018-025/2012 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-25/2012-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 s sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja javne kanalizacije za komunalne odpadne vode v naselju Podolnica", na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika G. P. KOMGRAD, d.o.o., Devova ulica 18, Ljubljana, in CM CELJE, d.d., Lava 42, Celje, ki ju oba zastopa odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 13. 2. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 01-1000-I-045623/2011 z dne 23. 12. 2011.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11. 10. 2011 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti - druga faza. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 19. 10. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25. 10. 2011, kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov PRENOVA - GRADBENIK, d.o.o., Stanežiče 39, Ljubljana, in NIGRAD, d.o.o., Litijska cesta 259, Ljubljana. Zoper dodelitev naročila je vlagatelj z vlogo z dne 9. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo, ki mu je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-394/2011 z dne 19. 12. 2011 ugodila in razveljavila odločitev o oddaji naročila. Dne 23. 12. 2011 je naročnik sprejel novo odločitev (dokument št. 01-1000-I-045623/2011), iz katere je razvidno, da je postopek zaključil brez izbire, in sicer zato, ker naj ne bi prejel nobene popolne ponudbe.

Zoper naročnikovo odločitev z dne 23. 12. 2011 je vlagatelj z vlogo, ki jo je naročnik prejel dne 10. 1. 2012, vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku navaja, da naročnik njegove ponudbe ne bi smel obravnavati kot nepopolne, saj je iz izjave Probanke, d.d., razvidno, da bo banka izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, plačljivo na prvi poziv, v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti z DDV. Iz izjave o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti je razvidno, da bo banka izdala takšno bančno garancijo, kot je zahtevana v razpisni dokumentaciji. Bančna garancija, plačljiva na prvi poziv, je neodvisna bančna garancija, na podlagi katere banka izpolni svojo obveznost ne glede na to, ali so obveznosti iz temeljnega posla izpolnjene ali ne. Bančne garancije na prvi poziv so nepreklicne in brezpogojne, upravičenec ne nosi nobenega bremena zaradi možnosti zavlačevanja izplačila, navaja vlagatelj, in dodaja, da enako velja tudi za izjavo banke o izdaji garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Obe bančni izjavi sta bili predloženi s strani enega izmed partnerjev v skupni ponudbi, družbe CM Celje, d.d., in v celoti ustrezata zahtevam naročnika. Naročnik zato ponudbe vlagatelja ne bi smel označiti za nepopolno, temveč bi jo moral izbrati kot najugodnejšo. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve z dne 23. 12. 2012, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 12. 1. 2012 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil zato, ker iz nje ni razvidno, da bi se banki obeh ponudnikov zavezali izdati bančni garanciji z vsebino, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji. Iz bančnih garancij namreč v nobenem delu ne izhaja, da bodo bančne garancije nepreklicne, brezpogojne in plačljive na prvi poziv. Naročnik ob tem poudarja, da je svojo odločitev sprejel ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-394/2011-4. Naročnik meni, da izjavi Probanke, d.d., ki ju je predložil vlagatelj, ne vsebujeta vsebine, ki je bila izrecno zahtevana v razpisni dokumentaciji, saj je naročnik zahteval nepreklicnost, brezpogojnost in plačljivost na prvi poziv. Po mnenju naročnika garancija, ki vsebuje klavzulo "na prvi poziv", ni nepogojna garancija, saj je njena pogojenost razvidna iz vsebinskega dela. Kljub izrazu "na prvi poziv" lahko pride do zapletov, če dogovorjeni tekst garancije vsebuje še dodatne pogoje. Tudi garancije na prvi poziv lahko vsebujejo pogoj dokumentarne narave, nekatere garancije pa lahko zahtevajo predložitev potrdila ali sklepa arbitraže ali sodišča. Po mnenju naročnika zato ni nujno, da garancija vsebuje klavzulo "na prvi poziv", da bi imela to lastnost, hkrati pa tudi ni nujno, da je garancija na prvi poziv brezpogojna garancija, saj je brezpogojnost odvisna od formulacije garancije, zaključuje naročnik.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 18. 1. 2012 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 39. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V predmetnem revizijskem postopku je med vlagateljem in naročnikom ponovno spor glede vprašanja ustreznosti izjav o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo posla in garancije za odpravo napak v garancijskem roku. Prvi odstavek 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista, v kateri ponudnik ne izkaže izpolnjevanja pogojev za ugotavljanje sposobnosti (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS), neprimerna pa tista, v kateri ponudnik ne izkaže izpolnjevanja pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolni zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Naročnik mora takšno ponudbo označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih naročnikovih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije in ki tudi nima drugih pomanjkljivosti, naročnik ne sme označiti za nepravilno, neprimerno oz. nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Naročnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahtevo za predložitev izjav bank o izdaji bančnih garancij uvrstil v poglavje ekonomske in finančne sposobnosti (poglavje 3.3 razpisne dokumentacije), kjer je določil:

"Ponudnik mora predložiti izjavo banke, da bo v primeru izbire dane ponudbe izdala nepreklicno in brezpogojno garancijo za dobro izvedbo posla na prvi poziv, v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti z DDV ter nepreklicno in brezpogojno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5 % od skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV. Izjavo banke priloži prilogi 1."

Podobno besedilo je naročnik zapisal tudi v opombo v prilogo 1:

"Ponudnik za to stranjo predloži izjavo banke, da bo v primeru izbire dane ponudbe izdala nepreklicno in brezpogojno garancijo za dobro izvedbo posla, plačljivo na prvi poziv, v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti z DDV ter nepreklicno in brezpogojno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5 % skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV."

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik zahteval predložitev dveh izjav banke, in sicer da bo izdala bančno garancijo za dobro izvedbo posla ter bančno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku. Ob tem je naročnik izrecno zahteval, da se mora banka zavezati izdati garanciji s točno določeno vsebino oz. v točno določeni kvaliteti, saj je predpisal posamezne elemente garancije, med drugim nepreklicnost, brezpogojnost in plačljivost na prvi poziv. To pomeni, da zgolj splošna izjava o pripravljenosti izdaje bančne garancije, ki ne vsebuje zahtevanih elementov, ne zadostuje, saj banka s takšno izjavo ni zavezana izdati bančne garancije z zahtevano vsebino oz. bi bila izdaja ustrezne bančne garancije negotova.

Iz vlagateljeve ponudbe je razvidno, da je vsak izmed partnerjev v skupni ponudbi (G. P. KOMGRAD, d.o.o., in CM CELJE, d.d.) predložil dve izjavi bank, in sicer izjavo o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo posla ter izjavo o izdaji bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku. Partner G. P. KOMGRAD, d.o.o., je predložil dve izjavi banke SKB, d.d., v katerih banka sporoča, da bo "v primeru, če bo prosilec garancije na razpisu izbran kot najugodnejši ponudnik, obravnavala izdajo bančne garancije â?? in sicer na podlagi predložitve ustrezne zahtevane dokumentacije in v skladu s tedaj veljavno poslovno politiko banke". Iz izjav banke SKB, d.d., ki ju je predložil partner G. P. KOMGRAD, d.o.o., je torej razvidno, da ne izpolnjujeta naročnikovih zahtev glede plačila na prvi poziv oz. brezpogojnosti in nepreklicnosti, saj se ta banka ni v ničemer zavezala, da bo vsebina izdanih bančnih garancij v skladu z naročnikovimi zahtevami. Poleg tega je izdaja bančnih garancij s strani banke SKB, d.d., tudi sicer negotova, saj banka ne izjavlja, da bo bančni garanciji izdala, temveč se le zavezuje, da bo njuno izdajo obravnavala in da ju bo izdala le, če bo to v skladu z njeno takratno poslovno politiko.

Ne glede na to, da izjavi banke SKB, d.d., ki ju je predložil partner G. P. KOMGRAD, d.o.o., ne izpolnjujeta naročnikovih zahtev, pa Državna revizijska komisija ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo ugotavlja, da je izjavi banke o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo posla ter bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku predložil tudi drugi izmed partnerjev v ponudbi, družba CM CELJE, d.d. Ta je predložila izjavi banke Probanka, d.d., v katerih banka izjavlja, "da bo naročnik garancije v naši Probanki, d.d., dobil garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, plačljivo na prvi poziv, v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti z DDV in jo bo predložil, če bo izbran kot izvajalec", oz. "da bo naročnik garancije v naši Probanki, d.d., dobil garancijo za odpravo napak v garancijskem roku, plačljivo na prvi poziv, v višini 5 % skupne pogodbene vrednosti z DDV in jo bo predložil, če bo izbran kot izvajalec".

Po vpogledu v izjavi vlagateljeve banke Probanka, d.d., Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni imel podlage, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno. Iz obeh izjav je namreč razvidno, da se banka izrecno zavezuje izdati bančno garancijo, plačljivo na prvi poziv. Čeprav naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, zatrjuje, da garancija, ki vsebuje klavzulo "na prvi poziv", ni nujno tudi brezpogojna garancija, se z naročnikovimi trditvami ni mogoče strinjati. Bančna garancija je kot instrument zavarovanja obveznosti opredeljena v členih 1083 do 1087 Zakona o obligacijskih razmerjih (Uradni list SFRJ, št. 29/1978; v nadaljevanju: ZOR), ki se še vedno uporabljajo na podlagi drugega odstavka 1061. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in spremembe; v nadaljevanju: OZ). Prvi odstavek 1087. člena ZOR določa, da banka v primeru, če bančna garancija vsebuje klavzulo "brez ugovora" ali "na prvi poziv" ali besede z enakim pomenom, ne more uveljavljati proti upravičencu ugovorov, ki jih naročitelj kot dolžnik lahko uveljavlja proti njemu iz zavarovane obveznosti. Bančna garancija na prvi poziv je torej brezpogojna, saj je banka dolžna upravičencu izplačati določen denarni znesek brez ugovorov in pogojevanj, zgolj na podlagi njegovega poziva, pri čemer banka proti upravičencu ne more uveljavljati ugovorov, ki jih ima proti njemu naročnik garancije. Hkrati je bančna garancija na prvi poziv tudi nepreklicna, razen če je v njej preklicnost izrecno navedena. Nepreklicnost pomeni, da banka garancije ne more spreminjati brez predhodnega pristanka vseh udeležencev, poleg tega pa tudi naročnik garancije ne more preklicati naloga za njeno izdajo oz. ga po izdaji garancije ne more več spreminjati. Navedeno pomeni, da je treba v primeru, kadar se banka zaveže izdati bančno garancijo na prvi poziv, upoštevati, da bo izdana brezpogojna garancija, pri čemer se njena nepreklicnost ob odsotnosti klavzule o preklicnosti domneva.

Kot je bilo že zapisano, je iz obeh izjav banke Probanka, d.d., ki ju je v ponudbi predložil vlagatelj, razvidno, da se banka izrecno zavezuje izdati bančno garancijo, plačljivo na prvi poziv, ne da bi izdajo garancije pogojevala s poslovno politiko banke ali kakšnim drugim zadržkom. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da sta izjavi banke Probanka, d.d., o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo posla ter bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku predloženi v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, zaradi česar naročnik ni imel pravne podlage, ko je vlagateljevo ponudbo v tem delu označil za nepopolno in jo izločil iz postopka. Ob tem Državna revizijska komisija glede na navajanja naročnika, da je odločitev sprejel ob upoštevanju sklepa Državne revizijske komisije št. 018-394/2011-4, opozarja, da se je dejansko stanje v tej zadevi razlikovalo od dejanskega stanja v predmetnem revizijskem postopku. V zadevi št. 018-394/2011-4 se je namreč postavilo vprašanje popolnosti ponudbe ponudnika, ki je predložil izjavo banke, da bo v primeru, če bo ponudnik izbran kot najugodnejši, izdala "garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV, z dobo veljavnosti trideset (30) koledarskih dni po pogodbenem roku dokončanja" oz. "garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5% skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV - z rokom veljavnosti, ki je 30 (trideset) dni daljši kot je garancijski rok za solidnost objekta". Iz izjav banke v nobenem delu ni bilo razvidno, da se je banka zavezala izdati bančni garanciji z vsebino, kot jo je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, saj nikjer ni bilo navedeno, da bosta izdani bančni garanciji plačljivi na prvi poziv oz. da bosta nepreklicni in brezpogojni. V predmetnem postopku gre za bistveno drugačno dejansko stanje, saj je vlagatelj predložil izjavi banke, iz katerih izrecno izhaja, da bo banka izdala bančni garanciji na prvi poziv, kar pomeni, da bosta taki bančni garanciji tudi brezpogojni in nepreklicni.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 01-1000-I-045623/2011 z dne 23. 12. 2011.

V skladu s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da v nadaljevanju postopka oddaje predmetnega javnega naročila upošteva ugotovitev Državne revizijske komisije, da ponudbe vlagatelja v delu, ki se nanaša na predložitev izjav banke Probanka, d.d., o izdaji bančne garancije za dobro izvedbo posla ter bančne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, ni mogoče obravnavati kot nepopolne, in sprejme eno izmed odločitev v postopku oddaje javnega naročila, ki so določene v 83. oz. 84. členu ZJNVETPS.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 1.400,00 EUR za odvetniško nagrado, pavšalne izdatke v višini 20,00 EUR po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), 20 % DDV ter stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 10.000,00 EUR.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT - pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 10.000,00 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 10.984,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 13. 2. 2012


predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije




























Vročiti:

- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- v arhiv- tu