018-006/2012 Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve

Številka: 018-006/2012-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) po članici Sonji Drozdek šinko v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "čiščenje poslovnih prostorov Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve na Kotnikovi 28 v Ljubljani v letu 2012" in v zvezi s pritožbo, ki jo je vložil vlagatelj Tevis - Agencija za kadre, Podjetje za tehnično vzdrževanje in kadrovske storitve ter usposabljanje in zaposlovanje invalidov, d. o. o., Kotnikova ulica 28, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, Kotnikova ulica 28, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 11. 1. 2012

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi sklep št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 18. 11. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN13321/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4300-22/2011/18 z dne 7. 12. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika EES sistemi, d. o. o., Ameriška ulica 8, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu te odločitve je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 16. 12. 2011 in predlagal njeno razveljavitev.

Naročnik je s sklepom št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011 zahtevek za revizijo zavrgel in pojasnil, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije po 14. členu ZPVPJN, saj ne zatrjuje tudi nepravilnosti ponudbe ponudnika Celovite storitve, d. o. o., Maribor, pa tudi ne navaja razlogov za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je zoper ta sklep vložil pritožbo z dne 29. 12. 2011 in zatrjuje, da je naročnik pri ugotavljanju aktivne legitimacije ravnal napačno, ker dejanskega stanja ni primerjal s 132. členom Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.). Vlagatelj zatrjuje, da je gospodarska družba, ki z izgubo javnega naročila ne bi ustvarila prihodkov, zato bi bil dobiček v letu 2012 manjši, njegov ugled med poslovnimi partnerji pa bi bil okrnjen. Vlagatelj še dodaja, da "je naročnikova odločba nesprejemljiva tudi v delu obrazložitve, ki se nanaša na ponudbo ponudnika Celovite storitve d.o.o. iz Maribora, kakor tudi v delu, kjer trdi, da vlagatelj ne navaja razlogov za razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila" in pojasnjuje, da je naročnik "vlagateljevo vlogo zavrgel, kar naj bi strokovno pomenilo, da zahtevek po materialnem pravu ni utemeljen, vendar je naročnik v nadaljevanju izpodbijane odločbe špekulativno prejudiciral zavrnitev vlagateljeve vloge tudi po vsebini, v smeri, da v vsakem primeru, tudi vkolikor bi se njegovemu zahtevku ugodilo, ne bi bil izbran kot najugodnejši ponudnik, kar pa je nesprejemljivo". Vlagatelj izpostavlja, da naročnik ponudbe ponudnika Celovite storitve, d. o. o., Maribor ni še izbral, če pa je štel, da je zahtevek za revizijo nepopoln oziroma nerazumljiv, bi moral ravnati po četrtem odstavku 26. člena ZPVPJN in vlagatelju dati dodaten rok za njegovo popravo oziroma dopolnitev.

Državna revizijska komisija je 5. 1. 2012 od naročnika prejela pritožbo in dokumentacijo, in sicer kot prilogo dopisu št. 4300-22/2011/37 z dne 4. 1. 2012. V tem dopisu se naročnik med drugim sklicuje na drugi odstavek 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) in pojasnjuje, da "skladno z navedeno določbo je naročnik tako preverjal samo popolnost ponudbe izbranega ponudnika ne pa tudi ostalih ponudb, kot izhaja tudi iz odločitev o oddaji naročila".

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija o pritožbi odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med strankama je sporno, ali je naročnik upravičeno zavrgel zahtevek za revizijo. Medtem ko naročnik trdi, da vlagatelj ni izkazal aktivne legitimacije, vlagatelj temu oporeka.

Skladno s tretjo alineo prvega odstavka 26. člena ZPVPJN naročnik po prejemu zahtevka za revizijo preveri, ali ga je vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN. Če ugotovi, da ga ni vložila aktivno legitimirana oseba iz 14. člena ZPVPJN, ga najpozneje v treh delovnih dneh od prejema s sklepom zavrže (tretji odstavek 26. člena ZPVPJN). Zoper sklep o zavrženju zahtevka za revizijo lahko vlagatelj vloži pritožbo v skladu s šestim poglavjem ZPVPJN (peti odstavek 26. člena ZPVPJN).

Če zahtevek za revizijo po materilnem pravu ni utemeljen, se ga zavrne, in sicer naročnik na podlagi prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN, Državna revizijska komisija pa na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN. Zavrnitev zahtevka za revizijo je izid meritorne (vsebinske) obravnave očitanih kršitev in ugotovitve, da te npr. niso izkazane. Če pa se zahtevek za revizijo zavrže, to predstavlja procesno (postopkovno) dejanje. Zahtevek za revizijo se zavrže, ko ni izpolnjena katera izmed procesnih (postopkovnih) predpostavk (gl. prvi odstavek 26. člena ZPVPJN; pravočasnost, popolnost, aktivna legitimacija) za meritorno (vsebinsko) obravnavo očitanih kršitev. Do meritorne (vsebinske) obravnave očitanih kršitev v primeru zavrženja zahtevka za revizijo (načeloma) ne pride. To pa pomeni, da je mogoče zavreči tudi zahtevek za revizijo, ki bi bil po materialnem pravu sicer lahko utemeljen.

V prvem odstavku 14. člena ZPVPJN je določeno, da mora vlagatelj kumulativno (tj. skupno) izkazati dva elementa aktivne legitimacije, da bi bilo mogoče zahtevek za revizijo obravnavati meritorno (vsebinsko): 1. interes za dodelitev javnega naročila in 2. škodo oziroma možnost nastanka škode zaradi domnevne kršitve.

Naročnik oddaja javno naročilo po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (30. člen ZJN-2) in se v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4300-22/2011/18 z dne 7. 12. 2011 sklicuje na drugi odstavek 41. člena ZJN-2, po katerem je "strokovna komisija naročnika [â??] najprej razvrstila ponudbe glede na edino merilo - najnižja ponudbena cena" (vrstni red ponudb je prikazan napačno v 5. in 6. točki razporeditve, vendar to za rešitev te zadeve ni pomembno; opomba Državne revizijske komisije). Naročnik je ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika "popolna, pravilna, primerna in edina sprejemljiva", zato jo je izbral.

Skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 naročnik v postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi odda javno naročilo potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna.

Iz razvrstitve po merilu najnižja cena (točka IV.1.1 obvestila o naročilu; III. točka razpisne dokumentacije, str. 12), ki jo je naročnik predstavil tudi v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4300-22/2011/18 z dne 7. 12. 2011, je ponudba izbranega ponudnika najcenejša, vlagateljeva ponudba pa tretja po vrstnem redu, saj je drugo najcenejšo ponudbo predložil ponudnik Celovite storitve, d. o. o., Maribor. Ponudbe še drugih treh sodelujočih ponudnikov so dražje od vlagateljeve ponudbe.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Seveda pa je treba še upoštevati pravila o dopolnitvi formalno nepopolnih ponudb (gl. 17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 in 78. člen ZJN-2).

Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Nesprejemljiva ponudba je 1. tista ponudba, katere ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva, ali 2. ponudba, katere cena je višja od cen, ki veljajo za predmet javnega naročila na trgu (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Če je naročnik ugotovil, da je ponudba izbranega ponudnika "edina sprejemljiva", bi to (a contrario) pomenilo, da so vse druge predložene ponudbe nesprejemljive (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). To pa bi pomenilo, da niso popolne (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in da jih je naročnik izločil (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). To bi naročnik lahko zaključil, če je ugotavljal popolnost vseh ponudb (vsaj v delu, ki se nanaša na njihovo sprejemljivost). Vendar v sklepu št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011 naročnik navaja, da vlagatelj "ne zatrjuje (tudi) nepravilnosti ponudbe ponudnika" Celovite storitve, d. o. o., Maribor in da "v svojem zahtevku ''napada'' zgolj ponudbo izbranega ponudnika, ne pa tudi ponudb ostalih ponudnikov, katerih ponudbe so bile pravilne". Ta argumentacija je sporna, če bi bila samĂł ponudba izbranega ponudnika popolna (ker bi bila "edina sprejemljiva"), saj bi naročnik ponudbo ponudnika Celovite storitve, d. o. o., Maribor (kot tudi sicer ponudbe drugih sodelujočih ponudnikov) že označil, da ni popolna (niso popolne). Vlagatelju torej ne bi bilo treba zatrjevati, da bi moral naročnik ponudbo ponudnika Celovite storitve, d. o. o., Maribor označiti za nepravilno in s tem nepopolno ter jo zato izločiti. Če pa so poleg ponudbe izbranega ponudnika še katere druge ponudbe (med njimi vsaj ponudba ponudnika Celovite storitve, d. o. o., Maribor) popolne (naročnik v sklepu št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011 izpostavlja sicer le pravilnost, vendar je glede na odločitev mogoče sklepati, da je naročnik nameraval izpostaviti popolnost), potem je treba zaključiti, da ponudba izbranega ponudnika ni "edina sprejemljiva" in zato ni edina popolna. Če pa so še druge ponudbe popolne, je glede na uporabljeni kontekst naročnikovo pojasnilo iz dopisa št. 4300-22/2011/37 z dne 4. 1. 2012, da je skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 "preverjal samo popolnost ponudbe izbranega ponudnika ne pa tudi ostalih ponudb" sporno. Če naročnik ni ugotavljal popolnosti ponudb, ki jih je ocenil slabše od ponudbe izbranega ponudnika, potem zanje niti ni mogoče še oziroma že zaključiti, da niso popolne (kot sicer niti, da so popolne). Naročnik v sklepu št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011 niti ne navaja, da vlagateljeva ponudba ni popolna oziroma da je vlagateljevo ponudbo izločil, ker ni (bila) popolna. Tega naročnik ne navaja niti v dopisu št. 4300-22/2011/37 z dne 4. 1. 2012.

Iz predstavljenega je treba zaključiti, da dokument "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4300-22/2011/18 z dne 7. 12. 2011, sklep št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011 in dopis št. 4300-22/2011/37 z dne 4. 1. 2012 nasprotujoče predstavljajo naročnikova ravnanja v postopku oddaje javnega naročila v zvezi z ugotavljanjem popolnosti ponudb, saj je mogoče narediti dva nasprotujoča si zaključka, in sicer, da bodisi naročnik popolnosti vseh ponudb ni ugotavljal, ker je ugotavljal le popolnost ponudbe izbranega ponudnika, bodisi je naročnik ugotavljal popolnost vseh ponudb (pri tem pa je mogoče narediti zopet dva nasprotujoča si zaključka, in sicer, da je naročnik bodisi le ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno bodisi je kot popolno označil še katero izmed predloženih ponudb).

Naročnik vlagatelju ne odreka interesa za dodelitev javnega naročila (prvi element aktivne legitimacije), vendar zatrjuje, da ni izpolnjen drugi element aktivne legitimacije.

Vlagatelj je predložil pravočasno ponudbo. S tem je izkazal prvi element aktivne legitimacije (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN). Drugi element aktivne legitimacije pa je odvisen od tega, kateri zaključek je treba narediti v zvezi z ugotavljanjem popolnosti ponudb.

Če je naročnik ugotavljal le popolnost po merilu najugodnejše ponudbe (tj. ponudbe izbranega ponudnika), potem naročnik (očitno) še ni ugotavljal popolnosti drugih ponudb in vlagatelju, razumljivo, ni treba izpodbijati v konkretnem postopku oddaje javnega naročila neobstoječih naročnikovih ravnanj ter mu zato ni treba zatrjevati, da je ponudba ponudnika Celovite storitve, d. o. o., Maribor nepravilna oziroma nepopolna in da bi jo zato moral naročnik izločiti. Vlagatelj bi zato v tem primeru škodo oziroma možnost nastanka škode izkazal že s tem, ker izpodbija izbiro ponudbe izbranega ponudnika (prim. zadeva št. 018-204/2010).

Če pa je naročnik ugotavljal tudi popolnost drugih ponudb in ne zgolj ponudbe izbranega ponudnika, potem bi bil vlagateljev položaj odvisen od nadaljnjih vprašanj, ali je naročnik vlagateljevo ponudbo označil za popolno ali pa za nepopolno, lahko pa bi bilo tudi relevantno, ali je naročnik še čigavo ponudbo (poleg ponudbe izbranega ponudnika) označil za popolno.

V konkretnem primeru je nejasen položaj ustvaril naročnik, ker že razumevanje dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4300-22/2011/18 z dne 7. 12. 2011 omogoča nasprotjuoča si zaključka, sklep št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011 pa k razjasnitvi tega položaja ne pripomore. Na podlagi dopisa št. 4300-22/2011/37 z dne 4. 1. 2012 je mogoče sklepati, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila ugotavljal popolnost le ponudbe izbranega ponudnika. Slednja ugotovitev, ki je do vlagatelja najugodnejša, pa pomeni, da vlagatelj škodo oziroma možnost nastanka škode izkazuje že s tem, ker izpodbija izbiro ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je v konkretnem primeru treba upoštevati, da bi bil vlagatelj lahko celĂł prikrajšan v pravnem varstvu, če bi sledili nekaterim nasprotujočim si podatkom iz naročnikovega spisa. Če pa je treba upoštevati dejanski pomen naročnikovega pojasnila iz dopisa št. 4300-22/2011/37 z dne 4. 1. 2012, je povsem mogoča že izpostavljena za vlagatelja najugodnejša razlaga. Na njeni podlagi bi bilo mogoče kot prepričljivejše zaključiti, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila ugotavljal popolnost le ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi popolnosti drugih ponudb. Zato bi zapis v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 4300-22/2011/18 z dne 7. 12. 2011, da je ponudba izbranega ponudnika "edina sprejemljiva", v tem kontekstu pomenil sicer še vedno zavajajoč zapis, ki pa je morda zgolj naročnikova napaka pri (pre)pis(ov)anju obrazložitve odločitve o oddaji javnega naročila. Glede na to, da vlagatelj v konkretnem primeru izpodbija odločitev o oddaji javnega naročila s tem, da po vsebini zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna (in glede na nejasnosti, ki izhajajo iz naročnikovega spisa), je treba zaključiti, da je vlagatelj uspel izkazati tudi škodo oziroma možnost nastanka škode kot drugi element aktivne legitimacije po 14. členu ZPVPJN (prim. zadeva št. 018-204/2010).

Zato je Državna revizijska komisija na podlagi do sedaj predstavljenih razlogov ob hkratnem upoštevanju načela dostopnosti (10. člen ZPVPJN), ne da bi ugotavljala utemeljenosti drugih vlagateljevih pritožbenih argumentov, ocenila, da je treba pritožbi skladno s prvim odstavkom 55. člena ZPVPJN ugoditi in razveljaviti sklep št. 4300-22/2011/34 z dne 22. 12. 2011, saj ni izkazano, da je naročnik upravičeno sledil tretjemu odstavku 26. člena ZPVPJN.

Ker je Državna revizijska komisija razveljavila naročnikovo odločitev, da zavrže zahtevek za revizijo, je skladno z drugim odstavkom 55. člena ZPVPJN odločila, da mora naročnik o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločati skladno s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.


V Ljubljani, 11. 1. 2012

Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, Kotnikova ulica 28, 1000 Ljubljana,
- Tevis - Agencija za kadre, Podjetje za tehnično vzdrževanje in kadrovske storitve ter usposabljanje in zaposlovanje invalidov, d. o. o., Kotnikova ulica 28, 1000 Ljubljana,
- EES sistemi, d. o. o., Ameriška ulica 8, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.