018-405/2011 Splošna bolnišnica Celje

Številka: 018-405/2011-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in 60/2011 - ZTP-D; v nadaljnjem besedilu: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek-šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila "Dobava dializnega materiala in dialize CAPD" v sklopu številka 2, poimenovanem "Dializatorji sintetična necelulozna membrana (polisulfon), proizvedeni po nanotehnologiji, sterilizirani z gama žarki", ter sklopu številka 6, poimenovanem "Dializatorji sintetična necelulozna membrana (polisulfon) primerni za visokopretočno hemodiafiltracijo/hemofiltracijo izdelani po nanotehnologiji, sterilizirani z vodno paro", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MEDINOVA, d. o. o., Jurčkova cesta 229, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katerega zastopa odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova ulica 11, Ljubljana, zoper ravnanje naročnika SPLOšNA BOLNIšNICA CELJE, Oblakova ulica 5, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 24. januarja 2012

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 07. novembra 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25. avgusta 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za dobavo dializnega materiala in dialize CAPD. Obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo zadevnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN10714/2011) objavljeno dne 21. septembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo), obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku pa (pod številko objave JN11631/2011) dne 11. oktobra 2011. Obvestilo o javnem naročilu je bilo (pod številko dokumenta 301115) objavljeno tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2011/S 184, z dne 24. septembra 2011, dodatne informacije pa (pod številko dokumenta 323081) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2011/S 199, z dne 15. oktobra 2011.

Vlagatelj je dne 09. novembra 2011 (pred potekom roka za prejem ponudb) vložil zahtevek za revizijo, z dne 07. novembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo), primarno zoper razpisno dokumentacijo v sklopih številka 2 in 6, podrejeno pa zoper celotno razpisno dokumentacijo. Vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga tudi zoper naročnikova odgovora na vprašanja, na Portalu javnih naročil objavljena dne 02. novembra 2011 (odgovor številka 26) in dne 04. novembra 2011 (odgovor številka 27).

V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da se razpisna dokumentacija razveljavi v delu sklopa številka 2 (stran 44), kjer je naročnik določil v točki 28.01.02. Dializatorji sintetična necelulozna membrana (polisufon), proizvedeni po nanotehnologiji, sterilizirani z gama žarki, tako da se v oklepaju v celotnem sklopu številka 2 doda besedilo (polsulfon in/ali polietersulfon) ter v sklopu številka 6 (stran 48) v točki 28.01.06 Dializatorji sintetična necelulozna membrana (polisufon), primerni za visoko pretočno hemodiafiltracijo/ hemofiltracijo, izdelani po nanotehnologiji, sterilizirani z vodno paro, tako da se v oklepaju v celotnem sklopu številka 6 doda besedilo (polsulfon in/ali polietersulfon), oziroma (podredno), da se razveljavi razpisna dokumentacija v celoti. Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva tudi povrnitev stroškov postopka pravnega varstva po priloženem stroškovniku.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj naročniku očita, da je z odgovori na vprašanja ponudnikov pod številkama 26 in 27 za sklopa številka 2 in 6 tehnične specifikacije predmeta zadevnega javnega naročila oblikoval tako, da so le-te v nasprotju s 37. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) ter načeli enakopravnosti in zagotavljanja konkurence med ponudniki. Z omenjenimi odgovori je naročnik namreč pojasnil, da ne sprejema dializatorjev z membranami iz polietersulfona (v nadaljnjem besedilu tudi: PES), s tem pa je po vlagateljevem prepričanju omejil konkurenco na način, da lahko zahtevam iz razpisne dokumentacije v vsakem od obeh sklopov zadosti le en sam in točno določen ponudnik (za sklop številka 2 ponudnik A, za sklop številka 6 pa ponudnik B), ki ponuja dializatorje z membrano iz polisufona (v nadaljnjem besedilu tudi: PS) in kateremu proizvajalec dializatorjev daje ekskluzivno zastopstvo (kar drugim potencialnim ponudnikom ne dopušča, da podajo ponudbo za konkretno naročilo). Ob upoštevanju dejstva, da gre pri obravnavanem javnem naročilu za sklenitev okvirnega sporazuma za obdobje štirih let, naročnik s takšnim ravnanjem konkretnemu ponudniku daje tudi monopol, to pa predstavlja še kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Vlagatelj trdi, da so dializatorji, ki imajo membrano narejeno iz PS oziroma PES, popolnoma enakovredni, zato po njegovem mnenju ni nobenega utemeljenega razloga za to, da naročnik ne bi sprejel (tudi) dializatorjev z membrano iz PES (ki je samo izpeljanka iz polisufonske membrane in se od čiste polisufonske membrane bistveno ne razlikuje). Po vlagateljevem prepričanju naročnik tehničnih specifikacij ni oblikoval na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, prav tako pa specifikacije niso oblikovane glede na objektivne potrebe naročnika, ampak (le) z namenom, da se omogoči oddaja ponudbe točno določenemu ponudniku. V nadaljevanju vlagatelj (s pomočjo tabele in s sklicevanjem na strokovno literaturo) prikaže podrobno primerjavo performansov dializatorja, ki bi ga v sklopih številka 2 oziroma 6 lahko ponudila ponudnik A oziroma B, v primerjavi z dializatorjem, ki ga ponuja vlagatelj, ter zaključuje, da dializatorji z membrano PS in PES nastopajo kot enakovredni, izmenjujoči se različici iste osnovne membrane.

Naročnik je dne 21. novembra 2011 sprejel odločitev o vlagateljevem zahtevku za revizijo, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo).

V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik navaja, da je dializatorje razdelil v 7 sklopov, pri čemer je na podlagi dolgoletnih izkušenj zdravljenja razpisal 3 sklope polisufonskih membran. Naročnik se ne strinja s trditvijo, da sta PS in PES enakovredna polimera, saj se v vseh člankih na temo dializnih membran navajata ločeno, pa tudi znotraj PES polimera je prišlo do modifikacije oziroma že skoraj diverzifikacij (zadnja teh je PUREMA, ki jo v prospektu navaja vlagatelj). K temu je treba dodati še različne obdelave membran za dosego hidrofilnosti površine, kar spremeni njihovo končno sestavo. Naročnik zatrjuje, da je pripravil tehnične specifikacije v skladu s svojimi dejanskimi potrebami in na podlagi strokovnih zahtev, pri čemer so pri izbiri pretehtale dobre izkušnje in dober varnostni profil polisufonskih dializatorjev, ki jih naročnik uporablja pri 60 % njegovih bolnikov, prav tako pa je tudi v svetu delež uporabe teh dializatorjev večji kot dializatorjev iz PES membrane. Naročnik zanika, da bi omejil konkurenco med ponudniki brez kakršnekoli dejanske, strokovne in pravne podlage, ter poudarja, da je do izteka roka za oddajo ponudb prejel 11 pravočasnih ponudb, med njimi tudi vlagateljevo. Glede primerjave dializatorjev, ki je prikazana v vlagateljevem zahtevku za revizijo, naročnik navaja, da so tam navedeni izčrpni podatki samo vodilo pri izbiri dializatorja, niso pa odločilni. Med dializatorji namreč vedno obstajajo numerične razlike glede posameznih spremenljivk, o tem, kako statistično relevantnost prevesti v klinično relevantnost, pa lahko presoja samo lečeči zdravnik.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa z dne 21. septembra 2011 (očitna pomota - pravilno domnevno 21. novembra 2011; opomba Državne revizijske komisije), znak naročnika JN10714/2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 25. novembra 2011, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 30. novembra 2011 prejela vlagateljevo pripravljalno vlogo, z dne 28. novembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 28. novembra 2011), v kateri vlagatelj med drugim zatrjuje, da je dne 24. novembra 2011 (po svoji pooblaščenki) prejel naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo, obenem pa v njej prereka vse navedbe naročnika iz odločitve o zahtevku za revizijo, razen v delu, v katerem se z njim izrecno strinja, ter nanje odgovarja.

Državna revizijska komisija je naročnika in vlagatelja z dopisom številka 018-405/2011-8, z dne 03. januarja 2012, na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN obvestila, da podaljšuje rok za odločitev v zadevi.

Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila, predrevizijski postopek in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma povzema, da vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga v sklopu številka 2, poimenovanem "Dializatorji sintetična necelulozna membrana (polisulfon), proizvedeni po nanotehnologiji, sterilizirani z gama žarki" (v nadaljnjem besedilu: sklop številka 2) in sklopu številka 6, poimenovanem "Dializatorji sintetična necelulozna membrana (polisulfon) primerni za visokopretočno hemodiafiltracijo/hemofiltracijo izdelani po nanotehnologiji, sterilizirani z vodno paro" (v nadaljnjem besedilu: sklop številka 6). V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku očita kršitve določb ZJN-2 pri določanju vsebine razpisne dokumentacije (tehničnih specifikacij) v omenjenih sklopih, pa tudi pri določanju zahtev, postavljenih v naročnikovem odgovoru (na vprašanje gospodarskega subjekta) številka 26, z dne 02. novembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: odgovor številka 26), ter naročnikovem odgovoru (na vprašanje gospodarskega subjekta) številka 27, z dne 04. novembra 2011. Vlagatelj naročniku očita, da je z določanjem tehničnih specifikacij kršil 6., 7., 9. in 37. člen ZJN-2, predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi, da se razveljavi razpisna dokumentacija v delu sklopa številka 2 in sklopa številka 6, pa tudi, da "se v oklepaju v celotnem sklopu 2 doda besedilo (polisulfon in/ali polietersulfon)" in "v celotnem sklopu 6 doda besedilo (polisulfon in/ali polieter sulfon)". Vlagatelj podrejeno predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se razpisna dokumentacija postopka oddaje zadevnega javnega naročila razveljavi v celoti.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila, pri tem pa ugotovila, da je tako v sklopu številka 2 kot tudi v sklopu številka 6 naročnik od gospodarskih subjektov (potencialnih ponudnikov) zahteval, da v svojih ponudbah ponudijo dializatorje "sintetična necelulozna membrana (polisulfon)". Prav tako je naročnik v razpisni dokumentaciji (točka "2.2 Popolnost ponudbe" Navodil za izdelavo ponudbe) določil, da mora ponudnik, da se bo ponudba štela za popolno, v njej predložiti tudi izjavo o izpolnjevanju pogojev (OBR-7), s katero med drugim izjavlja, da ponuja blago, ki ustreza vsem tehničnim in kakovostnim zahtevam naročnika, navedenim v razpisni dokumentaciji. Omenjena vsebina izjave ustreza pogoju, določenemu v 9. alinei točke "2.12 Obvezni pogoji" Navodil za izdelavo ponudbe, ki ga mora v času oddaje ponudbe izpolnjevati ponudnik, da lahko sodeluje v postopku (izkaže svojo sposobnost). Naročnik je pri tem še dodal, da mora znotraj posameznega sklopa ponudnik ponuditi blago za vse razpisane artikle, ter (v točki "2.2 Popolnost ponudbe" Navodil za izdelavo ponudbe) opozoril, da bo kot nepopolno zavrnil tisto ponudbo, ki ne bo ustrezala vsem tehničnim zahtevam za ponujene vrste blaga iz posameznega sklopa za predmetno javno naročilo (te so opredeljene v razpisni dokumentaciji, predračunu (OBR-13)), oziroma ponudbo, ki ne bo izpolnjevala vseh zahtev iz točke 2.2 in 2.12 Navodil za izdelavo ponudbe (zadnji odstavek točke "2.12 Obvezni pogoji" Navodil za izdelavo ponudbe).

Kot naslednje je Državna revizijska komisija vpogledala v obvestilo o naročilu, objavljeno na Portalu javnih naročil, in ugotovila, da je naročnik
- v odgovoru številka 26 ("Datum objave: 2.11.2011, 13:03") na vprašanji enega od gospodarskih subjektov, vezani na sklop številka 2, oziroma sklop številka 6, ki sta se glasili, "Ali lahko pod tem sklopom ponudimo dializatorje, ki imajo membrano iz polietersulfona, saj so po vseh zahtevah primerljivi s polisulfonom"", odgovoril: "Dializatorjev iz sklopov 28.01.02 ter 28.01.06 izdelanih iz polietersulfona NE sprejmemo. Čeprav so membrane iz poli(aril)etersulfona in polisulfona izdelane iz iste polisulfonske osnove, je še vedno v veljavi razlikovanje med obema, saj pride v procesu izdelave do različnih končnih produktov" (v nadaljnjem besedilu: odgovor številka 26);
- v odgovoru številka 27 ("Datum objave: 4.11.2011, 14:34") na zahtevo enega od gospodarskih subjektov, v kateri ta od naročnika zahteva razveljavitev odgovora številka 26 "v delu, ki se nanaša na 2. sklop 28.01.02 in na 6. sklop 28.01.06," s katerim je naročnik izločil "iz nadaljnje obravnave na omenjenih sklopih dializatorje, ki imajo membrano narejeno iz polietersulfona", ter upošteva "membrano dializatorjev iz polisulfona/polietersulfon enakovredno", odgovoril: "Membrane narejene iz polisulfona oz. polietersulfona nimamo za enakovredne. Polisullfon (PS) in polietersulfon (PES) se v nefrološki literaturi obravanavata ločeno med sabo, tako kot od poliamida, poliakrilonitrila, polimetilmetakrilata, etilenvinilalkohol kopolimera ter polikarbonat polimera. V omenjenih sklopih zahtevamo dializatorje narejene iz polisulfona. Dializatorjev narejenih iz polietersulfona NE sprejmemo" (v nadaljnjem besedilu: odgovor številka 27).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da se naročnikove zahteve, ki so vlagatelju sporne, izhajajo pa iz sklopa številka 2 (artikli številka 28.01.02.01, 28.01.02.02, 28.01.02.03, 28.01.02.04, 28.01.02.05 in 28.01.02.06) in sklopa številka 6 (artikli številka 28.01.06.01, 28.01.06.02 in 28.01.06.03), nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, katerega naročniki določijo (opišejo) z določenimi (lahko minimalnimi) tehničnimi specifikacijami. Tehnične specifikacije ZJN-2 ureja v 37. členu, ki v drugem odstavku določa, da morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v številnih svojih odločitvah, iz navedene določbe izhaja, da je naročnik pri postavljanju tehničnih specifikacij načeloma samostojen in določi zanj najbolj primerne in potrebne tehnične specifikacije. Naročnik namreč oblikovanje predmeta naročila veže na svoje objektivne potrebe in zahteve, svoje objektivne potrebe in zahteve pa bi moral sam najbolje poznati. Pravila javnega naročanja naročnika pri tem zavezujejo na način, da zahteve oziroma pogoje (in v tem okviru tudi tehnične specifikacije) določi tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki in zagotavljajo njihovo enakopravno obravnavo (7. in 9. člen ZJN-2), hkrati pa morajo biti zahteve določene sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2).

Dejstvo, da eden od gospodarskih subjektov (ponudnikov) določene zahteve ne izpolnjuje, oziroma jo izpolnjuje le en gospodarski subjekt (ponudnik) ali določen krog gospodarskih subjektov (ponudnikov), še ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva nedopustno diskriminatorna. Če namreč naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog gospodarskih subjektov (ponudnikov), oziroma da z njo posameznemu gospodarskemu subjektu (ponudniku) onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom (ZJN-2) še ni mogoče očitati. Pravni sistem (in znotraj njega pravo javnih naročil) sicer varuje enakopravnost gospodarskih subjektov (ponudnikov) in zagotavljanje konkurence pri ponujanju predmeta javnega naročila, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem gospodarskim subjektom (ponudnikom) omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj gospodarskih subjektov (ponudnikov) in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje gospodarske subjekte (ponudnike), še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že nedopustno diskriminatorna. V naravi zahteve je, da gospodarske subjekte (ponudnike) razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno), ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje, oziroma izločanje gospodarskih subjektov (ponudnikov), pa mora biti objektivno opravičljivo, saj ni dopustno razlikovanje gospodarskih subjektov (ponudnikov) glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen gospodarski subjekt (ponudnik) bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi. O nedopustni diskriminaciji (nedopustnem razlikovanju) tako pri določanju predmeta javnega naročila ne moremo govoriti, ko je ta diskriminacija (razlikovanje) pri določanju predmeta javnega naročila utemeljena v objektivnih potrebah naročnika (za katere naročnik uspe izkazati oziroma dokazati, da so objektivno opravičljive).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik določitev tehničnih zahtev, ki so vlagatelju sporne in v delu, v katerem so vlagatelju sporne (torej v delu, v katerem določajo "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon)"), izhajajo pa iz sklopa številka 2 (artikli številka 28.01.02.01, 28.01.02.02, 28.01.02.03, 28.01.02.04, 28.01.02.05 in 28.01.02.06) in sklopa številka 6 (artikli številka 28.01.06.01, 28.01.06.02 in 28.01.06.03), utemeljuje z več razlogi. Naročnik kot glavne razloge, zaradi katerih je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila tehnične specifikacije v sklopu številka 2 (pri artiklih številka 28.01.02.01, 28.01.02.02, 28.01.02.03, 28.01.02.04, 28.01.02.05 in 28.01.02.06) in v sklopu številka 6 (pri artiklih številka 28.01.06.01, 28.01.06.02 in 28.01.06.03) oblikoval na način, da je zahteval "[d]ializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon)", ne pa na primer "[d]ializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon in/ali polietersulfon)", navaja:

1. Da je tehnične specifikacije v omenjenem delu, pri omenjenih artiklih in v omenjeni vsebini določil glede na svoje objektivne (dejanske) potrebe in strokovne zahteve (prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 3 in prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 6).
2. Da se ne strinja s trditvijo vlagatelja, da sta polisulfon in polietersulfon enakovredna polimera (četrti odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 3, vsebinsko enako pa tudi drugi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 5 in prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 6). Polisulfon in polietersulfon se, kot zatrjuje naročnik, v vseh poglavjih in člankih na temo dializnih membran navajata ločeno, tako kot ostali polimeri. Tudi znotraj polietersulfonskega polimera je, po zatrjevanju naročnika, prišlo do modifikacij in že skoraj diverzifikacij, saj poznamo več generacij "PES membran" (kot zadnjo od njih Puremo), k temu pa je potrebno po mnenju naročnika dodati še različne obdelave membran za dosego hidrofilnosti površine (pri polisulfonu so to izopropillidenske skupine, polielektrolitski aditivi pri Puremi), kar spremeni končno sestavo membran (drugi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 5, pa tudi prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 6).
3. Da so naročnikove dolgoletne izkušnje zdravljenja dializnih bolnikov s polisulfonskimi membranami zelo dobre, bolniki so z njimi zadovoljni, rezultati zdravljenja pa so odlični (prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 5).
4. Da je predpisovanje dializatorjev odločitev zdravnika na dializi. Ta nosi vso odgovornost pri zdravljenju bolnikov (prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 5).

Naročnik ob tem zaključuje, da sta pri izbiri dializatorjev pretehtala ravno dobre izkušnje in dober varnostni profil polisulfonskih dializatorjev, saj se ti uporabljajo pri 60 % naročnikovih bolnikov; tudi v svetu pa je delež uporabe teh dializatorjev večji kot dializatorjev iz "PES membrane" (prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 5, pa tudi prvi odstavek odločitve o zahtevku za revizijo na strani 6).

Državna revizijska komisija ob upoštevanju navedene naročnikove argumentacije, s katero utemeljuje določitev zahtev, ki so vlagatelju sporne in v delu, v katerem so vlagatelju sporne (torej v delu, v katerem določajo "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon)"), izhajajo pa iz sklopa številka 2 (artikli številka 28.01.02.01, 28.01.02.02, 28.01.02.03, 28.01.02.04, 28.01.02.05 in 28.01.02.06) in sklopa številka 6 (artikli številka 28.01.06.01, 28.01.06.02 in 28.01.06.03), ocenjuje, da je naročnik izkazal objektivno opravičljive razloge, ki narekujejo nabavo dializatorjev "sintetična necelulozna membrana (polisulfon)", ki bodo po njegovi strokovni presoji najbolje zadovoljili njegove potrebe. Identifikacija naročnikovih potreb je nedvomno v domeni naročnika, ne pa v domeni ponudnikov, saj naročnik pozna svoje delovanje, svoje objektivne potrebe in specifične zahteve, obenem pa je odgovoren za svoje delovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Takšen zaključek izhaja že iz namena javnega naročanja. Kot je na primer v sodbi zadeve številka T 8/09, Dredging International NV in Ondernemingen Jan de Nul NV proti Evropski agenciji za pomorsko varnost (EMSA), sprejeti dne 13. septembra 2011, zapisalo tudi Splošno sodišče (Evropske unije), je namen postopka oddaje javnega naročila kar najbolj zadostiti zahtevam naročnika, zato mora imeti naročnik možnost prosto opredeliti predmet javnega naročila za svoje potrebe in posledično določiti pogoje, ki jih morajo izpolnjevati predložene ponudbe. V zvezi s tem se naročnik ni dolžan posvetovati z morebitnimi ponudniki glede ustreznosti pogojev, ki jih je določil (točki 68 in 88 omenjene sodbe). Namen javnega naročanja se prav tako kaže v določbi drugega odstavka 37. člena ZJN-2, saj morajo biti zahteve iz tehničnih specifikacij vezane na objektivne potrebe in zahteve naročnika, svoje objektivne potrebe in zahteve pa bi moral naročnik sam najbolje poznati. Z identifikacijo in opredeljevanjem potreb naročnik prevzame tudi odgovornost za svoje poslovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen. Iz navedenega razloga zato ne morejo biti upoštevne navedbe vlagatelja o domnevni spornosti tehnične zahteve po dializatorjih "sintetična necelulozna membrana (polisulfon)" v strokovnem smislu, saj vlagatelj kot (potencialni) ponudnik ni pristojen za identifikacijo potreb naročnika, niti ni pristojen organ, ki bi lahko ocenjeval naročnikovo strokovno presojo o tem, kateri dializator (oziroma kakšna membrana, polisulfonska ali polietersulfonska) je za naročnika oziroma za bolnike ustrezen. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tako tudi ne zatrjuje, da bi naročnik z določitvijo zahtev, ki so vlagatelju sporne in v delu, v katerem so vlagatelju sporne (torej v delu, v katerem določajo "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon)"), izhajajo pa iz sklopa številka 2 (artikli številka 28.01.02.01, 28.01.02.02, 28.01.02.03, 28.01.02.04, 28.01.02.05 in 28.01.02.06) in sklopa številka 6 (artikli številka 28.01.06.01, 28.01.06.02 in 28.01.06.03), morebiti kršil katerega od normativov (standardov), ki veljajo zanj oziroma ga zavezujejo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje niti, da bi morebiti iz katerega od normativov (oziroma standardov), ki veljajo za naročnika oziroma naročnika zavezujejo, izhajalo, da naročnik oziroma (lečeči) zdravnik na dializi pri svojem delu z bolniki pri naročniku uporablja "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon in/ali polietersulfon)" ali "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polietersulfon)". Prav tako vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo ni predstavil morebitnih znanstveno relevantnih (z dovolj velikimi vzorci) oziroma strokovno potrjenih kliničnih študij, ki bi naročnika kot bolnišnico zavezovale ali vsaj napeljevale na to, da bi pri nakupu dializatorjev (membran) morebiti ne imel (medicinsko) opravičljivega razloga za ločevanje med polisulfonskimi in polietersulfonskimi dializatorji (membranami).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da dejstva, da "se membrano narejeno iz polietersulfona ter iz polisulfona/polietersulfona obravnava enakovredno", kot to v zahtevku za revizijo (predzadnji odstavek na strani 2) zatrjuje vlagatelj, ni mogoče označiti za splošno znano dejstvo. Ker je področje medicine oziroma področje opravljanja zdravstvene dejavnosti, v okviru njiju pa dializno zdravljenje, odgovorno in strokovno zahtevno področje, je še toliko bolj pomembno, da naročnik, z njim pa (lečeči) zdravniki, zaupa predmetu (v konkretnem primeru dializatorjem oziroma membranam), ki ga naroča. Zaupanje v dializatorje (membrane), ki jih naročnik naroča, pa po oceni Državne revizijske komisije krepijo, kot to v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje naročnik (prvi odstavek na strani 5 in prvi odstavek na strani 6), tudi dosedanje dolgoletne zelo dobre izkušnje zdravljenja dializnih bolnikov s polisulfonskimi membranami (bolniki so z njimi zadovoljni, rezultati zdravljenja pa so odlični) in dober varnostni profil polisulfonskih dializatorjev. Slednje navedenih dejstev, ki so, kot v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje naročnik (prvi odstavek na strani 5 in prvi odstavek na strani 6), pretehtala pri izbiri dializatorjev (torej predmeta zadevnega javnega naročila v sklopu številka 2 in sklopu številka 6), enostavno ni mogoče prezreti. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom tudi v tem, da je predpisovanje dializatorjev strokovna odločitev naročnika, ki izhaja iz njegove odgovornosti do bolnikov in njihovega zdravljenja.

Glede na dosedanje zaključke je Državna revizijska komisija zavrnila izvedbo dokaznega predloga z vpogledom na "spletne strani potencialnega ponudnika in/ali proizvajalca, ki potencialnemu ponudniku nudi ekskluzivo". Do drugačnega zaključka, kot ga je v tej odločitvi napravila Državna revizijska komisija, ni mogoče priti niti z izvedbo dokaznega predloga z vpogledom v prilogo številka 1 zahtevka za revizijo, poimenovano "Spisek javnih razpisov za dializni material bolnišnic v Sloveniji v zadnjih 7 letih". Zgolj (splošno) sklicevanje vlagatelja na "običajno prakso", po kateri "po povpraševanjem v JN po dializatorjih s sintetično necelulozno membrano (polisulfon) nastopajo oz. se ponudijo tudi dializatorji z membrano iz polietersulfona", namreč ne more spremeniti zaključka, da je vsak posamezni naročnik tisti, ki identificira svoje lastne potrebe in nosi odgovornost za svoje delovanje oziroma izvrševanje nalog, zaradi katerih je ustanovljen.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da strokovni članki, ki jih v dokaz svojih navedb vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo, niso merodajni za ocenjevanje naročnikove strokovnosti oziroma ugotavljanje zatrjevane nezakonitosti ravnanj naročnika pri postavitvi vlagatelju spornih tehničnih zahtev, saj vlagatelj v zahtevku za revizijo ne izkaže, da ti predstavljajo znanstveno relevantne (z dovolj velikimi vzorci) oziroma strokovno potrjene klinične študije, ki bi naročnika kot bolnišnico zavezovale ali vsaj napeljevale na to, da bi pri nakupu dializatorjev (membran) morebiti ne imel (medicinsko) opravičljivega razloga za ločevanje med polisulfonskimi in polietersulfonskimi dializatorji (membranami). Ker znanstveno potrjenih dokazov vlagatelj v zahtevku za revizijo ni predstavil, je potrebno v konkretnem primeru izhajati iz stališča, da so razlike med posameznimi dializatorji (membranami) lahko klinično pomembne. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo (na strani 8 in strani 10) že sam (v tabelah) podaja primerjavo med posameznimi dializatorji po različnih (tehničnih) podatkih (parametrih), pri tem pa zaključuje (prvi odstavek na strani 7 zahtevka za revizijo), da se dializator z membrano iz polietersulfona od "čiste polisulfonske membrane bistveno ne razlikuje". Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da med zahtevo naročnika, ki se glasi "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon)", ter morebitno zahtevo, ki jo zagovarja sam in za katero bi želel, da bi se glasila "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polietersulfon)", obstajajo razlike, vendar pa te, po vlagateljevi oceni (za slednjo vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi bila podprta z znanstveno relevantnimi oziroma strokovno potrjenimi kliničnimi študijami), niso bistvene. Prav tako Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku v tem, da so številčni podatki, ki jih vlagatelj navaja (pri primerjavi) v zvezi s posameznimi predstavljenimi tipi dializatorjev, samo vodilo naročniku pri izbiri dializatorja, niso pa odločilni. Med dializatorji namreč pri posameznih spremenljivkah vedno obstajajo numerične razlike, vprašanje pa je, koliko je to statistično signifikantno, saj študije običajno ne zajemajo dovolj velikega števila bolnikov, da bi morebitno statistično signifikantnost brez težav prevedli tudi v klinično relevantnost. O tem presoja naročnik oziroma (lečeči) zdravnik. Vlagatelj v navezavi na svoje zatrjevanje, da "se odstopanja začenjajo poznati le pri razlikah večjih kot 10" (prvi odstavek na strani 9 zahtevka za revizijo), ne predlaga izvedbe ustreznega dokaza.

Glede na navedeno na zaključke, ki izhajajo iz tega sklepa, ne vpliva dejstvo, da "polisulfon in polieter sulfon pripadata družini poliaril sulfonskih polimetrov" (prvi odstavek na strani 4 zahtevka za revizijo), niti zatrjevanje (in dokazovanje) vlagatelja v zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 4), da "so membrane iz poli (ariel) etersulfona in polisulfona izdelane iz iste polisulfonske osnove". Zgolj ista osnova namreč še ne pomeni, da med polisulfonskimi in polietersulfonskimi dializatorji (membranami) ni razlik, ki so klinično nepomembne. Ob tem ne gre prezreti dejstva, ki ga izpostavlja naročnik, in sicer različne obdelave membran za dosego hidrofilnosti površine (pri polisulfonu so to izopropillidenske skupine, polielektrolitski aditivi pri Puremi), kar spremeni končno sestavo membran.

V vlogi z dne 28. novembra 2011 vlagatelj še zatrjuje, da je določba, ki izhaja iz 19. alinee točke "2.12 Obvezni pogoji" Navodil za izdelavo ponudbe oziroma iz 19. točke obrazca OBR-7, v nasprotju z naročnikovo razlago, kot jo navaja "na strani 5 v obrazložitvi odločitve na revizijski zahtevek".

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je pogoj, ki se glasi "Da bo ponudnik ob spremembi tehnologije, skladno z razvojem in osvajanjem novih tehnologij, zagotovil zamenjavo starih materialov in ponudil nove materiale po isti ceni kot zamenjan material do ponovnega razpisa", razumeti na način, da ne predstavlja obveze naročnika, temveč njegovo pravico, da v primeru morebitne spremembe tehnologije pridobi nove materiale (ponudnik se namreč s sprejemom omenjenega pogoja zavezuje, da bo naročniku "ponudil nove materiale", ne pa, da jih bo naročniku dobavil brez njegove predhodne odobritve) po isti ceni kot zamenjan material do ponovnega razpisa. Ker omenjeni pogoj po vsebini predstavlja splošno zavezo ponudnika, naročnik pa je v odgovoru številka 26 (smiselno enako pa tudi v odgovoru številka 27) posebej izjavil, da "dializatorjev iz sklopov 28.01.02 ter 28.01.06 izdelanih iz polietersulfona NE sprejme", je omenjeno izjavo naročnika (po oceni Državne revizijske komisije) razumeti kot njegovo namero, da se svoje pravice, katere vsebina izhaja iz 19. alinee točke "2.12 Obvezni pogoji" Navodil za izdelavo ponudbe, v navezavi na sklopa številka 2 in 6 ne bo poslužil.

Državna revizijska komisija zaključuje, da je v konkretnem primeru naročnik prepričljivo izkazal, da so tehnične specifikacije v delu, ki ga vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot spornega (torej v delu, v katerem določajo "Dializator, sintetična necelulozna membrana (polisulfon)", izhajajo pa iz sklopa številka 2 (artikli številka 28.01.02.01, 28.01.02.02, 28.01.02.03, 28.01.02.04, 28.01.02.05 in 28.01.02.06) in sklopa številka 6 (artikli številka 28.01.06.01, 28.01.06.02 in 28.01.06.03)), vezane na njegove objektivne potrebe in zahteve, pa tudi, da tehnične specifikacije (zahteve naročnika) niso oblikovane v nasprotju s 37. členom ZJN-2, prav tako pa niso niti v nasprotju s 7. in 9. členom ZJN-2. Tehnične specifikacije v delu, ki ga vlagatelj v zahtevku za revizijo izpostavlja kot spornega, tudi nedopustno ne diskriminirajo gospodarskih subjektov (potencialnih ponudnikov). Zgolj dejstvo, da eden od gospodarskih subjektov (vlagatelj) določene zahteve morebiti ne izpolnjuje, oziroma jo izpolnjuje le en gospodarski subjekt ali določen krog gospodarskih subjektov, torej v konkretnem primeru ne zadostuje za zaključek, da je naročnikova zahteva nedopustno diskriminatorna. Naročnik je namreč v konkretnem primeru uspel izkazati, da so vlagatelju sporne zahteve razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila objektivno opravičljive, zato mu ravnanja v nasprotju z ZJN-2 ni mogoče očitati.

V zvezi z domnevno kršitvijo načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki jo vlagatelj prav tako zatrjuje v svojem zahtevku za revizijo (prvi odstavek na strani 5), pa Državna revizijska komisija še izpostavlja, da navedeno načelo sicer nalaga naročniku, da mora javno naročanje izvesti tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev, vendar pa gre iz vsebine omenjene določbe sklepati, da načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti prvenstveno ni namenjeno zaščiti položaja ponudnikov, temveč zaščiti javnega interesa (slednjega skladno z drugim odstavkom 6. člena ZPVPJN varujejo zagovorniki javnega interesa), ki se kaže v racionalni porabi javno-finančnih sredstev ter zagotavljanju najboljšega razmerja med ceno in kvaliteto kupljenega blaga, storitev in gradenj. Že po naravi stvari (o čemer se je Državna revizijska komisija izrekla že v več svojih odločitvah) se zato posamezni ponudnik v predrevizijskem oziroma revizijskemu postopku praviloma ne more sklicevati na kršitev načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti, saj se z njim ščiti javni interes, ne pa interes ponudnikov, ki je v tem, da se na enakopravnih izhodiščih potegujejo za izvedbo konkretnega javnega naročila, ne da bi jih pri tem ovirale možne kršitve pravil javnega naročanja. Državna revizijska komisija je zaključila, da tudi v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni bilo mogoče ugotoviti zatrjevanih kršitev naročnika.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da bi naročnik z očitanimi mu ravnanji kršil določbe ZJN-2, Državna revizijska komisija pa je ugotovila, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo naročnik ne bi sprejel drugačne odločitve, je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo (tako v primarnem kot v podrejenem pravovarstvenem predlogu) kot neutemeljen zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov postopka, kot so razvidni iz specificiranega stroškovnika. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku in ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev priglašenih stroškov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 24. januarja 2012


Predsednica senata
Vida kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:
- SPLOšNA BOLNIšNICA CELJE, Oblakova ulica 5, 3000 Celje
- odvetnica Breda Razdevšek, Dalmatinova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije