018-448/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-448/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Sanacija brežine struge na cesti R2-428/1249 Radmirje - Luče v km 4,80, 7,400; 9,750 in 10,570", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik EHO PROJEKT, d.o.o., Linhartova cesta 9, Ljubljana, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 1. 2. 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev primarni revizijski predlog, kot je razviden iz zahtevka za revizijo z dne 7. 12. 2011, in sicer da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila "Sanacija brežine struge na cesti R2-428/1249 Radmirje - Luče v km 4,80, 7,400; 9,750 in 10,570", se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljev podrejeni revizijski predlog, kot je razviden iz zahtevka za revizijo z dne 7. 12. 2011, in sicer da se razveljavi razpisna dokumentacija v 2. alineji točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe, se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 4. 11. 2011 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o naročilu je naročnik dne 8. 11. 2011 objavil na portalu javnih naročil, pod številko objave JN12704/2011.

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 12. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji med kadrovskimi pogoji zahteval, da mora imeti odgovorni vodja del strokovno izobrazbo in strokovni izpit za odgovornega vodjo del s področja gradbeništva. Po mnenju vlagatelja je ta zahteva nesorazmerna in diskriminatorna, saj je nepotrebna za izvedbo naročila in v nasprotju z zakonodajo. Vlagatelj navaja, da je z enim od svojih zaposlenih kot odgovornim vodjem del, ki ni strokovnjak na področju gradbeništva, temveč na področju gozdarstva, izvedel projektiranje oz. gradnjo 80 do 90 odstotkov vseh tovrstnih objektov na območju Slovenije. Na področju, ki je predmet tega naročila, ima vlagatelj bogate izkušnje in reference, pri čemer je bistveno, da je pri večini projektov kot odgovorni vodja del nastopal D.D., ki je po izobrazbi univerzitetni diplomirani inženir gozdarstva. Tudi za naročnika je vlagatelj že izvajal projekte sanacij brežin, pri katerih je sodeloval D.D., kar kaže na to, da pri tovrstnih projektih ni ustrezna zgolj strokovna izobrazba s področja gradbeništva, temveč je ustrezna tudi strokovna izobrazba s področja gozdarstva. To po mnenju vlagatelja izhaja tudi iz Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS. št. 110/2002 in spremembe; v nadaljevanju: ZGO-1), ki v 77. členu določa, da je odgovorni vodja del lahko posameznik, ki ima pridobljeno univerzitetno izobrazbo gradbene ali druge podobne tehnične stroke z opravljenim strokovnim izpitom za odgovorno vodenje del pri pristojni zbornici in najmanj tremi leti delovnih izkušenj pri gradnjah. Po mnenju vlagatelja gre pri predmetnem naročilu za takšno vrsto del, za katere lahko posameznik s strokovno izobrazbo s področja gozdarstva in strokovnim izpitom opravlja projektiranje. Vlagatelj ob tem pojasnjuje, da ima D.D. opravljen strokovni izpit za odgovornega vodjo del in je vpisan v IZS. To po mnenju vlagatelja pomeni, da sporni pogoj ni objektivno opravičljiv, saj ga ZGO-1 za izvedbo predmetnega projekta ne zahteva oz. dopušča, da funkcijo odgovornega vodje del opravljajo tudi posamezniki z izobrazbo druge podobne smeri, naročnik pa z njegovo določitvijo krši temeljna načela javnega naročanja. Vlagatelj še navaja, da bi odgovornega vodjo del, ki bi ustrezal spornim zahtevam, sicer lahko zagotovil s sodelovanjem z drugim gospodarskim subjektom, vendar pa bi bilo to povezano s tveganji in dodatnimi stroški. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka, podrejeno pa, da se razveljavi razpisna dokumentacija v 2. alineji točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih v postopku pravnega varstva.

Naročnik je dne 20. 12. 2011 s sklepom št. 43001-197/2011/10 zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je predmetno naročilo v projektni dokumentaciji označeno kot zahteven objekt. Za izvedbo celotnega naročila ne zadošča le usposobljenost za montažo varovalnih podajnih ograj za zaustavitev skal z visoko kinetično energijo in sidranje mrež, temveč je pomembno poznavanje geologije, tehnologije betona in tehnologije globokega sidranja montažnih elementov. To pa lahko obvladuje le odgovorni vodja del s strokovno izobrazbo in strokovnim izpitom za odgovornega vodjo del s področja gradbeništva. Naročnik navaja, da ZGO-1 določa le minimum zahtev, zato je naročnik v razpisni dokumentaciji opredelil pogoje, ki so nujni za uspešno izvedbo predmetnega javnega naročila. Dejstvo, da vlagatelj ne izpolnjuje pogoja, ne pomeni, da je naročnik kršil zakon, saj je dejstvo, da nekateri ponudniki pogoje izpolnjujejo, nekateri pa ne. Naročnik je s tem pogojem želel zagotoviti kakovostno izvedbo, zato je določil pogoje, ki pa so vedno izključevalni. Če ima ponudnik, ki pogojev ne izpolnjuje, interes za dodelitev naročila, lahko pogoje izpolni tako, da se poveže s poslovnimi partnerji. Tudi sicer naročnik meni, da strokovnjak s področja gozdarstva ne more kakovostno obvladovati del iz področja gradbeništva, če za to nima opravljenih ustreznih strokovnih izpitov. Glede preteklih razpisov naročnik navaja, da je res dopustil, da funkcijo odgovornega vodje del opravlja tudi oseba z izobrazbo druge tehnične smeri, vendar je ugotovil, da je za kvalitetno izvedbo treba postaviti strokovnjaka s področja gradbeništva. Naročnik ob tem tudi navaja, da izpita za odgovornega vodjo del iz področja gradbeništva in gozdarstva nista identična. Posameznik ima pridobljen status pooblaščenega inženirja le iz enega področja, pri čemer ima pravico nastopati na tem področju. Po mnenju naročnika pogoj velja za vse ponudnike enako, povezovanje poslovnih partnerjev pa je predvideno v samem zakonu in je običajno v poslovnem svetu.







Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 22. 12. 2011 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 27. 12. 2011 opredelil do navedb naročnika. V vlogi vlagatelj odgovarja na posamezne naročnikove navedbe in navaja, da v celoti vztraja pri zahtevku za revizijo.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik kadrovski pogoj iz točke 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe določil v skladu s pravili javnega naročanja. Izhodišče za določanje kadrovske sposobnosti predstavlja 45. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2), ki v drugem odstavku določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje kadrovske sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga (med drugim) na naslednje načine:

- z navedbo tehničnega osebja ali strokovnih organov, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, ne glede na to, ali so zaposleni pri gospodarskemu subjektu oziroma zanj opravljajo ali bodo opravljali dela, zlasti pa tistih, ki so odgovorni za nadzor kakovosti (točka b) drugega odstavka 45. člena ZJN-2),
- z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje (točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

ZJN-2 v tem členu določa le možne načine izkazovanja kadrovske sposobnosti, medtem ko mora vsebino pogojev in zahtevano raven usposobljenosti določiti naročnik, upoštevaje pri tem kompleksnost predmeta javnega naročila in njegove značilnosti. Naročnik pri tem ni povsem avtonomen, saj ga omejujejo pravila javnega naročanja, primarno izražena skozi temeljna načela. Naročnik v skladu s prvim odstavkom 7. člena ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju s tem zakonom, pri izvajanju javnega naročanja pa mora ravnati v skladu s predpisi o varstvu oziroma preprečevanju omejevanja konkurence. Prvi in drugi odstavek 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) določata, da mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik, ali drugo diskriminacijo. V skladu z 10. členom ZJN-2 (načelo sorazmernosti) mora naročnik javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Načelo sorazmernosti je izraženo tudi v drugem odstavku 45. člena ZJN-2, iz katerega, kot je bilo že zapisano, izhaja, da mora naročnik pri določanju kadrovskih zahtev upoštevati naravo, količino ali pomembnost gradnje.

Iz citiranih določil izhaja, da morajo biti pogoji kadrovske usposobljenosti oblikovani na način, ki zagotavlja enakopravno obravnavo vseh ponudnikov in pošteno konkurenco v postopku pridobivanja naročila. Zagotavljanje enakopravne obravnave ne pomeni, da mora naročnik svoje zahteve oblikovati tako, da sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila omogoči prav vsem ponudnikom na relevantnem trgu. Naročnik namreč prav z določanjem posameznih pogojev ponudnike razvrsti na tiste, ki zahteve izpolnjujejo in zato lahko sodelujejo v postopku, ter tiste, ki ene ali več posameznih zahtev ne izpolnjujejo in zato v postopku ne morejo sodelovati. Naročniki so v postopkih oddaje javnih naročil upravičeni postavljati pogoje, ki imajo za posledico omejevanje kroga potencialnih ponudnikov za izvedbo javnega naročila oziroma njihovo razlikovanje, vendar pa sta takšno omejevanje potencialnih ponudnikov in njihova diferenciacija dopustna le iz razlogov, ki so za javno naročilo bistveni, oziroma le na podlagi okoliščin, ki so objektivno opravičljive. Ob tem mora naročnik poleg načela enakopravne obravnave ponudnikov upoštevati tudi načelo sorazmernosti, kar pomeni, da mora vsebino pogojev prilagoditi značilnostim in naravi javnega naročila. Z drugimi besedami: naročnik lahko določi le tiste zahteve, ki so povezane z javnim naročilom in ki zagotavljajo, da bo ponudnik, ki bo izkazal njihovo izpolnjevanje, usposobljen za kvalitetno izvedbo javnega naročila.

Naročnik je v točki 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe (Kadrovske zmogljivosti) določil naslednjo zahtevo:

"Ponudnik mora zagotoviti odgovornega vodjo del in po potrebi odgovorne vodje posameznih del (strojniška, elektro, â?? dela), ki izpolnjujejo naslednje zahteve:

- strokovna izobrazba in strokovni izpit za odgovornega vodjo del s področja gradbeništva
- strokovna izobrazba in strokovni izpit za odgovornega vodjo posameznih del s področja, ki ga prevzema v ponudbi
- vpisan v imenik pristojne poklicne zbornice, kot pooblaščena oseba
- v zadnjih desetih letih pred objavo tega naročila odgovorni vodja del pri najmanj enem istovrstnem in po obsegu primerljivem poslu kot ga prevzema v ponudbi.

dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: odgovorni vodja del, odgovorni vodja posameznih del), navedeni skladno s predlogo.

opomba: Iz opisa referenčnega dela odgovornega vodje del mora biti razvidno, da gre za istovrsten posel, kot so dela, ki jih prevzema. Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazilo o zagotovitvi odgovornega vodje del (dokazilo o zaposlitvi, pogodbo ali drug enakovreden dokument) ter dokazilo o opravljenem strokovnem izpitu in referenčnem delu."

Na vprašanje enega izmed ponudnikov na portalu javnih naročil (datum objave 30. 11. 2011), ali bo naročnik spremenil citirani pogoj in dopustil, da ima odgovorni vodja del tudi izobrazbo gozdarske smeri, je naročnik odgovoril, da v predmetnem javnem naročilu ne bo spreminjal zahtev točke 3.1.4 Kadrovske zmogljivosti.

Kot navaja sam vlagatelj v vlogi z dne 27. 12. 2011, je med njim in naročnikom pravzaprav spor glede vprašanja, na katero področje oz. v katero stroko sodijo dela, ki so predmet javnega naročila. Medtem ko vlagatelj zatrjuje, da gre pri predmetnem naročilu za takšno vrsto del, za katero lahko funkcijo odgovornega vodje del opravlja tudi posameznik s strokovno izobrazbo s področja gozdarstva, naročnik nasprotno navaja, da razpisana dela obvladuje le odgovorni vodja del s strokovno izobrazbo in strokovnim izpitom za odgovornega vodjo del s področja gradbeništva.

Z vlagateljem se ni mogoče strinjati. Naročnik je predmet naročila opredelil že v objavi javnega naročila, in sicer kot sanacijo brežine "Struge" na cesti Radmirje - Luče, pri čemer je naročilo uvrstil med javno naročilo gradenj. V skladu s 7. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je javno naročilo gradenj definirano kot tisto javno naročilo, katerega predmet je bodisi izvajanje bodisi projektiranje in izvajanje gradenj, ki so povezane z eno od dejavnosti iz Seznama dejavnosti na področju gradenj ali gradnja ali izvedba ene od dejavnosti na področju gradenj in ki ustreza zahtevam, ki jih določi naročnik. "Gradnja" je v skladu z definicijo ZJN-2 rezultat dejavnosti iz te točke, ki predstavlja gospodarsko in tehnično funkcionalno celoto. V točki II.1.6 objave predmetnega javnega naročila je naročnik zapisal, da gre za zemeljska dela, ki jih je specificiral v specifikaciji naročila. Iz specifikacije je razvidno, da predmetno javno naročilo sestavljajo naslednji sklopi del: preddela (geodetska dela, čiščenje terena, omejitve prometa, postavitev začasnih objektov), zemeljska dela (izkopi. ureditev planuma, nasipi, zasipi, klini, posteljica in glinasti naboj, humuiziranje, montaža in sidranje mrež z vrvnimi ojačitvami), odvodnjavanje, gradbena in obrtniška dela, oprema cest in tuje storitve (projektantski nadzor, geotehnični nadzor). Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je predmetno naročilo nedvomno sestavljeno iz gradbenih del, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, da je naročnik kršil določila ZJN-2, ko je zahteval, da mora odgovorni vodja del imeti strokovno izobrazbo in strokovni izpit za odgovornega vodjo del s področja gradbeništva. Po mnenju Državne revizijske komisije je obravnavani pogoj povezan s predmetom javnega naročila, saj gre za gradnjo, poleg tega pa tudi za zahteven objekt, katerega obvladovanje zahteva posebna znanja s področja gradbeništva. Naročnik je zato imel utemeljene razloge, da je za odgovornega vodjo del zahteval osebo s strokovno izobrazbo s področja gradbeništva. Res je sicer, da ZGO-1 v 77. členu dopušča, da ima odgovorni vodja del za zahtevne objekte tudi univerzitetno izobrazbo druge (gradbeni podobne) tehnične smeri. Vendar Državna revizijska komisija opozarja, da ZJN-2 naročnikom dopušča, da zahtevajo določeno stopnjo izobrazbene in strokovne kvalifikacije odgovornega vodje del (točka e) drugega odstavka 45. člena ZJN-2), pri čemer lahko zahtevajo tudi strožje pogoje, kot so sicer določeni v predpisih o graditvi objektov, če imajo za to utemeljene in opravičljive razloge. Kot je bilo že zapisano, v predmetnem postopku takšni razlogi izhajajo iz dejstva, da naročnik naroča gradbena dela na zahtevnem objektu. Poleg tega pa se je mogoče strinjati z naročnikom tudi v delu, kjer navaja, da univerzitetna izobrazba gozdarske smeri ni primerljiva z univerzitetno izobrazbo gradbene smeri, saj se študijski programi in pridobljena znanja nedvomno razlikujejo.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da ga točka 3.1.4 Navodil za pripravo ponudbe sili v tvegano sodelovanje s ponudbenimi partnerji ali podizvajalci. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija pojasnjuje, da lahko v skladu s tretjim odstavkom 4. člena ZJN-2 skupine gospodarskih subjektov predložijo ponudbo ali se prijavijo za kandidate, pri čemer naročnik od teh skupin ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršno koli pravno formalno obliko. Od izbrane skupine lahko za izvedbo naročila zahteva le predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (na primer pogodbe o sodelovanju), če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila. Ta določba preprečuje formalno pravno povezovanje gospodarskih subjektov, saj ponudnikom omogoča, da predložijo ponudbo kot skupina gospodarskih subjektov, ki združuje kapacitete z namenom izkazovanja sposobnosti za izvedbo javnega naročila. Ob tem je treba opozoriti tudi na določilo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, ki določa, da se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. To določilo ponudnikom omogoča, da se sklicujejo na zmogljivosti (tudi kadrovske) drugih gospodarskih subjektov celo v primeru, če ti ne sodelujejo v ponudbi ne kot skupni ponudniki ne kot podizvajalci. Edini pogoj za dopustnost sklicevanja na kapacitete tretjih je predložitev dokazila (npr. sporazuma s pravno ali fizično osebo), da bo imel ponudnik te kapacitete dejansko na voljo v primeru pridobitve naročila.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo, tako v primarnem kot tudi v podrejenem delu, zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker je zahtevek za revizijo neutemeljen, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v postopku.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 1. 2. 2012


predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška 19, Ljubljana
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana
- arhiv