018-446/2011 Občina šentilj

Številka: 018-446/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004, s spremembami, v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s 13. členom Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v zvezi s postopkom "Podelitev koncesij za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb: Sklop 1 - koncesija za izvajanje obvezne gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik VARNIGER, d.o.o., Cesta k Tamu 26, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika OBČINA šENTILJ, Maistrova ulica 2, šentilj v Slovenskih goricah (v nadaljevanju: naročnik/koncedent), dne 3.1.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 24.11.2011 se zavrže.

2. Vlagatelj je upravičen do vračila plačane takse v višini 10.000,00 EUR.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povrnitev stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.9.2011 na Portalu javnih naročil po štev. objave JN10843/2011 objavil javni razpis za "Podelitev koncesij za izvajanje obveznih gospodarskih javnih služb: Sklop 1 - Koncesija za izvajanje obvezne gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode in Sklop 2 - Vzdrževanje občinskih lokalnih cest". Dne 8.11.2011 je naročnik sprejel Obvestilo o oddaji (dokument štev. 430-123/2011 z dne 8.11.2011), s katero je kot najugodnejšega ponudnika za Sklop 1 - Koncesija za izvajanje obvezne gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode izbral podjetje NIGRAD, komunalno podjetje, d.d., Zagrebška c. 30, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Na vlagateljevo zahtevo z dne 14.11.2011 je naročnik Obvestilo o oddaji dopolnil še z dodatno obrazložitvijo svoje odločitve (dokument štev. 430-123/2011 z dne 15.11.2011).

Vlagatelj je zoper navedeno odločitev vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 24.11.2011). Naročniku očita, da je izbranega ponudnika pozval k dopolnitvi ponudbe s predložitvijo ustreznih referenc, s čimer je prekršil pravila o dopustnem dopolnjevanju ponudb iz 78. člena Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS, štev. 128/06 s spr. - v nadaljevanju: ZJN-2). Poleg tega je naročnik po vlagateljevem mnenju prekršil tudi pravila o vpogledu v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo iz sedmega odstavka 22. člena ZJN-2, saj mu vkljub jasno podani zahtevi ni posredoval fotokopij ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Navsezadnje je po vlagateljevem mnenju treba izpodbijano odločitev razveljaviti tudi iz razloga, ker jo koncedent utemeljuje na napačnih pravnih predpisih. Postopek podelitve koncesije za izvajanje obvezne gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode namreč ureja Zakon o gospodarskih javnih službah (Ur.l. RS, štev. 32/1993, 30/1998-ZZLPPO, 127/206-ZJZP, 38/2010-ZUKN, 57/2011 - v nadaljevanju: ZGJS) in ne ZJN-2, ki postopek podelitve koncesije za storitve v 5. točki prvega odstavka 17. člena izrecno izključuje iz predpisov o javnem naročanju. Vlagatelj predlaga, da se razveljavita Obvestilo o oddaji (dokument štev. 430-123/2011 z dne 8.11.2011) v delu, ki se nanaša na Sklop 1 (Koncesija za izvajanje obvezne gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode) ter dodatna obrazložitvijo naročnikove odločitve (dokument štev. 430-123/2011 z dne 15.11.2011), zahteva pa tudi povračilo stroškov revizijskega postopka. Ne glede na pravnovarstveni predlog vlagatelj vztraja, naj Državna revizijska komisija posebej odloči tudi o višini takse, o kateri naročnik še ni odločil, saj očitno smatra, da je vlagatelj s tem, ko je plačal takso v višini 10.000 EUR ravnal pravilno. V kolikor bi naročnika ali Državna revizijska komisija ugotovila, da se predmetni postopek nanaša na postopek, ki nima narave postopka oddaje javnega naročila in bi zahtevek za revizijo zavrgla, vlagatelj skladno z 72. členom ZPVPJN poziva, da Državna revizijska komisija ministrstvu, pristojnem za finance, naloži vračilo in izplačilo takse v višini 10.000 EUR, v skladu s predpisi, ki urejajo javne finance.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 23.9.2011 izjasnil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. Izbrani ponudnik vztraja pri tem, da je njegova ponudba popolna in kot takšna najugodnejša ter predlaga, da se zahtevek za revizijo zavrne, zahteva pa tudi povrnitev stroškov predrevizijskega postopka po predloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 16.12.2011 sprejel sklep štev. 430-123/2011/60, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da pri predmetni koncesiji ne gre le za izvajanje storitev, ampak bo koncesionar za naročnika izvajal tudi gradbena vzdrževalna dela na kanalizacijskem omrežju, in sicer redna v okviru svoje redne koncesionarne dejavnosti, v primeru investicijskih vzdrževalnih del pa si koncedent na podlagi cen v koncesionarjevem ponudbenem predračunu že zagotavlja fiksne cene za določeno obdobje (torej ne gre za opravljanje storitev, ki jih bodo plačevali uporabniki, ampak tudi koncesionar). Poleg tega osnutek pogodbe o dodelitvi koncesije določa tudi način obračunavanja najemnine za uporabo infrastrukture. Sredstva, pridobljena iz tega naslova, bo koncedent namenil za potrebe investicijskega vzdrževanja in investicij (iz česar jasno izhaja, da gre za gospodarjenje z javnimi sredstvi). Naročnik zavrača tudi očitke o kršitvi pravil iz 78. člena ZJN-2. Izbranega ponudnika namreč ni pozval k dopolnitvi ponudbe, ampak je le izdajatelje referenčnih potrdil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v svoji ponudbi, zaprosil za pisno razlago njihove vsebine. Prav tako naročnik ni prekršil pravil iz 22. člena ZJN-2, ki ureja pravico do vpogleda v dokumentacijo o oddaji naročila, saj vlagatelj ni zahteval vpogleda, ampak samo posredovanje fotokopije ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika.

Naročnik je z vlogo štev. 351/2011-402/63 z dne 20.12.2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

ZPVPJN v prvem odstavku 1. člena določa, da se s tem zakonom ureja pravno varstvo ponudnikov, naročnikov in javnega interesa v postopkih oddaje javnih naročil.

V skladu s 14. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je javno naročilo ("pogodba o izvedbi javnega naročila") odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobav blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz tega zakona. Zaradi svoje posebne narave so nekatera pogodbena razmerja med javnimi in zasebnimi subjekti izrecno izključene iz režima javnega naročanja. Tako je v 17. členu ZJN-2 (splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja) med drugim določeno, da se ta zakon ne uporablja za koncesije za storitve (5. točka prvega odstavka 17. člena). Izraza "koncesija za storitve" ZJN-2 ne opredeljuje. Na ravni prava EU o javnem naročanju je navedeni pojem opredeljen v 4. točki 1. člena Smernice 2004/18 o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, kjer je določeno, da je "koncesija za storitve naročilo enake vrste kakor javno naročilo storitev, razen da je plačilo za opravljanje storitev bodisi samo pravica do izkoriščanja storitev ali ta pravica skupaj s plačilom". Enako kot ZJN-2 tudi Smernica 2004/18 v 17. členu izrecno določa, da se njena ureditev za koncesije storitev ne uporablja (identično določilo vsebuje Smernica 2004/17 v 18. členu).

Iz pojmov javno naročilo storitev in koncesija za storitve, kot sta opredeljena v veljavnih predpisih o javnem naročanju, je razvidno, da je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve zlasti v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko plačilo pri koncesiji za storitve obsega pravico izkoriščanja storitve oziroma to pravico skupaj s plačilom (prim. sodbe Sodišča EU C 206/08 Eurawasser, točka 51 in C 348/10 Norma-A SIA, tč. 41). Čeprav je način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev koncesije za storitve, pa iz sodne prakse Sodišča EU poleg tega izhaja tudi pravilo, da pri koncesiji za storitve koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev. Če se tveganje, povezano z opravljanjem storitev, ne prenese na ponudnika, je zadevno dejavnost praviloma treba obravnavati kot javno naročilo storitev in ne kot koncesijo za storitve (glej zlasti sodbe C 274/09 Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, točka 26 in C 348/10, Norma-A SIA, točka 44).

Za obravnavani primer je treba upoštevati, da so koncesije storitev v slovenskem pravu urejene v V. delu (členi 92 do 95) Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Ur.l. RS, štev. 127/06; - v nadaljevanju: ZJZP), in sicer kot posebna oblika pogodbenega partnerstva. V 92. členu ZJZP je določeno, da "Ko je predmet koncesijskega partnerstva izvajanje gospodarskih javnih služb ali dejavnosti, ki se zagotavljajo na način in pod pogoji, ki veljajo za gospodarske javne službe, oziroma drugih dejavnosti, katerih izvajanje je v javnem interesu, â?? (v nadaljnjem besedilu: koncesije storitev), se za izbiro koncesionarja in izvajanje koncesijskega razmerja uporabljajo določbe tega zakona, ki urejajo koncesijsko partnerstvo."

Postopek sklenitve javno-zasebnega partnerstva je urejen v III. delu ZJZP. V skladu z ZJZP se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva pravila o javnih naročilih uporabljajo le izjemoma, in sicer (samo) v tistih primerih, ko je razmerje med javnim in zasebnim partnerjem mogoče opredeliti kot javnonaročniško razmerje ("javnonaročniško partnerstvo") - to je kot odplačno razmerje med naročnikom in dobaviteljem blaga, izvajalcem gradenj ali izvajalcem storitev, katerega predmet je naročilo blaga, izvedba gradnje ali storitve (druga allinea 26. člena ZJZP). Kadar ima razmerje med javnim in zasebnim partnerjem obliko koncesijskega razmerja ("koncesijsko partnerstvo") - torej dvostranskega pravnega razmerja med državo oziroma samoupravno lokalno skupnostjo ali drugo osebo javnega prava kot koncedentom in pravno ali fizično osebo kot koncesionarjem, v katerem koncedent podeli koncesionarju posebno ali izključno pravico izvajati gospodarsko javno službo oziroma drugo dejavnost v javnem interesu (druga allinea 26. člena ZJZP), se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva ne uporabljajo pravila o oddaji javnih naročil, ampak pravila iz III. dela ZJZP. Pravno varstvo je v takšnih primerih zagotovljeno v upravnem postopku (prim. 61. in 63. člen ZJZP).

Pravila o tem, kdaj je treba določeno razmerje šteti kot koncesijo in kdaj kot javno naročilo, so določena v 27. in 28. členu ZJZP. V zvezi z razmejitvijo med javnonaročniškim in koncesijskim partnerstvom ZJZP določa (prvi in drugi odstavek 27. člena) da, če nosi javni partner (t.j. država ali samoupravna lokalna skupnost) večino ali celotno poslovno tveganje izvajanja projekta, se javno-zasebno partnerstvo šteje za javnonaročniško (v nasprotnem primeru gre za koncesijsko partnerstvo).

Poleg tega je v 62. členu ZJZP določeno, da se pravno varstvo zagotavlja v skladu z zakonom o javnem naročanju (obrazloženo obvestilo) in z zakonom, ki ureja revizijo postopkov oddaje javnih naročil (le) v primeru, ko se za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabljajo pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. V skladu z ZJZP je torej pravno varstvo v predrevizijskem in revizijskem postopku, ki ju ureja ZPVPJN, predvideno samo za tiste primere, ko je treba za sklenitev javno-zasebnega partnerstva uporabiti pravila o javnih naročilih ali koncesijah gradenj. V takšnih primerih so pravila ZJZP izključena (prim. ZJZP s komentarjem, V. Kranjc in soavtorji, GV Založba, Ljubljana 2009 - str. 198). V vseh ostalih primerih so izključena pravila ZPVPJN.

Ob zgoraj navedenih pravnih podlagah je morala Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru najprej ugotoviti, ali je stvarno pristojna za reševanje spora med strankama (17. in 18. člen ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN). Pri svoji presoji se je Državna revizijska komisija oprla na navedbe obeh strank in vsebino predložene dokumentacije o vodenju predmetnega postopka, ki ji je bila odstopljena s stani naročnika.

Kot je razvidno iz razpisne dokumentacije (Povabilo k oddaji ponudbe - Opis po sklopih: 1. Sklop â?? - str. 5), je naročnik predmet spornega razmerja opisal z naslednjimi značilnostmi:

"Izbrani prijavitelj/koncesionar bo imel izključno pravico opravljanja občinske gospodarske javne službe â?? na območjih â?? ki so opremljena z javno kanalizacijo v lasti ali upravljanju Občine šentilj, izključno pravico posedovanja in vzdrževanja infrastrukture javne službe â?? ter dolžnost zagotavljati uporabnikom kontinuirano in kvalitetno opravljanje gospodarske javne službe v skladu s predpisi v javnem interesu na območjih, ki so opremljena z javnim kanalizacijskim omrežjem in čistilnimi napravami.

Koncesijska pogodba bo sklenjena za obdobje 10 let od dneva uveljavitve koncesijske pogodbe â?? Koncesionar mora prevzeti v najem obstoječo in bodočo zgrajeno infrastrukturo, nepremičnine, predmete, objekte in naprave gospodarske javne službe v lasti koncedenta."

Že iz spredaj cit. besedila je razvidno, da gre v konkretnem primeru za dolgoročno pravno razmerje, katerega predmet je prenos (izključne) pravice opravljanja občinske gospodarske javne službe storitev odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode na določenem območju. Enak zaključek izhaja iz vzorca pogodbe za sklop 1 (Obrazec št. 9a), kjer je v 9. členu zapisano:

"Koncesionar ima na podlagi koncesijske pogodbe na celotnem območju Občine šentilj izključno pravico opravljanja obvezne gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske odpadne vode, ki je predmet te pogodbe in dolžnost zagotavljati uporabnikom kontinuirano in kvaliteno opravljanje dejavnosti, v skladu s predpisi n v javnem interesu.
Storitve odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske odpadne vode kot vsebina dejavnosti obvezne gospodarske javne službe varstva okolja so kot javne dobrine zagotovljene vsakomur pod enakimi pogoji.
Uporaba storitev te obvezne občinske gospodarske javne službe varstva okolja je za uporabnike obvezna.
â??"

Iz vzorca pogodbe je dalje razvidno, da koncesionar gospodarsko javno službo opravlja v svojem imenu in za svoj račun (4. člen), pri čemer je uporabnikom storitev, ki jim koncesionar izvaja javno službo, s predpisi (med drugim) naložena tudi dolžnost redno plačevati storitve v skladu z veljavnimi tarifami (15. člen). V zvezi s plačilom za izvajanje gospodarske javne službe odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode je v 26. in 27. členu vzorca pogodbe določeno:
26. člen:
"Koncesionarna gospodarska javna služba se financira iz plačil za storitve, ki jih koncesionar zaračunava uporabnikom v skladu z veljavno ceno v svojem imenu in za svoj račun.
Cene se oblikujejo in določajo na način in po postopku, ki ga določa zakon, podzakonski prepis ali predpis lokalne skupnosti v skladu z zakonom.
Cena storitve javne službe se določi v EUR za m3in pokriva izvajanje vseh nalog in storitev javne službe, ki jih določajo zakon, podzakonski predpisi, ki urejajo naloge, ki se izvajajo v okviru javne službe, kvalitativne in tehnične standarde izvajanja javne službe, okoljski cilji, odlok in ta pogodba, potrebnih za nemoteno opravljanje javne službe, ki je predmet te pogodbe, na območju Občine šentilj."
27. člen:
"Koncesionar bo storitve zaračunaval uporabnikom, ceno pa oblikoval v skladu z veljavnimi predpisi, odlokom in to pogodbo.
Cene storitve javne službe, ki je predmet te pogodbe, znašajo ob sklenitvi pogodbe:
Kanalščina EUR/ m3
Čiščenje EUR/ m3
Črpanje in odvoz fekalij iz greznic EUR/ m3
Odvoz in prevzem blata iz malih ČN EUR/ m3
Prevzem gošče iz suhih stranišč EUR/ m3
Projekt za priključek na kan. omrežje EUR
in so oblikovana v skladu s podzakonskim predpisom, ki ureja oblikovanje cen storitev obveznih občinskih gospodarskih javnih služb."

Kot je bilo v tej obrazložitvi že uvodoma izpostavljeno, je razlika med javnim naročilom storitev in koncesijo za storitve zlasti v plačilu za opravljanje storitev. Pri javnem naročilu storitev naročnik plača neposredno ponudniku storitev, medtem ko je plačilo pri koncesiji za storitve obseženo že v sami pravici izkoriščanja storitve (ali pa v tej pravici skupaj s plačilom). V primeru pogodbe o opravljanju storitev okoliščina, da naročnik ne plača neposredno izvajalcu storitve, temveč ta pridobi pravico, da plačilo zahteva od tretjih oseb, ki storitve uporabljajo, kaže na to, da zadevno razmerje ni mogoče opredeliti kot javno naročilo, ampak ga je treba obravnavati kot koncesijo storitev (prim. v tem smislu zlasti zgoraj navedeno sodbo Eurawasser, točka 51 in 57). Za tak primer gre po oceni Državne revizijske komisije tudi v obravnavanem primeru, v katerem ponudnik storitev odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode pridobi (izključno) pravico do izkoriščanja storitev, uporabniki navedenih storitev pa mu bodo za to plačevali (v skladu s predpisi) določeno ceno.

