018-414/2011 Splošna bolnišnica Novo mesto

Številka: 018-414/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Zdravila" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MEDIS, farmacevtska družba d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SPLOšNA BOLNIšNICA NOVO MESTO, šmihelska cesta 1, Novo mesto (v nadaljevanju: naročnik) dne 19.01.2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavijo peti in šesti odstavek 15. člena Vzorca okvirnega sporazuma ter šesti in sedmi odstavek 6. člena Vzorca kupoprodajne pogodbe.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.500,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila "Zdravila", v delu, ki je bil razveljavljen s tem sklepom. Poročilo mora vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.09.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 13.10.2011, pod številko objave JN 11706/2011 ter v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti dne 18.10.2011, pod številko objave 2011/S 200-325712.

Dne 21.11.2011 (pred potekom roka za oddajo ponudb) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj predlaga, da naročnik razveljavi peti in šesti odstavek 15. člena Vzorca okvirnega sporazuma ter šesti in sedmi odstavek 6. člena Vzorca kupoprodajne pogodbe. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev vplačane revizijske takse.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v petem odstavku 15. člena Vzorca okvirnega sporazuma in v šestem odstavku 6. člena Vzorca kupoprodajne pogodbe zapisal, da mora izbrani ponudnik v primeru, če na trgu prodaja po nižjih cenah, kot jih je ponudil v ponudbi za posamezno obdobje, o tem pisno seznaniti naročnika in mu ponuditi blago po teh cenah.

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik za takšno zahtevo nima pravne osnove in navaja, da se z njo nedopustno posega v področje trga izven sfere konkretnega javnega naročila. Vse navedeno pa izraža nesorazmernost postavljene zahteve v primerjavi z vsebino, obsegom in zahtevami predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj zatrjuje, da naročnik svojo zahtevo temelji tudi na nedorečenosti pojmov. Vlagatelj v zvezi s tem navaja, da naročnik ni definiral pojma trg, kar onemogoča jasno in enotno razumevanje in posledično možnost arbitrarnega odločanja ter v fazo realizacije pogodbe vnaša netransparentnost.

Kot dalje zatrjuje vlagatelj, iz navedene zahteve ni mogoče razbrati, ali se nanaša na celoten tržni prostor v Sloveniji, ali zgolj na trg, ki se nanaša na javne subjekte, zasebne subjekte, bolnišnice itd. Vlagatelj poudarja, da je cena na posameznem tržišču odvisna od različnih parametrov, kot npr. od življenjskega standarda, perspektivnosti, dejstva, ali gre za nov trg, kjer se ponudnik/produkt šele uveljavlja itd. Iz navedenih razlogov, poudarja vlagatelj, je navedena zahteva v nasprotju z načelom sorazmernosti, enakopravnosti in transparentnosti ter v nasprotju s svobodno gospodarsko pobudo in s tem v nasprotju s 74. členom Ustave RS.

Z navedeno zahtevo, poudarja vlagatelj, se naročnik postavlja v superiorni položaj nad ponudnika, s čimer je kršeno tudi določilo 4. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 97/2007 s spremembami; v nadaljevanju OZ), ki določa, da so udeleženci v obligacijskem razmerju enakopravni ter v nasprotju z institutom vestnosti in poštenja, ki ga ureja 5. člen OZ.

Vlagatelj še zatrjuje, da je nedefiniran tudi časovni aspekt, na katerega naročnik veže pojem prodaje. Vlagatelj navaja, da so pogodbeni pogoji, ki so vezani na vsak posamezen posel, bistveno različni z vidika različnih prilagoditev in skupnega kreiranja pogodbenih pogojev - to je finančnih pogojev in pogojev zavarovanja, možnosti kompenzacij, dolžine trajanja pogodbenih zavez itd. Vsaka posebnost pri poslu pa bistveno vpliva na pogoje prodaje. Vlagatelj navaja, da na ponudbeno ceno vpliva tudi količina nabave in kupčeva obveza glede količine nakupa. Na ta način, poudarja vlagatelj, naročnik ravna v nasprotju z načelom enakopravne obravnave, saj mora ponudnik, ki ponuja na večjem in konkurenčnejšem trgu, znižati ceno, ponudnik, ki ponuja na manjšem trgu z višjo ceno, pa bi bil privilegiran.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v šestem odstavku 15. člena Vzorca okvirnega sporazuma in v sedmem odstavku 6. člena Vzorca kupoprodajne pogodbe zapisal, da bo naročnik v primeru, če bo pri rutinskem preverjanju cen na trgu ugotovil, da so te nižje od cen izbranega ponudnika, izbranega ponudnika pozval k dobavi blaga po enakih ali nižjih cenah.

Vlagatelj poudarja, da naročnik za postavitev navedenega določila nima pravne osnove ter navaja, da je navedeno določilo v nasprotju s temeljnimi načeli Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) in protiustavno. Vlagatelj zatrjuje, da je sporno določilo tudi v nasprotju z OZ, pri čemer je naročnik kršil načelo enakopravnosti udeležencev, načelo vestnosti in poštenja ter načelo prepovedi zlorabe pravic.

Vlagatelj še navaja, da sporna zahteva posega v postavljeno merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika, saj dopušča naknadno spreminjanje cen.

Vlagatelj navaja, da bo navedeno določilo lahko tudi predmet zlorab, saj bo lahko posamezen ponudnik, ki ni bil izbran, naročnika obvestil, da drugemu kupcu (čeprav gre za drugačne pogoje) nudi nižjo ceno od cene, ki jo je ponudil izbrani ponudnik. Poleg tega naročnik niti v okvirnem sporazumu niti v kupoprodajni pogodbi ni predvidel možnosti, kako in na kakšen način bi izbrani ponudnik v tem primeru lahko pojasnil svojo ceno, v nobenem izmed obeh dokumentov pa prav tako v zvezi s tem ni predvidel podrobnejših ravnanj, obveznosti in sankcij. Ker ključni elementi s strani obeh pogodbenih strank v tem primeru niso opredeljeni, ne omogočajo pravne varnosti ter onemogočajo oddajo popolne ponudbe.

Naročnik je zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 16-50/11, z dne 29.11.2011). Naročnik zatrjuje, da je v zvezi s spornima določiloma sledil načelu gospodarnosti, saj ga razmere v zdravstvu silijo k nenehnemu zniževanju stroškov. Naročnik zatrjuje, da trg javnih zdravstvenih storitev ni urejen ustrezno, saj javni zdravstveni zavodi prejemajo za enake ali podobne zdravstvene storitve s strani financerja (Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije) različna sredstva, hkrati pa lahko nekateri zdravstveni zavodi, zaradi nakupa večjih količin, dosegajo nižje cene in imajo posledično nižje stroške poslovanja. Tak sistem pa postavlja zdravstvene zavode v neenakopraven položaj. Naročnik je zato mnenja, da bi morale biti cene blaga, zlasti cene zdravil in medicinsko potrošnega materiala, enotne za vse javne zdravstvene zavode, saj je končni porabnik pacient, ki zdravstvene storitve koristi v okviru javne službe, ta pa se financira s prispevki vseh davkoplačevalcev v Republiki Sloveniji.

Naročnik še navaja, da je razpisno dokumentacijo in vse spremembe objavil na Portalu javnih naročil, s čimer je zagotovil preglednost in enakost informacij za vse potencialne ponudnike. Naročnik poudarja, da je dolžan z razpoložljivimi sredstvi razpolagati na način, da doseže želene učinke z minimalnimi sredstvi, s čimer zasleduje načelo gospodarne in učinkovite porabe javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja.

Naročnik se ne strinja z vlagateljem, da je kršil OZ in navaja, da so vlagateljeve navedbe v zvezi s tem zgolj pavšalne. Dejstvo je, poudarja naročnik, da želi kupiti blago po nizki ceni, kar pa ni tudi interes vlagatelja. Stranke načelno prosto oblikujejo vsebino pogodbenih odnosov, pri čemer velja načelo, da je dovoljeno vse kar ni izrecno prepovedano. Glede na to, zatrjuje naročnik, da je z razpisno dokumentacijo vsem potencialnim ponudnikom omogočil enotna izhodišča in zato, ker je do roka prejel 12 ponudb, zahtevek za revizijo ni utemeljen.

Vlagatelj se je dne 21.11.2011 opredelil do naročnikovih navedb. Vlagatelj navaja, da je nerazumljivo, da naročnik ponudbeno ceno veže na cene, ki jih imajo ponudniki oblikovane v okviru drugih poslovnih odločitev. Vlagatelj poudarja, da je vsako poslovno razmerje individualno ter obsega individualne pogoje. Tako je na primer nepredstavljivo, da naročnik v konkretnem primeru od ponudnika zahteva, da v ceno vključi vse stroške ter sočasno garantira najnižjo ceno na trgu, ki sploh ni definiran, pri čemer pa se naročnik ne zaveže k nabavi vnaprej garantiranih količin.

Vlagatelj navaja, da je iz naročnikove argumentacije mogoče posredno razbrati priznanje nezakonitosti spornih določil. Iz njegovih navedb, ugotavlja vlagatelj, ne izhaja zanikanje kršitve temeljnih načel javnega naročanja, temveč opravičevanje nezakonitih določil z načelom gospodarnosti ter s podajo razlage o neurejenem slovenskem trgu zdravil. Vlagatelj še poudarja, da mora naročnik upoštevati in uskladiti vsa načela javnega naročanja in da z načelom gospodarnosti ne more opravičevati nezakonitih določb razpisne dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da sta dve določili iz Vzorca okvirnega sporazuma in iz Vzorca kupoprodajne ponudbe oblikovani v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja (načelom zagotavljanja konkurence med ponudniki - 7. člen ZJN-2, načelom transparentnosti javnega naročanja - 8. člen ZJN-2, načelom enakopravne obravnave ponudnikov - 9. člen ZJN-2 ter načelom sorazmernosti - 10. člena ZJN-2) in v nasprotju s temeljnimi načeli obligacijskih razmerij (načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih - 4. člen OZ, načelom vestnosti in poštenja - 5. člen OZ in načelom prepovedi zlorabe pravic - 7. člen OZ) ter zatrjuje, da posegata v njegovo z Ustavo RS zajamčeno svobodno gospodarsko pobudo (prvi odstavek 74. člena Ustave RS). Vlagatelj tudi zatrjuje, da sporni določili posegata v ponujene cene in v postavljeno merilo za ocenjevanje ponudb. Vlagatelj prav tako zatrjuje, da sta obe sporni določili nedorečeni in naročniku ne omogočata pridobitev primerljivih ponudb, ponudnikom pa ne zagotavljata pravne varnosti.

Obravnavano javno naročilo naročnik vodi po odprtem postopku, s sklenitvijo okvirnega sporazuma za obdobje 24 mesecev.

Zakon opredeljuje okvirni sporazum kot "â?? sporazum med enim ali več naročniki in enim ali več ponudniki, katerega namen je določiti pogoje za naročila, ki se bodo oddajala v določenem časovnem obdobju zlasti glede cene in, če je to mogoče, upoštevaje količino" (12. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Zakon okvirnih sporazumov ne uvršča med posamezne vrste postopkov za oddajo javnih naročil (24. člen ZJN-2), temveč jih umešča med posebne tehnike javnega naročanja (31. člen ZJN-2). Pri okvirnih sporazumih torej ne gre za posebno vrsto postopka oddaje javnega naročila, temveč le za tehniko (način) naročanja, katere namen je poenostaviti naročanje v primeru vnaprej predvidljivih nabav v določenem časovnem obdobju. Osnovni namen ureditve okvirnih sporazumov je tako omogočiti naročnikom, da za primere stalnih, ponavljajočih se nabav, že vnaprej izberejo ponudnika (ponudnike), ki se bo(do) v določenem časovnem obdobju odzval(i) na njihovo povpraševanje.

Ker gre pri okvirnih sporazumih za posebno tehniko naročanja, ki v času veljavnosti sporazuma vzpostavlja poseben režim poslovanja med naročnikom in ponudnikom (ponudniki), zakon določa, da "naročnik ne sme uporabljati okvirnih sporazumov neprimerno glede na namen in naravo predmeta naročila ali tako, da bi s tem kršil temeljna načela" (tretji odstavek 32. člena ZJN-2).

Posamezni postopki za oddajo javnih naročil (to je posamezne nabave) na podlagi že sklenjenega okvirnega sporazuma se " â?? lahko izvedejo le med naročniki in izbranimi ponudniki v okviru izvedenega postopka javnega naročanja" (četrti odstavek 32. člena). Okvirni sporazum torej predstavlja zaprt sistem, v katerega naknadno ni mogoče vstopati in ga je v obdobju njegove veljavnosti mogoče uporabiti izključno med tistim(i) naročnikom (naročniki) in ponudnikom (ponudniki), med katerimi je bil sklenjen.

ZJN-2 v četrtem odstavku 32. člena določa, da se okvirni sporazum "â?? sklene na podlagi predhodno izvedenega odprtega postopka ali postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka s pogajanji po predhodni objavi ali postopka s pogajanji brez predhodne objave ali postopka zbiranja ponudb po predhodni objavi". Naročnik torej za izbiro ponudnika (ponudnikov), s katerim(i) bo sklenil okvirni sporazum, lahko uporabi kateregakoli od navedenih postopkov za oddajo javnega naročila, pri čemer mora pri izvedbi postopka za sklenitev okvirnega sporazuma spoštovati vsa formalna pravila, ki se nanašajo na izbrani postopek, oziroma mora v zvezi s tem upoštevati vsa pravila, ki se nanašajo npr. na objave, roke, določitev tehničnih specifikacij, oblikovanje pogojev za ugotavljanje ponudnikove sposobnosti, oblikovanje meril za izbiro najugodnejše ponudbe, vodenje postopka in njegov formalni zaključek. Pri sklepanju okvirnega sporazuma v skladu z ZJN-2 mora naročnik tako spoštovati "postopkovna pravila tega zakona za vse faze do oddaje naročil na podlagi tega sporazuma", stranke okvirnega sporazuma pa mora izbrati "ob uporabi meril za izbor v skladu s 48. členom tega zakona" (prvi odstavek 32. člena ZJN-2). Naročnik je omejen tudi z določilom, v skladu s katerim "â?? pri oddaji naročil na podlagi okvirnega sporazuma stranke v nobenem primeru ne smejo bistveno spreminjati pogojev iz sklenjenega okvirnega sporazuma" (četrti odstavek 32. člena ZJN-2).

Predmet obravnavanega javnega naročila je nabava zdravil, ki jih je naročnik razdelil na šest sklopov. Naročnik je v VI. točki Navodila za izdelavo ponudbe (Sklenitev okvirnega sporazuma) predvidel, da števila ponudnikov, s katerimi bo sklenil okvirni sporazum, ne bo omejeval, pač pa bo okvirni sporazum (za 24 mesečno obdobje oziroma za dve leti) sklenil z vsemi ponudniki, za katere bo ugotovil, da izpolnjujejo vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Naročnik je v točki 6.1 (Predvidena obdobja) VI. točke Navodila za izdelavo ponudbe (in v 8. členu Vzorca okvirnega sporazuma) zapisal, da bo konkurenco med sklenitelji okvirnega sporazuma odpiral v štirih šest - mesečnih obdobjih (od 01.02.2012 do 31.07.2012 - prvo obdobje, od 01.08.2012 do 31.01.2013 - drugo obdobje, od 01.02.2013 do 31.07.2013 - tretje obdobje in od 01.08.2013 do 31.01.2014 - četrto obdobje). Naročnik bo torej v konkretnem primeru odpiral konkurenco vsake pol leta, pri čemer bo pogodbe sklenil s tistimi ponudniki, ki mu bodo ponudili najnižje cene posameznega blaga (naročnik je javno naročilo razpisal v šestih sklopih, znotraj katerih je razpisano blago razdelil na zaprte ali odprte podsklope - znotraj zaprtih podsklopov morajo ponudniki ponuditi vse vrste blaga). Naročnik je v Vzorec okvirnega sporazuma zapisal, da bodo najugodnejši ponudniki izbrani po merilu iz točke 2.15.2 in da bo z njimi sklenil kupoprodajne pogodbe.

Naročnik je v točki 2.15.2 (Merilo za izbor najugodnejših ponudnikov za posamezno obdobje) II. točke (Ponudba) Navodila za izdelavo ponudbe zapisal:

"Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika bo najnižja končna ponudbena cena za posamezno razpisano vrsto blaga."

Naročnik je merilo za ocenjevanje ponudb razdelil na: 1. merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za registrirana zdravila, 2. merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za blago, ki se ne uvršča med registrirana zdravila in 3. merilo za izbiro najugodnejšega ponudnika za zdravila istega proizvajalca z enako učinkovino, enako ATC šifro in v več jakostih (naročnik je v tem delu zapisal, da se nanaša na sklop 3), in sicer:

"2.15.2.1 Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za registrirana zdravila

Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za registrirana zdravila je najnižja končna cena posamezne vrste blaga z upoštevanim fiksnim popustom za dogovorjene oz. izredno višje dovoljene cene oz. najvišje dovoljene cene, ki jo določa Javna agencija za zdravila in medicinske pripomočke oz. dogovorjeno ceno na podlagi dogovora o cenah zdravil med ZZZS in proizvajalci zdravil.

2.15.2.2 Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za blago, ki se ne razvršča med registrirana zdravila

Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za blago, ki se ne razvršča med registrirana zdravila bo najnižja končna cena posamezne vrste blaga z upoštevanim popustom (v kolikor bo podan).

2.15.2.3 Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika za zdravila istega proizvajalca, z enako učinkovino, enako ATC šifro in v več jakostih

V posameznem razpisanem podsklopu bodo izbrane vse jakosti zdravila istega proizvajalca z enako učinkovino in enako ATC šifro. Merilo za izbor zdravila istega proizvajalca z enako učinkovino, enako ATC šifro in v več jakostih bo najnižja vrednost podsklopa.

Najugodnejši ponudnik bo izbran za vsako razpisano jakost izbranega podizvajalca posebej. Merilo za izbor najugodnejšega ponudnika je najnižja končna cena za posamezno vrsto blaga z upoštevanim fiksnim popustom na dogovorjeno ceno oz. izredno višjo dovoljeno ceno oz. najvišjo dovoljeno ceno za zdravila, ki jo določa agencija oz. na dogovorjeno ceno na podlagi dogovora o cenah zdravil med ZZZS in proizvajalci zdravil."

Kot že izhaja iz te obrazložitve, vlagatelj oporeka določilu iz petega odstavka 15. člena Vzorca okvirnega sporazuma (in enakemu določilu iz šestega odstavka 6. člena Vzorca kupoprodajne pogodbe) ter določilu iz šestega odstavka 15. člena Vzorca okvirnega sporazuma (in enakemu določilu iz sedmega odstavka 6. člena Vzorca kupoprodajne pogodbe), ki se glasita:

"Če izbrani ponudnik na trgu prodaja po nižjih cenah, kot jih je ponudil v ponudbi za posamezno obdobje, mora naročnika o tem pisno seznaniti in mu ponuditi blago po teh cenah.

Če naročnik pri rutinskem preverjanju cen predmetnega blaga na trgu ugotovi, da so le-te nižje od cen pogodbenega dobavitelja, bo stranko oz. izbranega dobavitelja pozval k dobavi enakega blaga po enakih ali nižjih cenah."

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da obe sporni določili posegata tako v postavljeno merilo za ocenjevanje ponudb kot tudi v ponujene cene oziroma v (najnižje) ponujene cene, na podlagi katerih bo naročnik opravil izbiro med ponudniki in z njimi sklenil kupoprodajne pogodbe za predvidena šestmesečna obdobja. Kot izhaja iz zgoraj navedene razpisne dokumentacije, je naročnik v obravnavanem primeru kot (edino) merilo za ocenitev ponudb določil zgolj najnižjo ponujeno ceno zdravil za posamezno vrsto razpisanega blaga (pri čemer je pri registriranih zdravilih in zdravilih istega proizvajalca z enako učinkovino in enako ATC šifro ponudnike opozoril, da morajo pri oblikovanju cen upoštevati dogovorjene oziroma izredno višje dovoljene cene, ki jih določa Javna agencija za zdravila in medicinske pripomočke oziroma dogovorjeno ceno, na podlagi dogovora o cenah zdravil med ZZZS in proizvajalci zdravil).

Naročnik torej z obema spornima določiloma iz Vzorca okvirnega sporazuma in iz Vzorca kupoprodajne pogodbe sili (že) izbrane ponudnike k naknadnemu spreminjanju (zniževanju) ponujenih cen. Ob upoštevanju naročnikovih zahtev, ki izhajajo iz navedenih določil, bi bili tako izbrani ponudniki dolžni ponuditi nižje cene od cen, ki jih so jih ponudili v ponudbi, navedeno pa bi morali storiti potem, ko bi bile odločitve o izbiri najugodnejših ponudnikov že pravnomočne oziroma potem, ko bi naročnik z njimi že sklenil kupoprodajne pogodbe za predvidena šestmesečna obdobja. Izbrani ponudniki tako lahko dejansko ne bi bili izbrani na podlagi vnaprej določenega merila za ocenitev ponudb, oziroma na podlagi najnižje končne ponudbene cene za posamezno razpisano vrsto blaga (kot je naročnik predvidel v točki 2.15.2 Navodila za izdelavo ponudbe), pač pa bodisi na podlagi (naj)nižje cene, ki jo ponujajo na trgu ali pa na podlagi (naj)nižje cene, ki jo ponuja katerekoli druga družba na trgu. V opisanem primeru bi se lahko zgodilo, da bi cene razpisanega blaga "narekovale" družbe, ki se predmetnega javnega razpisa niso udeležile in/ali družbe s katerimi naročnik ni sklenil niti okvirnega sporazuma.

Naročnik je z obema spornima zahtevama iz Vzorca okvirnega sporazuma in iz Vzorca kupoprodajne pogodbe bistveno posegel tudi v pogoje iz sklenjenega okvirnega sporazuma, oziroma ravnal v nasprotju s četrtim odstavkom 32. člena ZJN-2. Z obema določiloma iz Vzorca okvirnega sporazuma in iz Vzorca kupoprodajne pogodbe pa naročnik ravno tako (kot že izhaja iz te obrazložitve) posega v merilo za ocenitev ponudb, oziroma krši tako določilo prvega odstavka 32. člena ZJN-2, v skladu s katerim mora stranke okvirnega sporazuma izbrati ob uporabi meril za izbor v skladu s 48. členom tega zakona, kot tudi določilo 4. alineje šestega odstavka 32. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik odda posamezno naročilo ponudniku, ki je predložil najugodnejšo ponudbo na podlagi meril za izbor iz določb okvirnega sporazuma. V zvezi z določitvijo meril je v petem odstavku 48. člena ZJN-2 določeno, da mora naročnik pri ocenjevanju ponudb uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in ovrednotena. Navedeno določilo, ki prepoveduje spreminjanja meril in zapoveduje, da se pri ocenjevanju ponudb uporabijo le tista merila, ki so bila objavljena, na način kot so bila opisana in ovrednotena, pa je namenjeno zlasti objektivnemu ocenjevanju ponudb po vnaprej znanih principih in s tem onemogoča kasnejše spreminjanje meril.

Čeprav že navedeno zadošča za odločitev kot izhaja iz izreka tega sklepa, pa se Državna revizijska komisija tudi sicer strinja z vlagateljem, da gre pri oblikovanju ponudbenih cen za področje, ki ga ZJN-2 izrecno ne ureja. Ustava RS v 74. členu zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo, kar pomeni, da je gospodarskim subjektom zajamčena svoboda pri sprejemanju poslovnih odločitev na podjetniški ravni. Navedeno pomeni, da mora biti oblikovanje ponudbene cene načeloma prepuščeno svobodi trga. Svobodno določanje cen je tudi ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu. Kot pravilno navaja tudi vlagatelj, načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja, kar pomeni, da lahko posamezna družba isti izdelek (ali storitev) ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino, vnaprej dano zagotovilo kupca o nakupu točno določene količine blaga in druge tržno pomembne okoliščine in individualne pogoje posameznega poslovnega razmerja. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno izmed poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

95. člen Zakona o zdravilih (Uradni list RS, št. 31/2006, s spremembami; v nadaljevanju: ZZdr-1) določa, da se cene oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih s tem zakonom. V interesu varovanja javnega zdravja lahko pristojni minister, oziroma minister pristojen za veterinarstvo, določi zdravila oziroma skupine zdravil, katerih cene spremlja organ, pristojen za zdravila (96. člen ZZdr-1- spremljanje cen). Iz prvega odstavka 97. člena ZZdr-1 (določanje cen) izhaja, da zdravilom za uporabo v humani medicini, ki so pridobila dovoljenje za promet ali dovoljenje za promet s paralelno uvoženim zdravilom, oziroma zdravilom, ki nimajo dovoljenja za promet, imajo pa dovoljenje za vnos oziroma uvoz zdravil in so uvrščena na seznam nujno potrebnih zdravil iz 15. člena tega zakona ter so financirana iz javnih sredstev oziroma so namenjena za financiranje iz javnih sredstev, določi najvišjo dovoljeno ceno organ, pristojen za zdravila. V skladu z drugim odstavkom 97. člena ZZdr-1, lahko zdravilom iz prejšnjega odstavka, na podlagi vloge za zvišanje najvišje dovoljene cene, mnenja komisije za zdravila ter ugotovljenega javnega interesa na področju zdravja in ekonomskih utemeljitev o tveganju, ki bi nastalo zaradi motene preskrbe z zdravili, organ, pristojen za zdravila, določi izredno višjo dovoljeno ceno. V skladu s prvim odstavkom 97.a člena ZZdr-1, so cene zdravil lahko tudi nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen, in sicer na podlagi sklenjenega dogovora med zavodom ali pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, financirano iz javnih sredstev, ter imetniki dovoljenja za promet z zdravilom, imetniki dovoljenja za promet s paralelno uvoženim zdravilom, imetniki dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil in veletrgovci.

V obravnavanem primeru je naročnik očitno upošteval tista določila ZZdr-1, ki urejajo določanje cen zdravil (97. in 97.a člen), saj je ponudnike opozoril, da morajo v primeru registriranih zdravil, za vsako zdravilo vpisati dogovorjene oziroma izredno višje dovoljene cene oziroma najvišje dovoljene cene, ki jih določi Javna agencija za zdravila in medicinske pripomočke oziroma dogovorjene cene na podlagi dogovora o cenah zdravil med ZZZS in proizvajalci zdravil. Navedeno med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija prav tako pritrjuje vlagatelju v tem, da sta obe sporni določili tudi ohlapni, nedorečeni in omogočata različno interpretacijo. Naročnik namreč ni navedel, na kateri trg se zahtevi nanašata (šele ob upoštevanju naročnikove odločitve bi bilo mogoče vsaj posredno ugotoviti, da se nanaša na poslovanje z javnimi zdravstvenimi zavodi), ravno tako pa iz nobene izmed njiju ni mogoče ugotoviti, kakšno (nižjo) ceno je imel v mislih naročnik, oziroma ali so v njej zajeti vsi stroški, za katere je tudi v obravnavanem razpisu zahteval, da so vključeni v ponudbene cene (naročnik je v četrtem odstavku 15. člena Vzorca okvirnega sporazuma kot tudi v tretjem odstavku 6. člena Vzorca kupoprodajne pogodbe zahteval, da morajo biti v ceni blaga zajeti vsi stroški - dobave blaga, vzorcev, špediterski, prevozni, carinski ter vsi morebitni drugi stroški, vsi popusti in rabati ter davek na dodano vrednost in da cene veljajo ddp skladišče naročnika razloženo). Poleg tega naročnik niti v Vzorcu okvirnega sporazuma niti v Vzorcu kupoprodajne pogodbe ni predvidel postopka preverjanja cen na trgu, prav tako pa ni predvidel kako in na kakšen način bo(do) izbrani ponudnik(i) lahko pojasnil(i) posamezne ponujene cene. Ob upoštevanju dejstva, da je razpisna dokumentacija v spornem delu nejasna, oziroma ne določa, kakšne cene bi bile lahko predmet medsebojnih primerjav, se je potrebno strinjati z vlagateljem tudi v tem, da bi bila lahko tudi predmet zlorab. Neizbrani ponudnik, oziroma celo družba, s katero naročnik ne bi imel sklenjenega niti okvirnega sporazuma, bi lahko namreč naročnika kadarkoli znotraj dvoletnega obdobja obvestila, da prodaja neko zdravilo po nižji ceni. V takšnem primeru pa si je ob opisanih ohlapnih določilih nemogoče predstavljati, kaj bi storil naročnik, če bi npr. ugotovil, da je cena zgolj enega zdravila znotraj posameznega zaprtega podsklopa nižja od ponujene cene (skupna cena vseh artiklov zaprtega sklopa, ki jo je ponudil takšen ponudnik pa bi bila kljub temu še vedno nižja od cen, ki so jih ponudili konkurenti), izbrani ponudnik pa cene zdravila (iz zgoraj navedenih razlogov) ne bi hotel znižati.

Ob upoštevanju vseh zapisanih ugotovitev je Državna revizijska komisija odločila tako kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval tudi povrnitev plačane revizijske takse (v višini 1.500,00 EUR).

Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ki določa, da mora naročnik v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala priglašene stroške v celoti oziroma priglašene stroške v višini vplačane revizijske takse.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik bo moral v postopku oddaje javnega naročila razpisno dokumentacijo, ob upoštevanju odločitve Državne revizijske komisije, ustrezno spremeniti, spremembe pa nato objaviti skladno z ZJN-2. Pri tem naj naročnik upošteva tudi določbe o morebitno potrebnem podaljšanju roka za oddajo ponudb skladno s 54. členom ZJN-2.

Državna revizijska komisija naročniku, na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN, nalaga, da Državni revizijski komisiji v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila, ki mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna
revizijska komisija dala in opis načina odprave nepravilnosti. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti pa dejstvo, da bo naročnik v navedenem roku lahko opravil potrebna ravnanja skladno z ZJN-2, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ne bo izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije, ali naročnik odzivnega poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil, bo Državna revizijska komisija začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 19.01.2012


predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- SPLOšNA BOLNIšNICA NOVO MESTO, šmihelska cesta 1, Novo mesto
- MEDIS, farmacevtska družba d.o.o., Brnčičeva ulica 1, Ljubljana - Črnuče
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Zupančičeva 3, Ljubljana