018-427/2011 Vrtec Vodmat

Številka: 018-427/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila po odprtem postopku "Sukcesivna dobava čistil, čistilnih pripomočkov, plenic, papirne konfekcije, sredstev za nego otrok in sanitetnega materiala" v sklopu 1., začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika WINTERHALTER GASTRONOM d.o.o., Adamičeva cesta 40, Grosuplje, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Pirnat - Kovačič - škofič, o.p., d.o.o., Jakšičeva ulica 1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika VRTEC VODMAT, Korytnikova ulica 24, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 9.1.2012

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo, z dne 05.12.2011, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povračilo stroškov se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik izvaja postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku za sukcesivno dobavo čistil, čistilnih pripomočkov, plenic, papirne konfekcije, sredstev za nego otrok in sanitetnega materiala (objavljen na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 10284/2011).

Dne 24.11.2011 je naročnik izdal odločitev o oddaji javnega naročila (Obvestilo o oddaji javnega naročila po odprtem postopku, štev. 120-4300-2-3/11 z dne 24.11.2011), s katero je v sklopu 1 -Sredstva za strojno pomivanje posode, nego pomivalnih strojev ter konvektomatov z vzdrževanjem oz. servisiranjem, ki je neposredno povezano z dobavo in instaliranjem navedenih sredstev, kot najugodnejšega ponudnika izbral ECOLAB d.o.o., Vajngerlova ulica 4, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper navedeno odločitev vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 5.12.2011), s katerim zahteva razveljavitev odločitve o oddaji naročila za sklop 1. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da mu je naročnik onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva z omejevanjem pravice do vpogleda. Vlagatelj navaja, da ni mogel vpogledati v vrsto in naziv blaga ter koncentracijo delovne raztopine v ponudbah vseh ponudnikov za sklop 1, vključno v izbrano ponudbo. Vlagatelj tako ni mogel preveriti popolnosti vseh prispelih ponudb in posledično ugotoviti zakonitost naročnikove odločitve o dodelitvi javnega naročila za sklop 1. Ker so bili prikriti podatki o vrsti in nazivu blaga ter o koncentraciji delovne raztopine, ni mogoče ugotoviti trgovskega (komercialnega) imena posameznega proizvoda in tako preveriti, ali so v ponudbi priloženi ustrezni varnostni listi. Vlagatelj navaja, da iz razloga, ker naročnik in vlagatelj nimata podatkov o trgovskem (komercialnem) imenu posameznih ponujenih proizvodov s strani ponudnikov za 1. sklop, še zlasti tudi ne s strani izbranega ponudnika za 1. sklop, ni mogoče preveriti, ali ponujeni proizvodi ustrezajo zahtevam naročnikove odločitve o dodelitvi javnega naročila za 1. sklop. Po mnenju vlagatelja so na ta način ponudbe izbranega ponudnika in ostalih ponudnikov za 1. sklop nepreverljive, s tem pa nesklepčne. Na podlagi varnostnih listov bi lahko ugotovili, ali ponujeno blago ustreza naročnikovim tehničnih zahtevam. Trgovsko ime ne sme predstavljati poslovne skrivnosti, saj je za ocenjevanje in razvrščanje ključno poznavanje za kateri produkt gre. Prikrivanje naziva ponujenega blaga onemogoča tudi preveritev neobičajno nizke cene, ki jo je izbrani ponudnik podal in bi ga moral naročnik zato izločiti.
Vlagatelj še navaja, da zaradi nepoznavanja komercialnega imena ne more preveriti, ali so čistila, ki vsebujejo dezinfekcijska sredstva oz. druga sredstva, vpisana v register biocidnih prozvodov pri Uradu za kemikalije. Onemogočanje vpogleda v vrsto in naziv blaga ter koncentracijo delovne raztopine predstavlja tudi kršitev Zakona o dostopu do informacij javnega značaja. Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi naročnikovo kršitev pravice do vpogleda in vlagatelju omogoči vpogled v dokumentacijo ter mu dovoli, da v roku petih delovnih dni od dneva vpogleda dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi.
Vlagatelj tudi zatrjuje, da izbrana ponudba ne ustreza zahtevam naročnika na straneh od 61 do 63 razpisne dokumentacije, in sicer po vseh alinejah.
Vlagatelj zahtevek za revizijo zaključuje s trditvijo, da je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila prišlo do kršitev načela zagotavljanja konkurence med ponudniki, saj zaradi neznanih imen ponujenih proizvodov ni mogoče preveriti, ali je naročnik zagotovil konkurenco, hkrati pa je bil kršeno tudi načelo transparentnosti in načelo enakopravnosti ponudnikov.
Vlagatelj naročniku tudi očita, da v odločitvi o oddaji javnega naročila, z dne 24. 11. 2011, ni zapisal sklica pri nakazilu na transakcijski račun, zato je odločitev o oddaji javnega naročila v nasprotju z 79. členom ZJN-2.
Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 24.11.2011 in priglaša povračilo revizijskih stroškov.

Izbrani ponudnik je na temelju 27. člena ZPVPJN pri naročniku pravočasno podal izjasnitev glede navedb vlagatelja zahtevka za revizijo. V vlogi, z dne 07.12.2011, je izbrani ponudnik potrdil, da je v ponudbi predložil vsa navodila za uporabo ter varnostne liste, tako da ima naročnik na razpolago vsa komercialna imena vseh ponujenih proizvodov. Izbrani ponudnik tudi potrjuje, da so vsa čistila, ki vsebujejo dezinfekcijska sredstva, vpisana v register biocidnih proizvodov, ki je tudi javno dostopen, potrebno je samo poiskati ustrezna sredstva pod oznako proizvajalca Ecolab. Izbrani ponudnik navaja, da je ponujena cena normalna ponudbena cena vlagatelja, saj konstantno znižuje proizvodne stroške.

Naročnik je dne 09. 12. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično kot neutemeljeno zavrnil tudi zahtevo za povračilo revizijskih stroškov.
Naročnik navaja, da vlagatelj ni uspel izkazati nastanka škode oz. da bi mu lahko nastala, saj se je njegova ponudba glede na merilo najnižje cene umestila na 5. mesto, zato mu gre odreči aktivno legitimacijo. Naročnik pa je zahtevek za revizijo kljub temu meritorno obravnaval in v obrazložitvi sklepa navedel, da je izbrani ponudnik v odgovoru na zahtevek za revizijo potrdil naročnikovo odločitev o pravilnosti izbrane ponudbe.
Naročnik navaja, da je pri vpogledu sledil 8. in 22. členu ZJN-2 v povezavi z 39. členom ZGD. Naročnik navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v javne podatke, medtem ko je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil vrsto in naziv blaga ter koncentracijo delovne raztopine. Naročnik še dodaja, da predstavljajo vrsta in naziv blaga ter koncentracija delovne raztopine podatke, ki jih ne bi smel razkriti tudi na podlagi 40. člena ZGD, saj bi s tem razkril podatke, ki predstavljajo konkurenčno prednost na trgu. Naročnik navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil varnostne liste, kar je vlagatelju tudi znano. Vse zahtevane podatke o sredstvih, ki so predmet izbrane ponudbe je naročnik preveril na spletnih straneh Urada za kemikalije, ki vodi register biocidnih proizvodov.
Naročnik zavrača navedbe o neobičajno nizki ponudbi in navaja, da glede na določilo 49. člena ZJN-2 zakon ne daje pravne podlage ponudniku, ki ni bil izbran, da kot izločitveni razlog za izločitev ponudbe izbranega ponudnika navaja neobičajno nizko ceno.
Pri objavi transakcijskega računa v odločitvi o oddaji javnega naročila je pomotoma izpadel sklic, kar pa na samo pravico do uveljavitve pravnega sredstva ni vplivalo, saj je vlagatelj takso pravilno vplačal.

Vlagatelj se je z vlogo, z dne 15.12.2011, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj povzema navedbe iz zahtevka za revizijo in poudarja, da komercialno ime ne more predstavljati poslovne skrivnosti, saj proizvod na trgu že obstaja in je zato javen.

Naročnik je z dopisom, z dne 09.12.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu določilom 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil temeljna načela javnega naročanja (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki, načelo enakopravnosti ponudnikov in načelo transparentnosti postopka) in 22. člen Zakona o javnem naročanju (Ur.l. RS, št. 128/06 s spr. - v nadaljevanju: ZJN-2) in vlagatelju onemogočil pravico do učinkovitega pravnega varstva s tem, ko mu je onemogočil vpogled v podatke "o vrsti in nazivu blaga" ter v podatke o "koncentraciji delovne raztopine" v vseh ponudbah za sklop 1, vključno v ponudbi izbranega ponudnika. V zahtevku za revizijo vlagatelj namreč navaja "Ker naročnik in vlagatelj nimata podatkov o trgovskem (komercialnem) imenu posameznih ponujenih proizvodov s strani ponudnikov za 1. sklop, še zlasti tudi ne s strani izbranega ponudnika za 1. sklop, ni mogoče preveriti, ali ponujeni proizvodi ustrezajo zahtevam naročnikove odločitve o dodelitvi javnega naročila za 1. sklop. Ponudba izbranega ponudnika in ostalih ponudnikov za 1. sklop so na ta način nepreverljive, s tem pa nesklepčne".

Pred presojo utemeljenosti delnega vpogleda v ponudbeno dokumentacijo Državna revizijska komisija poudarja, da iz obvestila o oddaji javnega naročila, št. 120-4300-2-3/11, z dne 24.11.2011, izhaja, da je naročnik po prejemu prispelih ponudb ocenjeval popolnost vseh prejetih ponudb in ne zgolj ponudb, ki so se po merilu najnižje cene uvrstile na najvišje mesto v posameznem sklopu. Kakor izhaja iz obrazložitve obvestila o oddaji javnega naročila, je "strokovna komisija naročnika po končanem javnem odpiranju najprej preverjala točnost izračunov v vsakem posameznem predračunskem obrazcu, potem je preverjala dokazila predložena v ponudbah in ugotavljala pravilnost, primernost in sprejemljivost ponudb in predloženih vzorcev blaga glede na zahteve in vsebino razpisne dokumentacije". Naročnik je v obrazložitvi odločitve o oddaji javnega naročila še zapisal "[â??] strokovna komisija je ocenjevala le primerne in popolne ponudbe za posamezne sklope" in je v sklopu 1 kot popolne ocenil naslednje ponudbe:

PONUDNIK Ponudbena cena v â??
Ecolab d.o.o. 1.847,43
Inter koop d.o.o. 6.717,37
Winterhalter d.o.o. 5.876,85
Diversey d.o.o. 2.344,62
Kimi d.o.o. 2.539,45
Macuka d.o.o. 5.322,44
Makom d.o.o. 6.547,13
Barjans d.o.o. 2.161,86

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da mu je zaradi delnega vpogleda v prejete ponudbe onemogočeno uveljavljanja pravnega varstva, "ker ne more preveriti pravilnosti in popolnosti prejetih ponudb". Procesno upravičenje za vodenje (pred)revizijskega postopka je urejeno v določilu 14. člena ZPVPJN, ki aktivno legitimacijo priznava vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila, sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne gotovost, vendar obenem tudi ne zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj interes za dodelitev javnega naročila izkazal z oddajo ponudbe, nastanek škode (da v predmetnem javnem naročilu ni izbran kot najugodnejši ponudnik) vlagatelj posredno izkazuje preko odvzema pravice do popolnega vpogleda v vse prejete ponudbe. Po mnenju vlagatelja je naročnik nezakonito onemogočil popoln vpogled v ponudbe, saj so "ponudba izbranega ponudnika in ostalih ponudnikov za 1. sklop so na ta način nepreverljive, s tem pa nesklepčne". V kolikor bi mu, po zatrjevanju vlagatelja, bil omogočen zakonit vpogled v ponudbe, bi vlagatelj lahko preveril ponudbe za sklop 1 in tudi izpodbijal njihovo popolnost. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da vlagatelj realno možnost nastanka škode izkazuje posredno preko odvzema pravice do popolnega vpogleda, zato mu gre v delu, ki se nanaša na vpogled v vse ponudbe za sklop 1, priznati aktivno legitimacijo. Glede na dejstvo, da je naročnik pred izdajo obvestila o oddaji javnega naročila preverjal popolnost ponudb v posameznem sklopu in se o popolnosti ponudb za posamezni sklop v obvestilu o oddaji javnega naročila, z dne 24.11.2011, tudi izrekel, je Državna revizijska komisija preverila, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je vlagatelju omogočil delni vpogled v izbrano ponudbo in v ostale ponudbe, ki so se po merilu uvrstile na mesto pred vlagateljem v sklopu 1.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika in ostale ponudbe v sklopu 1 je treba presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. V 8. členu ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) je določeno, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oziroma na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in v njem zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb ter dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov in vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, če ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena, naročnik pa mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 22. člen ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne, npr. osebne podatke, podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, ali kakšnim drugim zakonom, tajni, in podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (prvi odstavek 22. člena ZJN-2).

ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Predmet poslovne skrivnosti so podatki, ki za gospodarski subjekt pomenijo konkurenčno prednost oz. katerih razkritje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju gospodarskega subjekta.

ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil sklep podjetja, z dne 1.5.2011, iz katerega izhaja, da je izbrani ponudnik nekatere podatke v ponudbeni dokumentaciji označil kot zaupne. V sklepu podjetja o poslovni skrivnosti je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil:
" - komercialno ime proizvoda
- navodila za uporabo ponujenih izdelkov
- varnostni in tehnični listi ponujenih izdelkov
- sestava cen in doziranje proizvodov kot sestavni del ponudbe
- reference
- delovni izpis ter parametri doziranja centralnih in enostavnih dozirnih sistemov."

V sklepu o poslovni skrivnosti je še pripis, da se: " [â??] kot poslovna skrivnost smatrajo vsi podatki, razen tistih, ki po 22. členu ZJN-2B (ter 8. člen ZJN-2C) predstavljajo merilo za izbiro ekonomsko najugodnejše ponudbe".

Kot je razvidno iz sklepa o poslovni skrivnosti, je izbrani ponudnik kot zaupne označil vse tiste dokumente, glede katerih je bil vlagatelju onemogočen vpogled in za katere vlagatelj meni, da so bili neupravičeni označeni kot zaupni: "podatke o vrsti in nazivu blaga" ter o "koncentraciji delovne raztopine".

Iz zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo, z dne 30. 11. 2011, izhaja, da je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v ponudbeno dokumentacijo z delnim dostopom in sicer z zakrivanjem podatkov, ki so že po zakonu tajni ali pa so za posamezne ponudnike poslovna skrivnost.

Vlagatelj je kot prilogo zahtevka za revizijo priložil fotokopije izbrane ponudbe (in ostalih ponudb), kjer je v ponudbenem obrazcu (OBR 32) prikrita "koncentracija delovne raztopine" in "vrsta in naziv blaga", medtem ko je vlagatelj vpogledal v zakonsko javne podatke "potrebna količina", "merska enota", "cena na mersko enoto brez DDV", "znesek z DDV", "cena na mersko enoto z DDV", "vrednost z DDV v â??".
Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik kot zaupne označil "komercialno ime proizvoda", torej vrsto in naziv blaga ter "navodila za uporabo ponujenih izdelkov", iz katerega je razviden količina koncentrirane raztopine. Naročnik je namreč na 61. strani razpisne dokumentacije (II. poglavje Posebne zahteve naročnika, vrsta in opis blaga po sklopih) med drugim določil: "Za artikle, za katere je v obrazcih predračuna podana količina delovne raztopine mora ponudnik priložiti navodilo za uporabo ponujenega sredstva, iz katerega mora biti razvidna poraba sredstva."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bili ti podatki kot poslovna skrivnost zajeti že s sklepom o zaupnosti podatkov z dne 01.05.2011, ki ga je izbrani ponudnik predložil ponudbi, in v katerem je izbrani ponudnik jasno opredelil, da so ti podatki poslovna skrivnost. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je izbrani ponudnik vnaprej in natančno opredelil, katere dokumente šteje za poslovno skrivnost. S tem je po mnenju Državne revizijske komisije izbrani ponudnik zadostil subjektivnemu kriteriju za obstoj poslovne skrivnosti. Državna revizijska komisija tudi meni, da pri teh podatkih ne gre za podatke, za katere zakon določa, da se ne morejo označiti kot poslovna skrivnost (saj ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena kot javen podatek izrecno določa le količino iz specifikacije, ceno na enoto, vrednost posamezne postavke in skupno vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tiste podatke, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, v kar je vlagatelj imel vpogled) ali za podatke o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev, naročnik pa je ravnal pravilno, ko vlagatelju vpogled v te podatke ni omogočil.

Nadalje je Državna revizijska komisija preverila, ali je ponudnik Barjans d.o.o., Pod hruševco 20, Vrhnika, ki se je po merilu najnižja cena uvrstil na drugo mesto (v nadaljevanju: ponudnik Barjans d.o.o.) kot poslovno skrivnost označil dele ponudbe, v katere vlagatelju vpogled ni bil omogočen.
Po pregledu ponudbe ponudnika Barjans d.o.o. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je posamezne dele ponudbe označil kot poslovno skrivnost z oznako "ZAUPNO", tudi Ponudbeni obrazec 32 (obrazec predračuna OBR 32). Naročnik je skladno z določbo 22. člena ZJN-2 v ponudbenem obrazcu preračuna (OBR 32) dopustil vpogled v zakonsko javne podatke ("potrebna količina", "merska enota", "cena na mersko enoto brez DDV", "znesek z DDV", "cena na mersko enoto z DDV", "vrednost z DDV v â??"), ne pa tudi v podatke o "koncentracija delovne raztopine" in "vrsta in naziv blaga", saj je ponudnik Barjans d.o.o. te podatke v sami ponudbi označil kot poslovno skrivnost.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v ponudbo ponudnika Diversey d.o.o., Tržaška cesta 37 a, Maribor (v nadaljevanju: ponudnik Diversey d.o.o.) in ugotovila, da je ponudnik Diversey d.o.o. v ponudbi priložil sklep o varovanju poslovne skrivnosti, z dne 21.10.2011. V sklepu je določeno, da se za poslovno skrivnost podjetja štejejo naslednji podatki:
" - naslov in ime dobavitelja izdelka
- komercialno ime proizvoda
- navodila za uporabo ponujenih izdelkov, ki ga ponujamo v vseh postopkih javnega naročanja
- vsi tehnični listi oz. navodila za uporabo ponujenih izdelkov
- sestava cene proizvodov, ki jih ponujamo v postopkih javnega naročanja
- potrebno doziranje ponujenih proizvodov"

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je tudi ponudnik Diversey d.o.o. kot poslovno skrivnost označil komercialno (trgovsko) ime proizvoda (v obrazcu OBR 32 podatek o vrsti in nazivu blaga), kot poslovno skrivnost pa je označil tudi navodila za uporabo ponujenih izdelkov, iz katerih je glede na zahtevo naročnika določeno v posebnih zahtevah naročnika, vrstah in opisu blaga po sklopih (II. poglavje razpisne dokumentacije, stran 61) razvidna koncentracija delovne raztopine. Ker je ponudnik Diversey d.o.o. v internem sklepu o varovanju poslovnih skrivnosti kot tajni podatek določil "komercialno ime proizvoda" in "navodila za uporabo ponujenih izdelkov", iz katerih je razvidna koncentracija delovne raztopine, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pri vpogledu oznaki poslovna skrivnost v obrazcu OBR 32 sledil.

Po merilu najnižje cene se je pred ponudbo vlagatelja uvrstil tudi ponudnik Kimi d.o.o., Planjava 1, Trzin (v nadaljevanju: ponudnik Kimi d.o.o.). Državna revizijska komisija je preverila, ali je naročnik ravnal skladno z določili ZJN-2, ko v ponudbi Kimi d.o.o. vlagatelju ni omogočil vpogleda v "koncentracija delovne raztopine" in "vrsta in naziv blaga" v ponudbenem predračunu (OBR 32). V ponudbi ponudnika Kimi d.o.o. je priložen "Sklep o določitvi poslovnih skrivnosti družbe Kimi (dokument št. S-003, z dne 17.11.2010)".
Za poslovno skrivnost ponudnika Kimi d.o.o. se med drugim štejejo tudi podatki " ponudbe za natečaje, javne licitacije ali javna naročila", "ponudbeni predračun", "tehnologija", "natančne tehnične specifikacije" idr. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudnik Kimi d.o.o. s sklepom kot poslovno skrivnost označil "ponudbeni predračun". Ker posamezni podatki, ki so vsebovani v ponudbenem predračunu (OBR 32) po 22. členu ZJN-2 ne morejo predstavljati tajnih podatkov ("potrebna količina", "merska enota", "cena na mersko enoto brez DDV", "znesek z DDV", "cena na mersko enoto z DDV", "vrednost z DDV v â??") je naročnik omogočil vpogled v te podatke, ne pa tudi v vse ostale podatke razvidne iz ponudbenega predračuna (OBR 32), to so podatki o "vrsta in naziv blaga" ter "koncentracija delovne raztopine".

Glede na ugotovljeno, da so vsi ponudniki, ki so se po merilu najnižje cene uvrstili na mesto pred vlagateljem v ponudbi kot poslovno skrivnost označili podatke, v katere naročnik vlagatelju vpogleda ni omogočil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom v delu, ki se nanaša na pravico do vpogleda, ni uspel izkazati, da je naročnik pri izvedbi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika in ostale ponudbe v sklopu 1 ravnal v neskladju z določili ZJN-2 in ZGD-1, zato s tem povezanim revizijskim navedbam vlagatelja utemeljenosti ni mogoče priznati.

Državna revizijska komisija je ugotovila, da naročniku v zvezi z postopkom in vsebino vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ni mogoče očitati ravnanj v nasprotju z ZJN-2. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da naročniku v zvezi z vpogledom ni mogoče očitati nezakonitega ravnanja, bi moral vlagatelj, v kolikor bi želel izkazati realno možnost nastanka škode, (za priznanje aktivne legitimacije) v zahtevku za revizijo izpodbijati popolnost vseh ponudb, ki so se po merilu "najnižja cena" umestila na mesta pred njim, in sicer v tistih delih, v katere mu je bil vpogled omogočen. V zahtevku za revizijo vlagatelj sicer navaja domnevno nepopolnost izbrane ponudbe ("izbrana ponudba ne ustreza zahtevam naročnika na straneh od 61 do 63 in sicer po vseh alinejah" ter "niso priloženi varnostni listi"), vendar se Državna revizijska komisija v presojo utemeljenosti ostalih revizijskih navedb, povezanih s popolnostjo izbrane ponudbe ni spuščala.

Pred ponudbo vlagatelja so se namreč po merilu "najnižje cene" poleg izbrane ponudbe uvrstile še ponudbe ponudnikov Barjans d.o.o., Diversey d.o.o. in Kimi d.o.o., katerih popolnosti vlagatelj v delih, v katere mu vpogled ni bil zakrit, ni izpodbijal. Ob navedenem Državna revizijska komisija zaključuje, da (celo v primeru, če bi se izkazalo za utemeljeno, da je izbrana ponudba nepopolna) vlagatelj ni niti verjetno izkazal, da mu je ali bi mu bila lahko povzročena škoda v postopku oddaje javnega naročila. Namreč, vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija le popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi popolnosti ponudb ponudnikov Barjans d.o.o., Diversey d.o.o. in Kimi d.o.o., vlagateljeva ponudba pa bi lahko konkurirala v izboru najugodnejšega ponudnika za oddajo konkretnega javnega naročila le v primeru, če bi vlagatelj uspel izkazati, da so vse, pred njegovo ponudbo uvrščene ponudbe, nepopolne ponudbe. Ker je vlagatelj izpodbijal le popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ne pa tudi popolnosti ponudb ponudnikov Barjans d.o.o., Diversey d.o.o. in Kimi d.o.o., katerih status popolne ponudbe, je naročnik določil v obvestilu o oddaji javnega naročila, z dne 24.11.2011, presoja in odločitev o morebitnih kršitvah naročnika v zvezi z ugotovitvami o (ne)popolnosti ponudbe izbranega ponudnika ne bi mogla več vplivati oz. spremeniti položaja vlagatelja. Vlagatelju zato v tem (preostalem) delu zahtevka za revizijo ni mogoče priznati aktivne legitimacije za vodenje postopka revizije.

V zaključku Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku v okviru revizijskih navedb ni mogoče očitati ravnanj v nasprotju z določili ZJN-2, zato je na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo revizijskih stroškov. Določilo četrtega odstavka 70. člena ZPVPJN določa, da mora naročnik v primeru, da je zahtevek za revizijo utemeljen iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Povračilo potrebnih revizijskih stroškov se torej po določilu tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN veže na utemeljenost zahtevka za revizijo. Ker je bilo v predmetnem revizijskem postopku ugotovljeno, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, se posledično kot neutemeljena zavrne tudi zahteva vlagatelja po povračilu stroškov.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.





V Ljubljani, dne 9.1.2012



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- VRTEC VODMAT, Korytnikova ulica 24, Ljubljana
- Odvetniška družba Pirnat - Kovačič - škofič, o.p., d.o.o., Jakšičeva ulica 1, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana