisija je dne 21.12.2011 izdala Sklep št. 018-423/2011-6, s katerim je vlagateljevi pritožbi ugodila in je razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka. Ob tem je odločila tudi, da se odločitev o stroških pritožbenega postopka pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku ponovno odločil s sklepom z dne 16.1.2012, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega. Kot neutemeljeno je naročnik zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, ob tem pa je odločil še, da mora vlagatelj izbranemu ponudniku povrniti stroške v višini 980,00 EUR. Naročnik v obrazložitvi sklepa revizijske navedbe, ki se nanašajo na zatrjevane kršitve pri vpogledu v dokumentacijo, zavrača kot neutemeljene. Glede zatrjevane popolnosti vlagateljeve ponudbe naročnik odgovarja, da v točki 3.1.2.1 razpisne dokumentacije ne primerja čistega letnega dohodka (brez DDV), kakor to interpretira vlagatelj, prav tako od vlagatelja ne zahteva 2,5-kratnika vrednosti ponudbe. Naročnik ne primerja dveh po vlagateljevem mnenju neprimerljivih vrednosti; gre za to, da sploh ničesar ne primerja. Predmetno določilo razpisne dokumentacije je sledeč naročniku določno in ne dopušča manevrskega prostora za različne interpretacije. Naročnik v njem natančno določa vrednost čistega letnega prihodka, ki ga mora ponudnik dosegati, da izpolnjuje pogoje za sodelovanje na razpisu. Kot je vlagatelju znano, se čisti letni prihodek prikazuje brez DDV, naročnik pa je določil, da mora ponudnik v povprečju (zadnjih treh let) dosegati najmanj tako visok čisti letni dohodek, kot je njegova dvakratna ponudbena vrednost z vključenim DDV. Gre zgolj za določitev višine čistega letnega dohodka, ne pa za primerjavo dveh zneskov, enega brez DDV in drugega z DDV. Glede na navedeno ni mogoče zaključiti, da se besedilo upoštevanja vrednosti "z DDV" nanaša na povprečni čisti letni prihodek in na ponudbeno vrednost, kot to zmotno interpretira vlagatelj. V nadaljevanju obrazložitve sklepa se naročnik opredeljuje do strokovnega mnenja, ki ga je vlagatelj priložil k svojemu revizijskemu zahtevku. S tem v zvezi ugotavlja, da tudi predloženo mnenje potrjuje, da je določba točke 3.1.2.1 razpisne dokumentacije jasna - iz mnenja namreč izhaja, da se vrednost brez DDV evidentira kot čisti prihodek prodaje, znesek DDV pa kot obveznost do države. Preostala stališča iz mnenja naročnik zavrača. Glede zatrjevane nejasnosti določil razpisne dokumentacije naročnik izpostavlja, da bi moral vlagatelj s tem povezan revizijski zahtevek vložiti pred potekom roka za oddajo ponudb. V tem delu je revizija zato prepozna. V nadaljevanju sklepa naročnik ponovno ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, saj ne izpolnjuje pogoja iz točke 3.1.2.1 - vlagatelj namreč ne dosega zahtevane višine čistega letnega dobička. Glede pojasnil, ki naj bi jih vlagatelju dal vodja naročnikove službe za javna naročila, naročnik odgovarja, da so imeli ponudniki pravico postavljati vprašanja, naročnik pa je na ta odgovarjal preko Portala javnih naročil, Samo takšen način postavljanja vprašanj in odgovorov je pravilen, zakonit in merodajen. Naročnik dodaja, da na predmetno objavo javnega naročila ni prispelo nobeno vprašanje, naročnik pa tako ni dal nobenega odgovora ali pojasnila. Naročnik dalje zavrača tudi navedbe o tem, da naj bi v preteklih postopkih enako določilo razpisne dokumentacije interpretiral drugače. Ob tem dodaja, da tudi v primeru, če bi navedeno držalo, to na predmetni postopek ne bi imelo nobenega vpliva, saj sklicevanje na dosedanjo prakso oziroma interpretacijo nima pravne podlage. Kot slednje s tem v zvezi naročnik zavrača tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na zatrjevano kršitev temeljnih načel javnega naročanja. V nadaljevanju obrazložitve sklepa se naročnik opredeljuje še do revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano kršitev načela enakopravnost med ponudniki in na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Tudi s tem povezane revizijske navedbe označuje za neutemeljene.

Vlagatelj je dne 23.1.2012 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika iz njegove odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku. Ob tem je v postopek priglasil nadaljnje stroške, nastale s postopkom.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 19.1.2012, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Odstopljeno dokumentacijo je dopolnil dne 2.2.2012.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb udeležencev postopka je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku najprej zatrjuje kršitev pravice do vpogleda v ponudbeno in ostalo dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

S tem v zvezi je med vlagateljem in naročnikom nesporno, da je naročnik vlagatelju dne 10.11.2011 omogočil vpogled v zahtevano dokumentacijo ter da mu je istega izročil del zahtevanih fotokopij dokumentacije. Kot sporno pa vlagatelj ocenjuje dejstvo, da mu je naročnik preostale zahtevane kopije dokumentacije izročil šele naknadno. O možnosti njihovega prevzema ga je namreč obvestil dne 14.11.2011, vlagatelj pa jih je prevzel dne 15.11.2011.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim ugotavlja, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ne izkazuje, da mu je ali da bi mu lahko zaradi opisanega ravnanja naročnika, ki ga sam označuje za kršitev predpisov o javnem naročanju, nastala kakršnakoli škoda, za obravnavo s tem povezanih revizijskih navedb pa vlagatelj tako ne izkazuje interesa.
Ne glede na zapisano Državna revizijska komisija pripominja, da je za vlagatelja rok za vložitev revizijskega zahtevka, kot ga določa peti odstavek 25. člen ZPVPJN, skladno z določili tretjega odstavka 79.a člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2) in ob upoštevanju določil drugega odstavka 111. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, pričel teči prvi naslednji dan po tem, ko mu je bila vročena dodatna obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, t.j. dne 15.11.2011. Ker so bile vlagatelju navedenega dne že izročene vse zahtevane fotokopije dokumentacije zadeve, zatrjevana kršitev načela transparentnosti ali vlagateljeve pravice do vpogleda tudi sicer ni podana.


V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje popolnost svoje ponudbe.

Iz naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila (vsebovane v dokumentu z dne 28.10.2011) izhaja naročnikova ugotovitev, da ponudba, ki je cenovno sicer ugodnejša od izbrane (t.j. vlagateljeva ponudba - opomba Državne revizijske komisije), ne izpolnjuje vseh pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije in je bila zato izločena kot nepopolna. Iz izdane dodatne obrazložitve navedene odločitve (dokument z dne 11.11.2011) izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zato, ker naj ta ne bi izpolnjevala pogoja iz točke 3.1.2.1 razpisne dokumentacije, to je, da je imel gospodarski subjekt v zadnjih treh poslovnih letih povprečni čisti letni prihodek vsaj dvakrat višji, kot je ponudbena vrednost (z DDV) za posel, ki ga prevzema.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik med pogoji in merili za izbor ponudb pod točko 3.1.2.1 določil tudi naslednji pogoj za priznanje ekonomsko-finančne sposobnosti:

"Gospodarski subjekt je imel v zadnjih treh poslovnih letih (če posluje manj kot tri leta, v obdobju, odkar posluje) povprečni čisti letni prihodek vsaj dvakrat višji, kot je ponudbena vrednost (z DDV) za posel, ki ga prevzema.

dokazilo: Izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev, skladna s predlogo.

opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (S.BON-1) ali drugo enakovredno dokazilo), iz katerih je razvidno izpolnjevanje tega pogoja."

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej ponudil izvedbo predmetnega javnega naročila po ponudbeni ceni 1.651.517,80 EUR z DDV. Istočasno gre ugotoviti, da je vlagatelj na obrazcu Izjava o izpolnjevanju ekonomsko-finančnih pogojev navedel, da je njegov povprečni čisti letni prihodek v obdobju zadnjih treh poslovnih let znašal 3.043.277,00 EUR.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da povprečni čisti letni prihodek, kot ga vlagatelj navaja v svoji ponudbi, ne dosega zneska 3.303.035,60 EUR, ki predstavlja dvakratnik vlagateljeve ponudbene vrednosti z DDV, iz vlagateljeve ponudbe pa posledično izhaja neizpolnjevanje pogoja pod točko 3.1.2.1 razpisne dokumentacije.

V zvezi z zapisanim Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da vlagatelj, skladno z določili četrtega odstavka 25. člena ZPVPJN, po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne more navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Ker je bil vlagatelju pogoj pod točko 3.1.2.1 razpisne dokumentacije v celoti znan že z dnem dostopnosti razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila prek Portala javnih naročil, vsekakor pa pred potekom roka za oddajo ponudb, bi moral revizijski zahtevek, v katerem bi zatrjeval morebitno spornost tega pogoja, vložiti že pred potekom navedenega roka. Ker tega ni storil, s tem povezanih revizijskih navedb v sedanji fazi postopka oddaje javnega naročila ni več upravičen navajati.

Državna revizijska komisija dalje pritrjuje naročniku v njegovem stališču, da vlagateljevega utemeljevanja njegovega razumevanja določil razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila s sklicevanjem na določila razpisnih dokumentacij drugih postopkov oddaje (drugih) javnih naročil ni mogoče upoštevati. Ponudniki so svoje ponudbe v vsakokratnem postopku oddaje javnega naročila namreč dolžni pripraviti zgolj upoštevajoč zahteve objave in razpisne dokumentacije konkretnega postopka, niti sami niti naročnik pa v okviru postopka oddaje javnega naročila niso v ničemer vezani na interpretacije istih ali istovrstnih zahtev, ki so bile morebiti podane v drugih postopkih oddaje javnih naročil, ki s konkretnim postopkom niso v ničemer povezani. Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje tudi v njegovem stališču, da upoštevno pravno podlago za pripravo ponudb v postopku lahko predstavljajo zgolj pojasnila razpisne dokumentacije, ki so v skladu z določili ZJN-2 objavljena prek Portala javnih naročil, ne pa tudi druge, "neformalne" oblike pojasnil, katerih obstoj v zvezi s konkretnim postopkom oddaje javnega naročila sicer zatrjuje vlagatelj.

Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je vlagatelj v svoji ponudbi nedvomno opredelil znesek njegovega povprečnega čistega letnega prihodka, ki naj se upošteva pri presoji njegove ponudbe, in sicer že navedeni znesek 3.303.035,60 EUR. Naročnik je bil presojo popolnosti vlagateljeve ponudbe posledično upravičen izvesti ob upoštevanju navedenega zneska in brez kakršnihkoli pozivov vlagatelju k njegovi pojasnitvi ali omogočanja teh.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da je med vlagateljem in naročnikom nesporno, da v razpisni dokumentaciji uporabljena besedna zveza "povprečni čisti letni prihodek" predstavlja prihodek brez davka na dodano vrednost (DDV). Navedenemu stališču, ki je skladno tudi s Slovenskim računovodskim standardom 18 (Uradni list RS, št. 118/2005 in sprem.), vlagatelj namreč pritrjuje tako v svojem revizijskem zahtevku (stran 7), kot tudi v strokovnem mnenju, ki ga prilaga zahtevku. Da vlagateljev povprečni čisti letni prihodek (od prodaje) za obdobje zadnjih treh let dejansko znaša 3.303.035,60 EUR (in ne 3.651.932,40 EUR, kot to poskuša prikazati vlagatelj) izhaja tudi iz obrazca S.BON, na katerega se vlagatelj sklicuje v svojem revizijskem zahtevku in ki je del spisovne dokumentacije postopka. Da je vlagatelj tudi ob oddaji ponudbe (za razliko od njegovih kasnejših navedb v revizijskem zahtevku) obravnavni pogoj očitno razumel na način, da bo pri presoji njegovega izpolnjevanja upoštevan znesek povprečnega čistega letnega prihodka, ki ga je v svoji ponudbi navedel tudi sam, to pa je znesek, v katerem ni prikazan DDV, pa izhaja tudi iz dejstva, da vlagatelj v svoji ponudbi pri navedbi zneska povprečnega čistega letnega prihodka v višini 3.303.035,60 EUR ni dodal zapisa "brez DDV" ali drugega podobnega pripisa, kot to sicer ponovno napačno prikazuje v svojem revizijskem zahtevku.

Ob upoštevanju vsega navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nejasnosti ali naročnikove arbitrarne razlage pogoja pod točko 3.1.2.1 razpisne dokumentacije, prav tako pa tudi ne, da bi moral naročnik pri presoji vlagateljevega izpolnjevanja navedenega pogoja namesto v vlagateljevi ponudbi navedenega zneska čistega letnega prihodka v obdobju zadnjih treh poslovnih let, v višini 3.043.277,00 EUR, upoštevati znesek 3.651.932,40 EUR, kolikor naj bi znašal vlagateljev povprečni čisti letni prihodek, če bi bil v njem izkazan tudi 20 % DDV.

Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in s tem nepopolna (16. točka prvega odstavka 23. člena ZJN-2), naročnik pa jo je bil upravičen in dolžan izločiti iz postopka (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Nezakonitosti takšne naročnikove odločitve vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati.


Kot slednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku izpostavlja neenakopravno obravnavanje njega in izbranega ponudnika - zatrjuje namreč, da je v ponudbi izbranega ponudnika več pomanjkljivosti, kljub tem pa naročnik ponudbe omenjenega ponudnika ni izločil.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati oziroma dokazati, da bi z obravnavo s tem povezanih revizijskih navedb lahko dosegel spremembo svojega položaja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v svojem stališču 2. občne seje v letu 2007, objavljenem na spletni strani Državne revizijske komisije, zapisala, da vlagatelju, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepravilna (upoštevaje določbe ZJN-2 smiselno nepopolna), sicer ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, vendar pa ob ugotovitvi zakonitosti naročnikove odločitve, da je vlagateljeva ponudba nepravilna (upoštevaje določbe ZJN-2 smiselno nepopolna), ni izkazan drug element aktivne legitimacije, to je realna stopnja verjetnosti nastanka škode. Državna revizijska komisija je v svojem stališču 2. občne seje v letu 2007 opozorila tudi, da iz sodbe Sodišča Evropskih skupnosti v zadevi št. C-26/03 (Stadt Halle) jasno izhaja, da se pravno varstvo vlagatelja nanaša zgolj na konkretni postopek oddaje javnega naročila, ki se konča z izbiro najugodnejšega ponudnika ali z zavrnitvijo vseh ponudb, v morebitnem novem postopku oddaje (istega) javnega naročila pa je potrebno obstoj aktivne legitimacije presojati znova. Ob upoštevanju prvega odstavka 14. člena ZPVPJN je tako ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila izločena kot nepopolna, v revizijskem postopku pa niso bile ugotovljene kršitve naročnika pri takšni izločitvi, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih dejstev ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne ponudbe (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), jo je treba izločiti oziroma zavrniti (80. člen ZJN-2), kar pomeni, da vlagatelj (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bila v konkretnem postopku oddaje javnega naročila njegova ponudba izbrana kot najugodnejša, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepopolnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

V konkretni zadevi gre v zvezi z vlagateljevim zatrjevanjem neenakopravne obravnave ponudnikov ob upoštevanju predhodno navedenega izpostaviti, da bi moral vlagatelj, če naj bi s takšnimi revizijskimi navedbami uspel, v zahtevku za revizijo izkazati oziroma dokazati, da bi ob enaki obravnavi njegove ponudbe v odnosu do ponudbe izbranega ponudnika tudi njegova ponudba morala biti označena kot popolna - zgolj v tem primeru bi namreč izkazal, da bi mu predmetno javno naročilo moglo in moralo biti dodeljeno. Tega pa vlagatelj ni storil. Vlagatelj namreč v svojem zahtevku za revizijo zatrjuje zgolj kršitve naročnika, ki se nanašajo na vprašanje popolnosti ponudbe izbranega ponudnika iz več razlogov, ki pa niso enaki ali istovrstni razlogu za izločitev vlagateljeve ponudbe. Vlagatelj torej v zvezi s ponudbo izbranega ponudnika dejansko zatrjuje nujnost enake končne posledice (to je ugotovitve o nepopolnosti in izločitve ponudbe izbranega ponudnika), to pa, ob upoštevanju načela enakopravne obravnave ponudnikov in dosedanje ustaljene prakse Državne revizijske komisije, ne zadostuje za meritorno obravnavo zatrjevanih kršitev v tem delu zahtevka za revizijo. Tudi v primeru, če bi bila na podlagi obravnave vlagateljevih revizijskih navedb takšna končna posledica dosežena, vlagatelju v predmetnem postopku oddaje javnega naročila to namreč ne bi moglo biti dodeljeno.

Ker vlagatelj tako ne izkazuje, da mu je ali da bi mu lahko v zvezi z zatrjevano neenakopravno obravnavo ponudnikov v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastala kakršnakoli škoda, mu pravnega interesa za meritorno presojo s tem povezanih revizijskih navedb ni mogoče priznati.


V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati razlogov za predlagano razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 21.11.2011 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva.

Ker vlagateljev revizijski zahtevek ni utemeljen (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, na podlagi določil osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo po povračilu stroškov postopka pravnega varstva (vključno s stroški pritožbenega postopka), zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Povrnitev stroškov postopka je zahteval tudi izbrani ponudnik.

Izbrani ponudnik se ima glede na 11. člen ZPVPJN in drugi odstavek 27. člena ZPVPJN pravico izjasniti o navedbah vlagatelja (tudi s pomočjo odvetnika; prim. drugi odstavek 70. člena ZPVPJN), priglasi pa lahko tudi povrnitev stroškov (šesti odstavek 70. člena ZPVPJN). Vendar je upravičen le do povrnitve potrebnih in ne vsakršnih stroškov (tretji in šesti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija stroškov, ki jih je priglasil izbrani ponudnik, ne priznava za potrebne (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Ocenjuje namreč, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve.

Zahtevo izbranega ponudnika po povrnitvi stroškov postopka pravnega varstva je Državna revizijska komisija, na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, zato zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 20.2.2012


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana,
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana,
- Cestno podjetje Ptuj, d.d., Zagrebška cesta 49a, Ptuj,
- Krajnc VNG, Krajnc Igor, s.p., Ulica Žalskega tabora 21, Žalec,
- Asfalti Ptuj, d.o.o., Žnidaričevo nabrežje 13, Ptuj,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana.