018-429/2011 Vrhovno državno tožilstvo Republike Slovenije

Številka: 018-429/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila za "dostop do pravno informacijskega sistema" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Tax-Fin-Lex, d. o. o., Dunajska cesta 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Vrhovno državno tožilstvo Republike Slovenije, Trg OF 13, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 3. 1. 2012

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v dokumentu "Popravki in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo za dostop do pravno informacijskega sistema" v 4. točki "Protokol pogajanj" razveljavi besedilo:
- ", ki lahko potekajo tudi v več krogih",
- "Čas in datum vsakega kroga pogajanj bo naročnik ponudnikom pisno sporočil pred prvim krogom in po vsakem krogu pogajanj. Naročnik se bo odločil o nadaljnjih krogih pogajanj glede na razpoložljiva sredstva in ponudbene vrednosti ter pri tem upošteval načelo gospodarnosti in načelo enakopravnosti.",
- "Po vsakem zaključenem krogu pogajanj bo naročnik vse ponudnike v roku treh delovnih dni obvestil o njihovi uvrstitvi po razpisanih merilih.",
- "V prvem krogu pogajanj se bo naročnik pogajal glede vsebine ponudb, kot bodo ugotovljene ob odpiranju ponudb. V primeru, da bo pogajanje potekalo v več krogih, bodo morali ponudniki ponudbo, usklajeno z doseženim na pogajanjih, oddati po vsakem krogu pogajanj. Ta predložena ponudba bo predmet pogajanj v naslednjem krogu. Na samih pogajanjih bodo predstavniki ponudnikov lahko podali tudi ustno ponudbo, ki se bo zabeležila v zapisniku o pogajanjih. Naročnik bo po zaključku pogajanj ponudnike pozval, naj predložijo končno ponudbo, ki bo morala biti usklajena z doseženim na pogajanjih. Pogajanja se bodo zaključila, ko bo naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila."

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 750 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je objavil obvestilo o naročilu 31. 8. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9821/2011, kot rok za predložitev ponudb pa je določil 6. 9. 2011, do 13. ure. Naročnik je določil, da bo javno naročilo oddal skladno s 30. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi, v katerega bo vključil pogajanja.

Vlagatelj je pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo z dne 5. 9. 2011 in predlagal, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila v celoti. Vlagatelj je med drugim navajal, da je naročnik kršil ZJN-2, ker je "ureditev pogajanj pomanjkljiva in dopušča po roku za oddajo ponudb različne načine pogajanj, izvedenih na škodo [â??] vlagatelja". Naročnik je s sklepom št. Tu 70/11-1 z dne 16. 9. 2011 zahtevek za revizijo zavrnil, Državna revizijska komisija pa mu je s sklepom št. 018-316/2011-5 z dne 17. 10. 2011 ugodila tako, da je razveljavila del razpisne dokumentacije in ugotovila dve kršitvi (opustitvi), med drugim kršitev, ker naročnik ni uredil postopka pogajanj.

Naročnik je po prejemu sklepa Državne revizijske komisije št. 018-316/2011-5 z dne 17. 10. 2011 pripravil "popravke in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo za dostop do pravno informacijskega sistema" in jih 21. 11. 2011 objavil na portalu javnih naročil, pod št. JN13345/2011. Naročnik je določil nov rok za predložitev ponudb (do 25. 11. 2011, do 11. ure).

Vlagatelj je 24. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 11. 2011 in predlagal, da se razveljavi protokol pogajanj, kot je določen v 4. točki dokumenta "Popravki in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo za dostop do pravno informacijskega sistema", uveljavljal pa je tudi povračilo stroškov. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik ni spoštoval odločitve Državne revizijske komisije št. 018-316/2011-5 z dne 17. 10. 2011, saj ni določil, koliko krogov pogajanj bo opravil. Vlagatelj se sklicuje tudi na zadevi št. 018-239/2010 in 018-247/2010. Vlagatelj dodatno opozarja, da je po praksi Državne revizijske komisije (zadeva št. 018-113/2010) nezakonito že ravnanje naročnika, ko za primer enakega števila točk predvidi žreb, vendar pa žreba ne določi podrobno.

Naročnik je s sklepom št. Tu 70/11-1 z dne 7. 12. 2011 zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik navaja, da je bistveno, da je določen jasen in nedvoumen način in obseg pogajanj, kar pa ne pomeni nujno, da je določeno število krogov pogajanj, tega pa naročniku ni naložila niti Državna revizijska komisija. Naročnik izpostavlja, da je skladno z usmeritvami Državne revizijske komisije določil tudi protokol pogajanj in je navedel, da se bo o nadaljnjih krogih pogajanj odločil glede na razpoložljiva sredstva in ponudbene vrednosti ter pri tem upošteval načelo gospodarnosti in načelo enakopravnosti. Naročnik navaja, da se je Državna revizijska komisija že opredelila do možnosti, da so krogi pogajanj v postopku oddaje javnega naročila lahko zamenjani z obsegom razpoložljivih sredstev, pri čemer se sklicuje na zadevo št. 018-003/2011. Naročnik pojasnjuje, da "ima sredstva za plačilo predmeta tega javnega naročila zagotovljena v proračunu za leto 2012, določena v svojem finančnem načrtu za leto 2012 na postavki 3378, na kontu 402011". Na "tem kontu", navaja naročnik, so le sredstva za plačilo predmeta tega javnega naročila in le še eno storitev, katere vrednost je tudi vnaprej znana. Naročnik priznava, da se podatek ne nahaja v spisu konkretnega postopka, je pa v dokumentih naročnika in bo mogoče na pregleden način preveriti, ali je bil vsak izmed krogov pogajanj potreben. Naročnik še navaja, da "iz razumljivih razlogov" v tej fazi postopka podatka o razpoložljivih sredstvih ne bo razkril, saj skladno z načelom gospodarnosti poskuša doseči čim ugodnejše pogoje pri oddaji tega javnega naročila. Naročnik kot končno še ugotavlja, da objavljeni protokol pogajanj upošteva načelo transparentnosti javnega naročanja in tudi načelo enakopravne obravnave ponudnikov.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. Tu 70/11-1 z dne 8. 12. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 13. 12. 2011 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in izpostavil, da naročnik ni odločil o stroških, sklep ne vsebuje pravnega pouka, sicer pa so naročnikove navedbe neutemeljene in je naročnik tudi "v zelo očitnem nasprotju sam s sabo".

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, objavi na portalu javnih naročil in dokument "Popravki in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo za dostop do pravno informacijskega sistema". Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Po prejemu zahtevka za revizijo naročnik predhodno preizkusi zahtevek za revizijo (26. člen ZPVPJN) in ga v primeru izpolnjevanja pogojev iz prvega odstavka 26. člena ZPVPJN sprejme v obravnavo (drugi odstavek 26. člena ZPVPJN). Z zavrnitvijo zahtevka za revizijo po prvem odstavku 28. člena ZPVPJN naročnik vsebinsko (meritorno) odloči o zahtevku za revizijo, s tem ravnanjem pa se šteje, da je predrevizijski postopek končan (peti odstavek 28. člena ZPVPJN). V takem primeru mora naročnik skladno s prvim odstavkom 29. člena ZPVPJN Državni revizijski komisiji posredovati zahtevek za revizijo ter vso dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in predrevizijskem postopku v nadaljnjo obravnavo.

Naročnik je o zahtevku za revizijo, kar ni sporno niti vlagatelju, odločil, in sicer s sklepom št. Tu 70/11-1 z dne 7. 12. 2011, ki pa, kot to opozarja vlagatelj v vlogi z dne 13. 12. 2011, "ne vsebuje pravnega pouka". V 22. členu ZPVPJN je med drugim določeno, da mora naročnik v odločitvah, ki jih sprejme v predrevizijskem postopku, vlagatelja opozoriti na pravna sredstva, roke in način njihovega uveljavljanja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da za dosego naročnikovega ravnanja po prvem odstavku 29. člena ZPVPJN ni predpisano nobeno pravno sredstvo, saj gre za avtomatizem, ki ga določa ZPVPJN, odločanje o stroških pa je v takem primeru zaradi akcesornosti tudi preneseno na Državno revizijsko komisijo. Tudi vlagateljeva opredelitev o odločitvi o zahtevku za revizijo (peti odstavek 29. člena ZPVPJN) ni pravno sredstvo. Četudi sklep št. Tu 70/11-1 z dne 7. 12. 2011 "ne vsebuje pravnega pouka", je iz opisanega razvidno, da naročnik vlagatelja v konkretnem primeru ni prikrajšal za seznanitev s kakšnim pravnim sredstvom ter rokom in načinom njegovega uveljavljanja.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da se naročnik tudi ni (izrecno) opredelil do stroškovne zahteve, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je zahtevek za revizijo zavrnil, kar omogoča sklepanje, da bi zavrnil tudi stroškovno zahtevo. Z zavrnitvijo zahtevka za revizijo in njegovim prejemom na Državni revizijski komisiji, se je začel revizijski postopek (30. člen ZPVPJN), s čimer Državna revizijska komisija lahko odloči tudi o stroških predrevizijskega postopka. Zaradi te naročnikove opustitve vlagatelj ni (bil) oškodovan.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vsebinsko obravnavala zahtevek za revizijo.

Naročnik oddaja javno naročilo po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi (30. člen ZJN-2), v katerega je vključil pogajanja (drugi odstavek 30. člena ZJN-2). S sklepom št. 018-316/2011-5 z dne 17. 10. 2011 je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagatelj (v tedanjem postopku pravnega varstva) uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z načeli javnega naročanja (8. in 9. člen ZJN-2), ko v razpisni dokumentaciji ni določil jasnega in nedvoumnega načina in obsega pogajanj. Po prejemu sklepa št. 018-316/2011-5 z dne 17. 10. 2011 je naročnik pripravil "popravke in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo za dostop do pravno informacijskega sistema" in v 4. točki določil "Protokol pogajanj". Vendar vlagatelj, v novem zahtevku za revizijo, trdi, da razpisna dokumentacija še vedno ni zakonita, saj naročnik ni določil števila krogov pogajanj. Naročnik temu ugovarja.

Naročnik je v 4. točki "Protokol pogajanj" določil:
"Naročnik bo v tem postopku opravil pogajanja, ki lahko potekajo tudi v več krogih. Čas in datum vsakega kroga pogajanj bo naročnik ponudnikom pisno sporočil pred prvim krogom in po vsakem krogu pogajanj. Naročnik se bo odločil o nadaljnjih krogih pogajanj glede na razpoložljiva sredstva in ponudbene vrednosti ter pri tem upošteval načelo gospodarnosti in načelo enakopravnosti. Pogajanja bo naročnik opravljal z vsakim ponudnikom ločeno. Po vsakem zaključenem krogu pogajanj bo naročnik vse ponudnike v roku treh delovnih dni obvestil o njihovi uvrstitvi po razpisanih merilih. Predmet pogajanj bo ponudbena cena in število uporabnikov, ki se jim omogoča dostop do pravno informacijskega sistema (vendar ne manj kot 100). Predstavniki ponudnika morajo pred začetkom pogajanj predložiti pisno pooblastilo, da se lahko v imenu in za račun ponudnika pogajajo v tem postopku, razen če bo na pogajanjih sodelovala oseba, ki je tudi zakoniti zastopnik.
V prvem krogu pogajanj se bo naročnik pogajal glede vsebine ponudb, kot bodo ugotovljene ob odpiranju ponudb. V primeru, da bo pogajanje potekalo v več krogih, bodo morali ponudniki ponudbo, usklajeno z doseženim na pogajanjih, oddati po vsakem krogu pogajanj. Ta predložena ponudba bo predmet pogajanj v naslednjem krogu. Na samih pogajanjih bodo predstavniki ponudnikov lahko podali tudi ustno ponudbo, ki se bo zabeležila v zapisniku o pogajanjih. Naročnik bo po zaključku pogajanj ponudnike pozval, naj predložijo končno ponudbo, ki bo morala biti usklajena z doseženim na pogajanjih. Pogajanja se bodo zaključila, ko bo naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila.
V primeru, da izbrani ponudnik odkloni podpis pogodbe po postavkah, določenih z javnim razpisom in po izvedenem postopkom s pogajanji, lahko naročnik sklene pogodbo z naslednjim najugodnejšim ponudnikom."

Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je vnaprejšnja določitev konkretnega števila krogov pogajanj takšno naročnikovo ravnanje, ki ponudnikom jasno in nedvoumno predstavi, kako se bo naročnik pogajal, in jim zato na transparenten in enakopraven način, zlasti pa enostavno, predstavi, kako naj oblikujejo svoja pogajalska izhodišča glede predmeta pogajanj. Vsak ponudnik se takĂł lahko na enostaven način vnaprej seznani, ali mora svoja ravnanja pri pogajanjih v celoti prilagoditi že v edinem krogu pogajanj ali pa ima možnosti tudi v nekem konkretnem (ne pa zgolj hipotetičnem) nadaljnjem krogu pogajanj doseči uspeh pri oddaji javnega naročila. Takšna izhodišča pa pomenijo, da je ponudnikova možnost pridobitve javnega naročila odvisna od ponudnikovega ravnanja in njegove konkurenčnosti, ki se morata prilagoditi vnaprej znanemu konkretnemu naročnikovemu ravnanju.

Naročnik se sicer sklicuje na zadevo št. 018-003/2011 in zatrjuje, da se je Državna revizijska komisija "opredelila do možnosti, da so krogi pogajanj v postopku oddaje javnega naročila lahko zamejeni z obsegom razpoložljivih sredstev", vendar je treba opozoriti, da si zadevi nista primerljivi. Državna revizijska komisija je v zadevi št. 018-003/2011 obravnavala izvajanje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi (28. člen ZJN-2), ki pa ni enak postopek oddaje javnega naročila, kot ga izvaja naročnik. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je v zadevi št. 018-003/2011 odločala o zahtevku za revizijo, ki ga je tedanji vlagatelj vložil šele po prejemu odločitve o oddaji javnega naročila in torej šele po poteku roka za predložitev ponudb, ko zaradi prekluzij po drugem in šestem odstavku 12. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99) (sedaj sta to prvi in četrti odstavek 25. člena ZPVPJN) ni mogla več odločati o zakonitosti določitve protokola pogajanj, temveč le še o zakonitosti uporabe takĂł določenega protokola pogajanj. V obravnavani zadevi pa je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb, kar pomeni, da je mogoče odločati o zakonitosti določitve protokola pogajanj, ne da bi se bilo treba ukvarjati z vprašanjem nastopa prekluzij po ZPVPJN.

Ne glede na odgovor, ali "so krogi pogajanj v postopku oddaje javnega naročila lahko zamejeni z obsegom razpoložljivih sredstev" (sprejemljivost ponudbe je sicer eden izmed elementov popolnosti ponudbe; gl. 16. in 21. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), Državna revizijska komisija ugotavlja, da protokol pogajanj, kot ga je naročnik opredelil po prejemu sklepa št. 018-316/2011-5 z dne 17. 10. 2011, ne zagotavlja jasnega in nedvoumnega načina in obsega pogajanj, ki bi zadostila načeloma transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Naročnikov koncept, da pogajanja "lahko potekajo tudi v več krogih" in da "se bo odločil o nadaljnjih krogih pogajanj glede na razpoložljiva sredstva in ponudbene vrednosti ter pri tem upošteval načelo gospodarnosti in načelo enakopravnosti", dopušča naročniku naknadno nedopustno in ne vnaprejšnjo dopustno diskrecijo pri izvajanju pogajanj, saj mu dopušča, da se po roku za predložitev ponudb odloči le za en krog pogajanj ali pa da določi vedno nove kroge pogajanj, ne da bi bilo vnaprej znano, kaj ga je k takemu ravnanju vodilo. Iz protokola pogajanj ni mogoče niti razbrati, ali se pogajanja zaključijo v tistem krogu pogajanj, ko bi naročnik prejel že vsaj eno sprejemljivo ponudbo (tega v protokol ni zapisal), ali pa se nadaljujejo, dokler vse ponudbe ne bi bile sprejemljive (če bi do tega lahko sploh prišlo) ali pa bi se naročniku zdelo, da so ponudniki ceno zadostno znižali, da je izbira najugodnejše ponudbe zanj gospodarna. Naročnik je protokol pogajanj pripravil takĂł, da je potek pogajanj odvisen od posameznih neznank, ki ne omogočajo ugotavljanja predvidljivosti naročnikovih ravnanj. Ker je obstoječi protokol pogajanj sporen že iz predstavljenih razlogov in ga je zato treba vsaj v delu razveljaviti, Državna revizijska komisija ni še posebej ugotavljala, ali je sporen, ker "iz spisovne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila" ni "jasno razviden razpoložljiv obseg sredstev naročnika", saj to ne bi v ničemer vplivalo na odločitev Državne revizijske komisije. Zato se Državna revizijska komisija tudi ni posebej opredeljevala, ali je naročnik v odločiti o zahtevku za revizijo kontradiktoren, kot to izpostavlja vlagatelj v vlogi z dne 13. 12. 2011.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila tako, da je razveljavila le del 4. točke "Protokol pogajanj", kot ga je naročnik določil v dokumentu "Popravki in dopolnitve razpisne dokumentacije za javno naročilo za dostop do pravno informacijskega sistema", saj je v opisu protokola pogajanj določil še druga pravila, ki pa jih vlagatelj ne izpostavlja kot sporna. Državna revizijska komisija je zato izhajajoč iz sorazmernosti ukrepanja razveljavila besedilo v obsegu izvajanja pogajanj (del prvega odstavka, ker vsebuje pravila, ki so lahko ločena od siceršnjega vprašanja krogov pogajanj, in celoten drugi odstavek, ker so ta pravila medsebojno prepletena z vprašanjem krogov pogajanj), ni pa razveljavila tistega dela besedila, kjer je naročnik določil, da bo opravil pogajanja, kaj je predmet pogajanj, da se bo pogajal ločeno z vsakim ponudnikom, kako naj nastopajo predstavniki ponudnika na pogajanjih (pooblastilo) in katero pravico ima naročnik v primeru, da izbrani ponudnik odkloni podpis pogodbe. To sicer ne pomeni, da so vse določbe protokola pogajanj, ki jih Državna revizijska komisija ni razveljavila, določene skladno z ZJN-2, vendar jih Državna revizijska komisija ni presojala, ker vlagatelj zanje ni konkretno navajal, da bi bile neskladne z ZJN-2.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Če se bo naročnik odločil nadaljevati postopek oddaje javnega naročila in v njem obdržati pogajanja, mora spremeniti oziroma popraviti protokol pogajanj tako, da bo določil jasen in nedvoumen način in obseg pogajanj, ki bosta zadostila načeloma transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2) in enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Táko naročnikovo ravnanje je nedvomno vnaprejšnja določitev konkretnega števila krogov pogajanj. Spremenjeno oziroma dopolnjeno razpisno dokumentacijo mora naročnik objaviti skladno z ZJN-2 in določiti primeren rok za predložitev ponudb.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija upoštevajoč 70. člen ZPVPJN vlagatelju kot potrebne priznava stroške takse v višini 750 eurov, ne priznava pa postavke za poštnino v višini 20 eurov, saj ti stroški niso opredeljeni v skladu s petim odstavkom 70. člena ZPVPJN, iz podatkov z ovojnic pa tudi sicer ni mogoče ugotoviti opredeljene višine poštnine.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 750 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višjo stroškovno zahtevo od priznanih 750 eurov je Državna revizijska komisija zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 3. 1. 2012

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Vrhovno državno tožilstvo Republike Slovenije, Trg OF 13, 1000 Ljubljana,
- Tax-Fin-Lex, d. o. o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.