Čeprav je način plačila eden od odločilnih dejavnikov za opredelitev koncesije za storitve, iz sodne prakse Sodišča EU poleg tega izhaja, da pri koncesiji za storitve koncesionar prevzame tveganje, povezano z opravljanjem zadevnih storitev (enako prvi in drugi odstavek 27. člena ZJZP). Če se torej tveganje, povezano z opravljanjem storitev, ne prenese na ponudnika, je zadevna dejavnost javno naročilo storitev in ne koncesija za storitve. Zato je treba vedno preveriti tudi, ali ponudnik prevzame tveganje, povezano z izkoriščanjem storitve. Čeprav je lahko to tveganje (že na podlagi javnopravnih predpisov, ki urejajo opravljanje storitve) zelo omejeno, se za to, da se posel opredeli za koncesijo za storitev, zahteva, da naročnik prenese na koncesionarja celotno ali vsaj znaten del tveganja, povezanega z izkoriščanjem storitve (glej v tem smislu zlasti zgoraj navedeno sodbo Norma-A SIA, točke 44, 45 in 50). Tveganje, povezano z izkoriščanjem storitve, je v skladu s sodno prasko Sodišča EU treba razumeti kot tveganje, ki nastane zaradi izpostavljenosti tržnim tveganjem in se lahko med drugim izrazi kot tveganje konkurence s strani drugih ponudnikov, tveganje neusklajenosti med ponudbo in povpraševanjem po storitvah, tveganje plačilne nesposobnosti dolžnikov za opravljene storitve, tveganje, da stroškov poslovanja ne bo mogoče pokriti s prihodki, ali tveganje za odgovornost za škodo v zvezi z neizpolnitvijo storitev in podobno. Ni pa med tovrstna tveganja mogoče šteti tistih, ki so povezana s slabim upravljanjem ali s slabimi poslovnimi odločitvami izvajalca storitve, saj so takšna tveganja značilna za vse vrste poslov, ne glede na to, ali gre za javno naročilo storitev ali koncesijo za storitve (glej v tem smislu zgoraj navedeni sodbi Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, točka 37 in 38 ter Norma-A SIA, točke 48 in 49).

V obravnavanem primeru je iz razpisne dokumentacije in zlasti iz vzorca pogodbe za sklop 1 (Obr. št. 9a) mogoče povzeti, da ponudnik prevzema "znatni del tveganja", povezanega opravljanjem občinske gospodarske javne službe storitev odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode. Tako je med drugim iz vzorca pogodbe razvidno, da koncesionar koncesionarno gospodarsko službo opravlja v svojem imenu in za svoj račun (4. člen), da je koncesionar koncedentu, uporabnikom in tretjim osebam odgovoren za škodo, ki bi nastala pri opravljanju gospodarske javne službe (16. in 17. člen), da je koncesionar dolžan od koncedenta prevzeti v najem vso infrastrukturo, namenjeno opravljanju gospodarske javne službe, za kar koncedentu plačuje mesečno najemnino (19. in 20. člen), da koncesionar najeto infrastrukturo upravlja in vzdržuje v svojem imenu in za svoj račun, v zvezi z njo pa je dolžan skleniti tudi ustrezna zavarovanja (21. in 22. člen).

Glede na navedena pogodbena določila je Državna revizijska komisija ocenjuje, da izvajalec občinske gospodarske javne službe storitev odvajanja in čiščenja komunalne in padavinske vode nosi znaten del tveganja izpostavljenosti tržnim tveganjem. Zaradi navedenega je po presoji Državne revizijske komisije obravnavano pravno razmerje tudi po kriteriju porazdelitve tveganj treba opredeliti za "koncesijo za storitve" v smislu člena 5. točke prvega odstavka 17. člena ZJN-2 in ne za "naročilo storitev" v smislu 9. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Na navedeni zaključek ne morejo vplivati niti navajanja naročnika o tem, da bo koncesionar za naročnika izvajal tudi gradbena vzdrževalna dela na kanalizacijskem omrežju. Kot navaja že sam naročnik, bo namreč koncesionar redna vzdrževalna dela opravljal v okviru svoje redne koncesionarne dejavnosti, zato so takšna dela (ki po obsegu tudi sicer ne predstavljajo bistvenega dela predmetnega pravnega posla) zajeta (že) v koncesijskem razmerju. Naročnik poleg tega navaja, da "V primeru investicijskih vzdrževalnih del, če bo potrebno obnoviti ali sanirati nekatere objekte kanalizacijskega omrežja, kar ni predmet rednih vzdrževalnih del in tudi ne nove investicije, si koncedenet na podlagi cen v ponudbenem predračunu koncesionarja že zagotavlja fiksne cene za določeno obdobje" ter zaključuje, da zaradi navedenega v obravnavanem primeru ne gre za opravljanje storitev, ki jih bodo plačevali uporabniki, ampak koncesionar. Vendar Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da iz razpisne dokumentacije nikjer ne izhaja, da bi bilo investicijsko vzdrževanje zajeto v pogodbeno razmerje, ki je predmet koncesije (navedeno pa pravzaprav ne zatrjuje niti naročnik), zato so naročnikova navajanja v tej smeri za opredelitev pravne narave obravnavanega pogodbenega razmerja irelevantne.

Prav tako na zaključek o tem, da gre v obravnavanem primeru za koncesijo za storitev in ne za javno naročilo storitve, ne more vplivati sklicevanje naročnika na 20. člen vzorca koncesijske pogodbe, ki (kot navaja naročnik) "â?? določa obračunavanje najemnine, ki jo bo koncedent zaračunaval za uporabo infrastrukture za izvajanje koncesionarne dejavnosti" ter naročnikovo zatrjevanje, da bo "sredstva pridobljena iz naslova najemnine, koncedent namenil za potrebe investicijskega vzdrževanja in investicij. Iz tega jasno izhaja, da gre za gospodarjenje z javnimi sredstvi." Iz 20. člena vzorca pogodbe namreč izhaja dolžnost koncesionarja, da koncedentu plačuje (mesečno) najemnino za uporabo (izvajanju koncesijske dejavnosti namenjene) infrastrukture. Pravica do najema infrastrukture torej ni oblika plačila za izvajanje dejavnosti (v tem primeru bi res lahko šlo za naročilo storitve), ampak nasprotno - predvideno je, da koncesionar najemnino plačuje naročniku, pri čemer tudi nosi rizike, povezane z uporabo infrastrukture, saj jo uporablja "v svojem imenu in za svoj račun" (22. člen vzorca pogodbe). Dejstvo, da bo naročnik sredstva, pridobljena z najemnino, uporabil za investicijska vlaganja v infrastrukturo, pa v ničemer ne spremeni narave obravnavanega razmerja, saj le to (kot je bilo že spredaj ugotovljeno) na zajema investicijskega vzdrževanja.

Ker je Državna revizijska komisija na podlagi vsega spredaj navedenega ugotovila, da obravnavani spor med vlagateljem in naročnikom ne sodi v njeno pristojnost, je na podlagi prvega in drugega odstavka 18. člena ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, naj Državna revizijska komisija ministrstvu, pristojnem za finance, naloži vračilo in izplačilo takse v višini 10.000 EUR, v skladu s predpisi, ki urejajo javne finance.

ZPVPJN v 72. členu (Vračilo in izplačilo taks) določa, da je vlagatelj upravičen do vračila takse, če se zahtevek za revizijo nanaša na postopek, ki nima narave postopka oddaje javnega naročila. Zahtevek za vračilo takse vlagatelj naslovi na Državno revizijsko komisijo v dvajsetih delovnih dneh od prejema odločitve naročnika ali Državne revizijske komisije o zavrženju zahtevka za revizijo. Ministrstvo, pristojno za finance, v skladu z predpisi, ki urejajo javne finance, na podlagi predloga Državne revizijske komisije izvede vračilo takse.

V obravnavanem primeru je iz predložene dokumentacije (izpis pregleda prometa vlagateljeve banke z dne 29.11.2011, ki je priložen zahtevku za revizijo) razvidno, da je vlagatelj vplačal takso v višini 10.000 EUR. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da se vlagateljev zahtevek za revizijo nanaša na postopek, ki nima narave postopka oddaje javnega naročila, je na podlagi 72. člena ZPVPJN odločila, da je vlagatelj upravičen do povračila vplačane takse.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 5.12.2011 priglasil odvetniške stroške za sestavo odgovora na zahtevek za revizijo v višini 1.400 EUR, pavšalni strošek 20,00 EUR in 20 % DDV. Državna revizijska komisija je zahtevo izbranega ponudnika za povračilo navedenih stroškov zavrnila, saj je ocenila, da stroški niso bili potrebni, ker niso pripomogli k rešitvi zadeve (prvi odstavek 155. člena in prvi odstavek 165. člena ZPP v povezavi s 13. členom ZPVPJN).

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa.



V Ljubljani, dne 3.1.2012



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- VARNIGER, d.o.o., Cesta k Tamu 26, Maribor
- OBČINA šENTILJ, Maistrova ulica 2, šentilj v Slovenskih goricah
- NIGRAD, komunalno podjetje, d.d., Zagrebška c. 30, Maribor
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana