018-445/2011 Elektro - Slovenija, d.o.o.

Številka: 018-445/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izvajanje super kontrole kvalitete izdelave in montaže jeklenih konstrukcij ter izvedbe protikorozijske zaščite za objekt DV 2x400 kV Beričevo-Krško" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Inštitut za metalne konstrukcije, Mencingerjeva 7, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro - Slovenija, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 19.1.2012

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 30.11.2011 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila "Izvajanje super kontrole kvalitete izdelave in montaže jeklenih konstrukcij ter izvedbe protikorozijske zaščite za objekt DV 2x400 kV Beričevo-Krško", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi" št. 240/ML/179/11 z dne 16.11.2011.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.484,46 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.9.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje super kontrole kvalitete izdelave in montaže jeklenih konstrukcij ter izvedbe protikorozijske zaščite za objekt DV 2x400 kV Beričevo-Krško". Javno naročilo, ki se oddaja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN11505/2011 z dne 7.10.2011.

Dne 16.11.2011 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi" št. 240/ML/179/11, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku BUREAU VERITAS, d.o.o., Linhartova cesta 49a, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), katerega ponudba je bila cenejša od preostale, vlagateljeve ponudbe.
Na vlagateljevo zahtevo je naročnik temu dne 23.11.2011 omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika.

Vlagatelj je z vlogo z dne 24.11.2011 na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila. Naročnik je dne 29.11.2011 izdal sklep, s katerim je vlagateljevo zahtevo zavrgel.

Z vlogo z dne 30.11.2011 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo. V njem najprej zatrjuje, da mu je naročnik neupravičeno onemogočil vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika, s čemer je kršil 14., 15. in 27. člen Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJNVETPS). Vlagatelj dalje zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika iz več razlogov nepopolna. Vlagatelj tako zatrjuje, da izbrani ponudnik nima ustreznih referenc za izvajanje predmetnega javnega naročila, da nima ustreznih kadrov za izvajanje del skladno z razpisnimi pogoji in dejanskimi pogoji opravljanja del, da banka, ki je izbranemu ponudniku izdala bančno garancijo za resnost ponudbe, nima ustrezne bonitetne ocene, ter da izbrani ponudnik ni izkazal, naročnik pa ne preverjal, ali izbrani ponudnik izpolnjuje zahteve po nekaznovanosti, plačanih davkih in prispevkih. Vlagatelj zatrjuje tudi, da izbrani ponudnik nima sklenjenih pogodb s svojimi podizvajalci, kar je v nasprotju z določili razpisne dokumentacije in ZJNVETPS, prav tako pa v svoji ponudbi ni posebej navedel podizvajalcev in ni predložil ostalih zahtevanih dokumentov. V zvezi s slednjim vlagatelj pojasnjuje, da je del predmetnega naročila tudi kontrola kvalitete materiala v laboratoriju izvajalca superkontrole. S tem v zvezi je naročnik v točki 3.1.3 razpisne dokumentacije postavil pogoj, da ima ponudnik (dejanski izvajalec) na voljo laboratorij za osnovne mehanske preizkuse, ki so relevantni za ugotavljanje mehanskih lastnosti materialov za jeklene konstrukcije. Ker izbrani ponudnik sledeč vlagatelju sam očitno ne razpolaga z lastnim akreditiranim laboratorijem, je v svoji ponudbi navedel dva druga laboratorija, kjer bo opravljal mehanske preizkuse (TEC Eurolab, Italija, in ZAG, Ljubjana). Izbrani ponudnik je v "Obrazec ponudba II. del" navedel, da bo sam izvedel vsa dela po predmetnem javnem naročilu, v dokumentu "Obrazec ponudba III. del" pa je označil, da ne nastopa s podizvajalci. Takšna navedba izbranega ponudnika je po vlagateljevem prepričanju v nasprotju z definicijo podizvajalca, kot je podana v ZJNVETPS, ter v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, v kateri je naročnik določil, da mu mora ponudnik v primeru, ko zagotavlja kapacitete v obliki poslovnega sodelovanja s podizvajalci, predložiti pogodbo s podizvajalci, v kateri mora biti natančno navedena vsaka vrsta del, ki jih bo opravljal posamezen podizvajalec. Naročnik je poleg tega zahteval, da ponudnik predloži za podizvajalce dokumente iz točk 4.3., 4.4., 4.5., 4.6. ter 4.11. Izbrani ponudnik zahtevanih dokumentov v svoji ponudbi ni predložil; predložil je zgolj dokazila o akreditaciji in pogodbo z enim od podizvajalcev, v katero pa naročnik vlagatelju ni dovolil vpogleda. Izbrani ponudnik v svoji ponudbi torej ni navedel podizvajalcev, ni predložil z njimi sklenjenih pogodb niti ni, kljub izrecni zahtevi naročnika, predložil ostalih dokumentov. Po mnenju vlagatelja sta oba izvajalca, ki bosta nudila storitve uporabe laboratorija, podizvajalca izbranega ponudnika, saj izvajata storitve, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila. Naročnik teh dejstev ni preverjal niti ni izbranega ponudnika pozval na dopolnitev ponudbe. Prav tako naročnik ni preverjal izpolnjevanja pogojev za podizvajalca skladno z določili 48. člena ZJNVETPS, v povezavi z določbo sedmega odstavka 42. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.). Vlagatelj zato poziva naročnika oziroma Državno revizijsko komisijo, da iz navedenih razlogov ugotovi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. V zaključku svojega revizijskega zahtevka vlagatelj zahteva, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in določi nov rok za vložitev revizijskega zahtevka, oziroma da se ugotovi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika (ali kršitev določb ZJNVETPS glede preverjanja njene popolnosti) in se odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila razveljavi. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s sklepom z dne 16.12.2011, s katerim je tega zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov. V obrazložitvi sklepa se je naročnik opredelil do vlagateljevih revizijskih navedb in te označil za neutemeljene. V zvezi z revizijskimi navedbami, ki se nanašajo na domnevne podizvajalce v ponudbi izbranega ponudnika, naročnik pojasnjuje, da najema ali kakršnegakoli drugačnega izkazovanja razpoložljivosti laboratorija v predmetnem naročilu ni štel za podizvajalsko razmerje, saj bo storitev za naročnika še vedno izvajal glavni izvajalec, ki pa bo morebiti v določenih primerih uporabil laboratorij, ki ni njegov. To izhaja tudi iz same sistematične ureditve razpisne dokumentacije, in sicer iz besedila točke 3.1.3 Navodila. Iz tega je mogoče razbrati, da ponudnik v primeru predložitve zahtevanih listin zadosti naročnikovim zahtevam in da naročnik razmerja z laboratorijem ne šteje za podizvajalsko. Problematika, kdo se šteje za podizvajalca, je sledeč naročniku v doktrini prava javnih naročil sicer že od nekdaj nejasna, zato je potrebno konkretno presojati, katera podizvajalska razmerja štejejo kot taka in katera ne ter v katerih primerih je smiselno predložiti vse dokumente in asignacije za direktno plačevanje podizvajalcem in v katerih ne. Sledeč naročniku je nelogično kot podizvajalsko obravnavati takšno razmerje, ki predstavlja neznaten delež posla in ne pomeni bistvenega deleža podizvajalske storitve pri izvedbi glavnega posla. Naročnik s tem v zvezi izpostavlja, da se tudi pogodbe z bankami, ki izdajo garancije oziroma druga zavarovanja, ne štejejo za podizvajalske pogodbe. V primeru konkretnega javnega naročila uporaba laboratorija morda sploh ne bo potrebna, kolikor pa bo, predstavlja to neznaten delež celotnega javnega naročila in bi bila zahteva po vseh dokumentih in asignacijah povsem nesmiselna. Naročnik na podlagi tega meni, da izbranemu ponudniku ni mogoče očitati neizpolnjevanja pogojev v zvezi s podizvajalci, zato od njega tudi ni zahteval dopolnitev. Izbrani ponudnik je navedel dva laboratorija in predložil njune akreditacijske listine. Pri tem že laboratorij TEC EUROLAB Srl, Italija, izpolnjuje vse zahtevane pogoje, priložena pa je tudi izjava tega laboratorija, da bo izbranemu ponudniku, v primeru, če mu bo oddano predmetno javno naročilo, nudil svoje storitve. Pogojem iz točke 3.1.3 Navodila je s tem zadoščeno.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 21.12.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Z vlogo, ki jo je Državna revizijska komisija prejela dne 27.12.2011, se je vlagatelj opredelil do navedb naročnika iz odločitve o njegovem revizijskem zahtevku.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v zadevi med drugim spor glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. S tem v zvezi vlagatelj med drugim zatrjuje, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi neustrezno navedel, da ne nastopa s podizvajalci, ravno tako pa naj za podizvajalca, ki bosta zanj opravljala storitve laboratorijskih testiranj, ne bi predložil zahtevane dokumentacije.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod točko 3.1.3. Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe določil:

"Subjekt iz točke 3.1.1. mora dokazati, da ima na voljo laboratorij, akreditiran po standardu EN ISO/IEC 17025 za osnovne mehanske preizkuse, ki so relevantni za ugotavljanje mehanskih lastnosti materialov za jeklene konstrukcije (osnovni material pločevina in profili ter vijačni material). Ponudnik mora predložiti kopijo akreditacijske listine. Priložiti ustrezna dokazila."

Naročnik je v okviru tehnične dokumentacije (dokument št. 541/vb z dne 21.9.2011, ki je del razpisne dokumentacije) dalje na več mestih določil, da predmet javnega naročila obsega tudi laboratorijske raziskave. Tako je pod točko 2.2 dokumenta predvidel kontrole, ki jih je potrebno izvesti, ob tem pa je določil: "V ceno morajo biti vključeni vsi stroški prevoza osebja in vzorcev, najema in prevoza opreme ter laboratorijskih preiskav". Pod točko 2.4 pa je naročnik določil: "V času izdelave konstrukcij oz. najkasneje po dobavi na gradbiščno deponijo se odvzamejo vzorci osnovnega materiala in vijakov za izvajanje kontrole kvalitete vgrajenega materiala v laboratoriju izvajalca superkontrole."

Z vpogledom v objavo predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil gre ugotoviti, da sta bili naročniku prek Portala dne 18.10.2011 in dne 21.10.2011 zastavljeni vprašanji, ki se nanašata na izvajanje kontrole materialov. V odgovor na drugo izmed zastavljenih vprašanj je naročnik navedel:

"Kot navajate, je kontrola vijačnega materiala vključena v tč. 2.2. kontrola kvalitete izdelave, poskusne sestave in izvedbe protikorozijske zaščite v tovarni. Res je tudi, da se ti materiali pregledujejo v tovarni, vendar se bo vijačni material odvzel naključno v tovarni in se bo naknadno izvedla kontrola le tega v laboratoriju, ki ga ima na voljo ponudnik naveden v tč. 3.1.3 navodil ponudniku za izdelavo ponudbe."

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da predmet javnega naročila nedvomno obsega tudi storitve laboratorijske kontrole (preizkusa) materialov, ki jih je, skladno z razpisno dokumentacijo, potrebno opravljati v laboratoriju, akreditiranem "po standardu EN ISO/IEC 17025 za osnovne mehanske preizkuse, ki so relevantni za ugotavljanje mehanskih lastnosti materialov za jeklene konstrukcije (osnovni material pločevina in profili ter vijačni material)".

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je bila v okviru te med drugim predložena izjava izbranega ponudnika o razpoložljivosti kontrolnega laboratorija. V njej izbrani ponudnik izjavlja, da ima na razpolago laboratorija TEC EUROLAB Srl, Italija, ter Zavod za gradbeništvo, Ljubljana. Za laboratorij TEC EUROLAB Srl, Italija, je izbrani ponudnik predložil izjavo tega laboratorija o razpoložljivosti, za laboratorij Zavod za gradbeništvo, Ljubljana, pa kopijo pogodbe o sodelovanju. Za oba navedena laboratorija je izbrani ponudnik poleg tega predložil kopiji akreditacijskih listin.

Z vpogledom v izjavo laboratorija TEC EUROLAB Srl, Italija, z dne 20.10.2011, gre ugotoviti, da omenjeni laboratorij naročniku izjavlja, da bo v primeru, če bo predmetno javno naročilo oddano izbranemu ponudniku, zanj izvajal storitve laboratorija, akreditiranega v skladu s standardom ISO/IEC 17025 za testiranje mehanskih lastnosti materialov za jeklene konstrukcije (pločevina, profili ter vijačni material) /"We hereby confirm that, if Bureau Veritas, d.o.o. â?? is selected as the provider of the tendered services (Request for proposal No.: 179/2011, September 2011), TEC EUROLAB Srl will provide the services of a laboratory accredited in accordance with ISO/IEC 17025 for testing of mechanical properties of materials for steel constructions (sheet metal, profiles and bolting material)"/.

Iz določil 16.a točke prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS izhaja, da je "podizvajalec" gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz ponudbe izbranega ponudnika nedvoumno izhaja, da bo družba TEC EUROLAB Srl, Italija, v primeru, če bo predmetno javno naročilo oddano izbranemu ponudniku, zanj opravljala storitve laboratorija, akreditiranega v skladu s standardom ISO/IEC 17025 za testiranje mehanskih lastnosti materialov za jeklene konstrukcije (pločevina, profili ter vijačni material), to pa so storitve, ki so, kot je že bilo pojasnjeno, del predmetnega javnega naročila.

Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da je družbo TEC EUROLAB Srl, Italija, potrebno šteti za podizvajalca izbranega ponudnika.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre dalje ugotoviti, da je ta v dokumentu "Obrazec ponudba II. del" navedel, da bo sam izvedel "vsa dela v javnem naročilu", na dokumentu "Obrazec ponudba III. del" pa označil in izrecno navedel, da pri predmetnem javnem naročilu ne nastopa s podizvajalci. Izbrani ponudnik v svoji ponudbi ravno tako ni predložil dokumentov iz točk 4.3., 4.4., 4.5. ter 4.6. Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe, ki jih je naročnik za podizvajalce zahteval v točki 4.10 tega navodila, pogodbe z družbo TEC EUROLAB Srl, Italija, kot podizvajalcem izbranega ponudnika, ki jo je naročnik zahteval v isti točki, niti podpisane asignacije, ki jo je naročnik za vsakega podizvajalca zahteval v točki 4.11 Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe. Iz ponudbe izbranega ponudnika za navedenega podizvajalca poleg tega ne izhajajo podatki iz osmega odstavka 74. člena ZJNVETPS, katerih navedbo v okviru ponudbe je naročnik za vse vključene podizvajalce od ponudnikov zahteval v 12. točki Navodila ponudniku za izdelavo ponudbe.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna. V njej je namreč podano neskladje med ugotovljenim dejstvom, da izbrani ponudnik ponuja izvedbo predmetnega javnega naročila s podizvajalcem TEC EUROLAB Srl, Italija, ter predstavljeno vsebino več dokumentov iz ponudbe izbranega ponudnika, iz katerih izhaja, da bo izbrani ponudnik predmetno javno naročilo v celoti izvedel sam. Z vsebino slednjih je skladno tudi dejstvo, da izbrani ponudnik v okviru svoje ponudbe za podizvajalca TEC EUROLAB Srl, Italija, ni predložil nobenega od dokumentov niti navedel podatkov, ki jih je naročnik v primeru oddaje javnega naročila v podizvajanje sicer zahteval od ponudnikov. Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da bi dopustitev odprave predstavljenega neskladja (npr. z nadomestitvijo neustreznih obrazcev in predložitvijo manjkajočih obrazcev ter podatkov) pomenila z ZJNVETPS neskladno spreminjanje vsebine ponudbe izbranega ponudnika, nepopolnosti njegove ponudbe pa posledično ni mogoče označiti za zgolj formalno (v smislu 82. člena ZJNVETPS, v povezavi z 18. točko prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS).

Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika kljub predstavljeni nepopolnosti ni izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, temveč je izbranemu ponudniku tudi oddal predmetno javno naročilo, je s tem ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, izpodbijana odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila pa je nezakonita.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 30.11.2011 ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila "Izvajanje super kontrole kvalitete izdelave in montaže jeklenih konstrukcij ter izvedbe protikorozijske zaščite za objekt DV 2x400 kV Beričevo-Krško", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi" št. 240/ML/179/11 z dne 16.11.2011.

V posledici navedene odločitve Državna revizijska komisija revizijskih navedb, ki se nanašajo na druge zatrjevane razloge v prid nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika ter na zatrjevane kršitve vlagateljeve pravice do vpogleda v dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila, ni obravnavala; obravnava teh navedb namreč na vlagateljev položaj v predmetnem postopku ne bi mogla v ničemer vplivati.

Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da v nadaljevanju postopka sprejme z ZJNVETPS skladno odločitev, s katero bo oddal javno naročilo ali pa drugače zaključil predmetni postopek oddaje javnega naročila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijskem zahtevku zahteval povrnitev stroškov, nastalih s postopkom, in sicer takse v višini 1.484,46 EUR.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato je Državna revizijska komisija, skladno s tretjim odstavkom 70. člena ZPVPJN in na podlagi osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, ugodila tudi vlagateljevi zahtevi po povrnitvi potrebnih stroškov, nastalih s postopkom pravnega varstva.

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške postopka pravnega varstva v višini 1.484,46 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 19.1.2012


Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič,
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Elektro - Slovenija, d.o.o., Hajdrihova 2, Ljubljana,
- Inštitut za metalne konstrukcije, Mencingerjeva 7, Ljubljana,
- BUREAU VERITAS, d.o.o., Linhartova cesta 49a, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana.