018-003/2012 Občina Rogašovci

Številka: 018-003/2012-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izgradnja kanalizacije v Občini Rogašovci - 1. faza" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba SGP POMGRAD d.d., Bakovska ulica 31, Murska Sobota, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Rogašovci, Rogašovci 14b, Rogašovci (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.1.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 1.12.2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 7.10.2011 na Portalu javnih naročil, pod štev. objave JN11488/2011 objavil javno naročilo"Izgradnja kanalizacije v Občini Rogašovci - 1. faza". Dne 21.11.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. JN 430-8/2011-Ob, s katero je odločil, da se predmetno naročilo odda ponudniku Indrast d.o.o., Lackova cesta 35, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 1.12.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je dne 28.11.2011 opravil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovil, da je izbrani ponudnik podal nepopolno ponudbo. Po vlagateljevih trditvah iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je predložil pogodbo o sodelovanju z izvajalcem PLANINC gradbeni inženiring Lucija Planinc s.p., iz katere izhaja, da se izvajalec s to pogodbo obvezuje izvršiti dela v obsegu in kakovosti, ki je razvidna iz izvajalčeve ponudbe in v skladu s to pogodbo. Po vlagateljevem stališču gre pri navedenem v resnici za podizvajalca, ki pa ga izbrani ponudnik v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije ni prijavil. Izbrani ponudnik za pravni subjekt ni predložil zahtevanih dokazil, s čimer po vlagateljevem mnenju zavaja naročnika in ne izpolnjuje zahtevanih pogojev. Naročnik bi po vlagateljevem mnenju moral iz navedenega razloga ponudbo izbranega ponudnika označiti kot nepopolno in jo izločiti iz nadaljnjega postopka javnega naročanja. Poleg tega pa izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah tudi ni izpolnil pogoja iz poglavja 2.2.4 Tehnične in kadrovske sposobnosti, označenega s točko 13, saj izbrani ponudnik odgovornega vodjo del nima zaposlenega, prav tako pa ni predložil pogodbe z navedeno osebo, ki je imenovana za odgovornega vodjo del. Pogodba, ki jo je izbrani ponudnik sklenil z izvajalcem PLANINC gradbeni inženiring Lucija Planinc s.p., po vlagateljevem mnenju naročnikovemu pogoju ne zadosti, saj je naročnik nedvoumno in jasno zapisal, da mora imeti ponudnik sklenjeno pogodbeno razmerje. Tako bi moral izbrani ponudnik za izpolnjevanje navedenega pogoja predložiti pogodbo, ki jo je sklenil z P.S. kot odgovornim vodjem del. Naročnik pa bi po vlagateljevem stališču moral tudi iz tega razloga ponudbo izbranega ponudnika označiti za nepopolno. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikovo obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 21.11.2011, št. JN 430-8/2011-Ob in mu povrne stroške postopka.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 9.12.2011 izjasnil o vlagateljevih navedbah in pojasnil, da ima s Planinc gradbeni inženiring Lucija Planinc s.p. sklenjeno dolgoročno pogodbo o sodelovanju. Pri tem s kooperantom za posamezne pridobljene posle ne sklepa dodatnih pogodb, saj so vsa pogodbena razmerja s pogodbo o poslovnem sodelovanju natančno opredeljena. Ker pa je bilo v razpisni dokumentaciji zahtevano, da se priloži pogodba o pogodbenem razmerju z odgovornim vodjem del, je izbrani ponudnik ob že sklenjeni pogodbi o sodelovanju sklenil še dodatno pogodbo za dotični posel, da bi zadostil naročnikovim zahtevam.

Naročnik je dne 22.12.2011 sprejel odločitev, št. JN 430-8/2011-revizija_sklep, s katero je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da vlagateljeve navedbe ne držijo, kajti iz predložene pogodbe izbranega ponudnika "Pogodba o sodelovanju" izhaja, da gre v predmetnem postopku za podjetnika, ki je po Zakonu o gospodarskih družbah fizična oseba in v tem primeru ne gre za podizvajalca. Poleg tega je imenovani odgovorni vodja del zakoniti zastopnik, ki lahko Planinc gradbeni inženiring Lucija Planinc s.p. Miklavž na Dravskem polju tudi neomejeno zastopa. Po predmetni pogodbi je odgovorni vodja del posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost posameznih del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje in ne odgovarja naročniku, zaradi česar po naročnikovem mnenju ni podizvajalec. V obravnavnem primeru gre za najeto delavno silo, s katero pa ima izbrani podpisano pogodbo o dolgoročnem sodelovanju, na podlagi česar naročnik zaključuje, da v obravnavanem primeru ne gre za podizvajalca, temveč za fizično osebo. Izvajalec Planinc gradbeni inženiring Lucija Planinc s.p. po naročnikovih navedbah izbranemu ponudniku po splošni pogodbi zagotavlja strokovno usposobljeno osebo z vsemi dokazili o ustrezni strokovni usposobljenosti za opravljanje najbolj zahtevnih del- nadzora. Ker gre v tem primeru za sklenjeno splošno pogodbo med izbranim ponudnik in njegovim izvajalcem, katere predmet je le posredno povezan s predmetom naročila, se Planinc gradbeni inženiring Lucija Planinc s.p. po naročnikovem stališču ne obravnava kot podizvajalec. Naročnik slednje izpostavlja tudi z dejstvom, da v popisih del, ki podrobneje določajo predmet javnega naročila, ni ovrednoteno delo oz. postavka "storitev odgovornega vodja del". Po naročnikovem stališču gre za zakup delovne sile, ki je s predmetom javnega naročila povezana le posredno, zato naročnik omenjenega izvajalca ni ovrednotil kot podizvajalca, saj neposrednih izplačil, kot so zahtevana, imenovanemu odgovorni vodji del ne more izvršiti, ker njegovo delo v predmetu javnega naročanja ni ovrednoteno. Pri tem naročnik prav tako zavrača vlagateljev očitek, da izbrani ponudnik odgovornega vodje del nima zaposlenega, niti nima z njim sklenjen pogodbe. Izbrani ponudnik je predložil sklenjeno pogodbeno razmerje z navedeno fizično osebo, pri tem pa iz ZGD natančno izhaja, da prokura upravičuje za vsa pravna dejanja, ki spadajo v pravno sposobnost družbe. Torej po naročnikovih navedbah v konkretnem primeru ni bilo potrebno izbranemu ponudniku še posebej sklepati pogodbe z imenovanim odgovornim vodjem del. Naročnik poudarja, da ima izbrani ponudnik sklenjeno dolgoročno pogodbeno razmerje "Pogodba o sodelovanju". V pogodbi imenovani koordinator, P.S., pa je tudi zakonit zastopnik samostojnega podjetnika, ki je dolgoročno pogodbo tudi podpisal, kar je razvidno tudi iz podatkov AJPES. Naročnik na podlagi navednega zaključuje, da ima imenovani odgovorni vodja del z izbranim izvajalcem del sklenjeno ustrezno pogodbo, katere predmet je imenovanje odgovornega vodjo del izgradnje čistilne naprave Sv. Jurij in Pertoča. Poleg tega se je izbrani ponudnik v predloženi ponudbi v razmerju do naročnika zavezal opraviti storitev v celoti, zaradi česar Planinc gradbeni inženiring Lucija Planinc s.p. ni moč obravnavati kot podizvajalca. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil.

Naročnik je z dopisom, z dne 29.12.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 4.1.2012, skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je dne 5.1.2012 na Državno revizijsko komisijo naslovil pripravljalno vlogo, kjer se je opredelil do naročnikovih navedb.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri pregledu in ocenjevanju ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer v Pogodbo v sodelovanju z dne 21.10.2011, v Pogodbo o sodelovanju z dne 9.6.2011. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba prvega odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba" je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi kot odgovornega vodjo del navedel osebo P.S. Slednji je na podlagi 13 b) točke razpisne dokumentacije iz 2.2.4 Poglavja Tehnične in kadrovske sposobnosti moral imeti ustrezne reference (iz gradnje čistilnih naprav ter dobave in vgradnje opreme za čistilno napravo-ne glede na tip opreme) v zadnjih treh letih na najmanj enem objektu v višini vsaj 200.000,00 EUR (brez DDV) in pri tem izpolnjevati zakonske pogoje za odgovornega vodjo del. Iz razpisne dokumentacije nadalje še izhaja, da mora imeti ponudnik omenjenega odgovornega vodjo del zaposlenega. V primeru, da odgovorni vodja del ni zaposlen pri ponudniku, pa razpisna dokumentacija določa: "â??,mora ponudnik z navedeno osebo imeti sklenjeno pogodbeno razmerje, ki izpolnjuje zakonske pogoje za odgovorno vodjo del. Dokazilo: izjava o referencah odgovornega vodje del, dokazilo o izobrazbi, Potrdili in fotokopija pogodbe v primeru pogodbene zaposlitve. (OBR.10/1), (OBR.10/2), (OBR.10a), in (OBR.10b)." Iz predložne spisovne dokumentacije izhaja, da v ponudbi navedeni odgovorni vodja del P.S. pri izbranem ponudniku ni zaposlen, kar je med obema strankama v obravnavanem primeru tudi nesporno. Je pa izbrani ponudnik za odgovornega vodjo del v ponudbi kot dokaz za sklenjeno pogodbeno razmerje, predložil Pogodbo o sodelovanju z dne 21.10.2011, sklenjeno med izbranim ponudnikom in izvajalcem PLANINC gradbeni inženiring, Lucija PLANINC s.p., za katero pa vlagatelj zatrjuje, da je neustrezna in naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije ne zadostuje.
V konkretnem primeru tako med strankama ostaja sporno, ali bi moral biti izvajalec Lucija PLANINC s.p. v ponudbi izbranega ponudnika naveden kot podizvajalec in ali pogodba o sodelovanju (sklenjena med izvajalcem gradbenim inženiringom, Lucija PLANINC s.p. in izbranim ponudnikom) zadostuje naročnikovi zahtevi po predložitvi pogodbe, v primeru ko odgovorni vodja del pri izbranem ponudniku ni zaposlen. Da bi Državna revizijska komisija odgovorila na omenjeni vprašanji, je vpogledala v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika, in sicer v obrazec OBR-10/2 in OBR-10b in ugotovila, da v ponudbi izbranega ponudnika kot odgovorni vodja del nastopa oseba P.S. kot fizična oseba in ne PLANINC gradbeni inženiring, Lucija PLANINC s.p., kakor to skuša prikazati vlagatelj. Namreč kot odgovorni vodja del lahko na podlagi 4.3.2. točke prvega odstavka 2. člena Zakon o graditvi objektov (ZGO-1) (Uradni list RS, št. 110/2002) nastopa le fizična oseba, saj je po omenjeni določbi definiran odgovorni vodja del kot posameznik, ki izvajalcu odgovarja za skladnost vseh del pri gradnji s projektno dokumentacijo, na podlagi katere je bilo izdano gradbeno dovoljenje, gradbenimi predpisi in predpisi s področja zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu na gradbiščih. Podjetje PLANINC gradbeni inženiring, Lucija PLANINC s.p. v konkretnem primeru nastopa le kot posrednik delovne sile, kakor to pravilno v svojem sklepu navaja tudi naročnik in ne kot izvajalec gradnje v smislu definicije javnega naročila gradnje 7. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Slednje potrjuje tudi sklenjena Pogodba o sodelovanju z dne 21.10.2011 med izbranim ponudnikom in izvajalcem PLANINC gradbeni inženiring, Lucija PLANINC s.p., ki v 3. členu določa, da je predmet pogodbe zagotovitev kadra, in sicer odgovornega vodjo del za izgradnjo čistilne naprave P.S., kakor je to v nadaljevanju razvidno tudi iz 4. člena pogodbe. Omenjeno podjetje se v ponudbi izbranega ponudnika pojavlja zgolj iz razloga, ker je izbrani ponudnik želel zadostiti naročnikovim zahtevam po predložitvi pogodbe, v primeru ko v ponudbi nastopa odgovorni vodja del, ki pri ponudniku ni zaposlen, ne pa v smislu izvajanja del, ki so predmet obravnavanega naročila. Kot je bilo že rečeno kot odgovorni vodja del je v ponudbi izbranega ponudnika določen P.S., ki pa nastopa kot fizična oseba, ki ni gospodarski subjekt, zato o podizvajalcu v smislu definicije iz 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 v konkretnem primeru ni mogoče govoriti (podobno stališče je Državna revizijska komisija glede odgovornega vodje del že zavzela v zadevi 018-91/2011 in 018-135/2011). Kajti po omenjeni določbi je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Po določbah ZGO-1 pa lahko delo odgovornega vodje del opravlja zgolj posameznik kot fizična oseba. Na podlagi navedenega zato ni mogoče slediti vlagateljevemu stališču, da bi moral izbrani ponudnik v svoji ponudbi navesti kot podizvajalca tudi odgovornega vodjo del, ki sicer nastopa kot delovna kapaciteta podjetja PLANINC gradbeni inženiring, Lucija PLANINC s.p., kajti iz ponudbene dokumentacije (in sicer iz pogodbe o sodelovanju z dne 21.10.2011, sklenjene med izbranim ponudnikom in izvajalcem PLANINC gradbeni inženiring, Lucija PLANINC s.p., kakor tudi iz obrazca reference OBR-10b, izpolnjenega za P.S.) izhaja, da bo v konkretnem primeru odgovorni vodja del oseba P.S.


Državna revizijska komisija pa je v nadaljevanju tudi presojala, ali predložena pogodba o sodelovanju, ki je sklenjena med izbranim ponudnikom in s podjetjem PLANINC gradbeni inženiringom, Lucija PLANINC s.p. izpolnjuje naročnikove zahteve iz 13. točke razpisne dokumentacije 2.2.4. poglavja Tehnične in kadrovske sposobnosti. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v razpisno dokumentacijo ugotavlja, da si je naročnik v konkretnem primeru z določbo, da v primeru če odgovorni vodja del pri ponudniku ni zaposlen, mora imeti z njim sklenjeno pogodbeno razmerje, želel zagotoviti, da bo izbrani ponudnik pri izvedbi predmetnega javnega naročila omenjeno strokovno osebo imel na voljo. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni jasno konkretiziral, kakšne vrste pogodbeno razmerje mora biti sklenjeno za izpolnitev omenjenega pogoja, kakor tudi ni izključil možnosti sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih, ki jo kot možnost za izpolnjevanje tehnične in kadrovske sposobnosti predvidevata ZJN-2 v določbi tretjega odstavka 45. člena in sodna praksa Sodišča Evropske unije (sodba C-176/98 Holst Italia). Na podlagi omenjene določbe se lahko gospodarski subjekt, kadar je to primerno, za posamezno naročilo tudi sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo lahko na primer šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen. Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v predloženo Pogodbo o sodelovanju, ki je sklenjena med izbranim ponudnikom in podjetjem PLANINC gradbeni inženiring, Lucija PLANINC s.p., ne pa z P.S., ocenjuje, da omenjena pogodba predstavlja dokazilo, da bo izbrani ponudnik pri izvajanju predmetnega javnega naročila imel na voljo kapacitete omenjenega podjetja, s čimer izbrani ponudnik izpolnjuje zakonske pogoje za sklicevanje na kapacitete drugega, ter s tem svojo tehnično in kadrovsko usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila, kot je bilo to v razpisni dokumentaciji zahtevano. Državna revizijska komisija se pri tem ni spuščala v presojo, ali v ponudbi izbranega ponudnika navedeni P.S. izpolnjuje zahtevane pogoje za odgovornega vodja del, ker slednje ni predmet spora obravnavanega revizijskega postopka. Iz zgoraj obravnavanega razloga Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru zaključuje, da je naročnik postopal pravilno, ko na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ponudbe izbranega ponudnika ni kot nepravilne izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 26.1.2012
Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, Ljubljana,
- Občina Rogašovci, Rogašovci 14b, Rogašovci,
- Indrast d.o.o., Lackova cesta 35, Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.