018-339/2011 Občina Cerknica

Številka: 018-339/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila "Gradnja novega vrtca v Cerknici", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GH Holding d.d., Letališka cesta 27, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika OBČINA CERKNICA, Cesta 4. maja 53, Cerknica (v nadaljevanju: naročnik) dne 28. 12. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 21.9.2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o naročilu za javno naročilo "Gradnja novega vrtca v Cerknici" objavil na Portalu javnih naročil dne 10. 5. 2011, pod št. objave JN4746/2011, ter v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije dne 14. 5. 2011, pod št. objave 2011/S 93-152196.

Naročnik je dne 6. 9. 2011 izdal Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, s katerim je vse ponudnike, ki so pravočasno oddali ponudbe, obvestil, da je na podlagi prejetega zahtevka za revizijo razveljavil odločitev o oddaji naročila, sprejeto dne 29. 7. 2011. V nadaljevanju je vse pravočasne ponudbe ponovno razvrstil glede na merila na izbor ter preveril, ali je ponudba, ki je ocenjena kot najugodnejša, popolna. Naročnik je ugotovil, da so vse prejete ponudbe nepopolne, zato jih je izločil in odločil, da predmetnega javnega naročila ne odda. Iz obrazložitve odločitve je razvidno, da je ponudbo vlagatelja, ki je v postopku oddaje javnega naročila oddal ponudbo skupaj s partnerjema KRAšKI ZIDAR d.d. in GONZAGA-PRO d.o.o., izločil kot nepopolno, ker je ugotovil, da partner KRAšKI ZIDAR d.d. ne izpolnjuje razpisanega pogoja, saj je bil njegov član poslovodstva v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja član nadzornega organa subjekta, nad katerim je bil začet postopek prisilne poravnave.

Vlagatelj je z vlogo z dne 21. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot nepopolne, kot izhaja iz Obvestila o izbiri najugodnejšega ponudnika z dne 6. 9. 2011. Vlagatelj navaja, da je naročnikova odločitev napačna in v nasprotju z 42. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) ter razpisno dokumentacijo, saj je vlagatelj v času oddaje ponudbe izpolnjeval vse pogoje. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zapisal, da se sporni pogoj glede priznanja sposobnosti nanaša na rok dveh let pred iztekom roka za oddajo ponudb. Naročnik je sam iz uradnih evidenc ugotovil, da se je postopek prisilne poravnave zoper družbo Konstruktor VGR d.o.o., katere predsednik nadzornega sveta je bil direktor vlagateljevega partnerja, družbe Kraški zidar d.d., začel 8. 8. 2011, torej po roku za oddajo ponudb, kar pomeni, da je vlagatelj v času oddaje ponudbe, tj. 22. 6. 2011, izpolnjeval vse pogoje. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov.

Naročnik je v sklepu z dne 30. 9. 2011, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, pojasnil, da je naročnik v skladu z določilom prvega odstavka 77. člena ZJN-2, po katerem mora naročnik pred sprejetjem odločitve iz 79. člena ZJN-2 oziroma najkasneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveriti obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe, tudi pri vlagatelju preveril izpolnjevanje citiranega pogoja. Pri tem je ugotovil, da je bil zakoniti zastopnik družbe Kraški zidar d.d. do 7. 12. 2009 predsednik nadzornega sveta družbe Konstruktor VGR d.o.o., nad katero je bil 8. 8. 2011 začet postopek prisilne poravnave, čemur vlagatelj ne oporeka, navedeno pa pomeni, da partner v skupni ponudbi vlagatelja, Kraški zidar d.d., ne izpolnjuje pogoja iz druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 ter pogoja iz razpisne dokumentacije. Kljub temu, da naveden izločitveni pogoj v času oddaje ponudbe še ni bil podan, pa je to dejstvo nastopilo po poteku roka za oddajo ponudb, zato se je naročnik v skladu s prakso Državne revizijske komisije odločil, da ne bo oddal javnega naročila ponudniku, katerega ponudba je bila sicer v trenutku oddaje ponudbe popolna, vendar je postala nepopolna po tem roku.

Naročnik je z dopisom z dne 5. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku v nadaljnjo obravnavo.

Vlagatelj je 5. 10. 2011 vložil pripravljalno vlogo, v kateri oporeka naročnikovim argumentom in navaja, da skuša naročnik v sklepu o zavrnitvi njegovega zahtevka za revizijo odločitev razlagati na drugačen način in z drugačnimi argumenti, kot je to navedel v izpodbijani odločitvi o izločitvi njegove ponudbe.

Po pregledu odstopljene dokumentacije in preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe kot nepopolne, saj zatrjuje, da je v času oddaje ponudbe izpolnjeval vse pogoje.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da med strankama ni sporno, da je naročnik v razpisni dokumentaciji kot pogoj glede osnovne sposobnosti ponudnika, ki ga mora v primeru oddaje skupne ponudbe izpolnjevati vsak od partnerjev skupne ponudbe posebej (stran 10 razpisne dokumentacije), postavil pogoj, sicer določen že v drugi alineji četrtega odstavka 42. člena ZJN-2:
"Naročnik bo izločil iz nadaljnjega postopka tudi ponudbe ponudnikov za katere bo ugotovljeno da:
- je bil njegov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti ali prisilnem prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja.

DOKAZILO: Ponudnik (tudi za podizvajalce in soponudnike) ponudbi priloži izpolnjen, datiran, žigosan in podpisan Obrazec št. 6 - Izjava o sposobnosti." (stran 15 razpisne dokumentacije).

Med strankama je nadalje nesporno, da vlagatelj v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopa skupaj s partnerjem Kraški zidar d.d., katerega direktor Lipanje Radoš je bil do 7. 12. 2009 predsednik nadzornega sveta družbe Konstruktor VGR d.o.o. Med strankama tudi ni sporno, da je bil pri družbi Konstruktor VGR d.o.o. začet postopek prisilne poravnave s sklepom Okrožnega sodišča v Mariboru z dne 8. 8. 2011, opr. št. St 1451/2011, torej po datumu 22. 6. 2011, ki je bil določen kot rok za oddajo ponudb.

Spor med strankama je, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo vlagatelja izločil kot nepopolno zaradi neizpolnjevanja razpisnega pogoja glede osnovne sposobnosti kljub temu, da je vlagatelj ob roku za oddajo ponudbe sporni pogoj izpolnjeval.

Kot je Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah (npr. sklep 018-168/2011, 018-157/2011, 018-010/2011, itd.) zapisala, morata ponudnik oziroma ponudba po naravi stvari ter glede na specifičnosti postopka oddaje javnega naročila pogoje vsebinsko izpolnjevati v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila med strankama ni sporno, da je vlagatelj v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, tj. 22. 6. 2011, sporni pogoj izpolnjeval, in je bila njegova ponudba na ta datum, ki predstavlja trenutek, po katerem se lahko presoja popolnost v postopku predloženih ponudb, popolna.

Vendar pa gre ugotoviti, da vlagatelj zaradi dejstva, nastalega po poteku roka za oddajo ponudb, spornega pogoja iz razpisne dokumentacije, ki se nanaša na osnovno sposobnost ponudnika, v trenutku, ko je naročnik sprejel odločitev o oddaji naročila, ni več izpolnjeval. Zaradi uvedbe postopka prisilne poravnave zoper družbo Konstruktor VGR d.d. s sklepom sodišča z dne 8. 8. 2011 namreč vlagatelj po poteku roka za oddajo ponudb ni več izpolnjeval pogoja glede osnovne sposobnosti, določenega v razpisni dokumentaciji, saj je bil direktor vlagateljevega partnerja (Kraški zidar d.d.), Lipanje Radoš, v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb (ta je glede na rok za oddajo ponudb pričel teči dne 22. 6. 2009, Lipanje Radoš pa je bil predsednik nadzornega sveta družbe Konstruktor VGR d.o.o. do 7. 12. 2009, torej znotraj postavljenega dvoletnega roka) v postopku javnega naročanja predsednik nadzornega organa subjekta, nad katerim je bil začet postopek prisilne poravnave. Slednji je bil res začet po roku za oddajo ponudb, kar pomeni, da to dejstvo na popolnost vlagateljeve ponudbe, ki se presoja glede na stanje ponudbe ob roku za predložitev ponudbe, ne more vplivati. Vendar pa zakon naročniku dopušča, da se odloči, da zaradi dejstev, ki so nastopila po poteku roka za oddajo ponudb, javnega naročila ne bo oddal ponudniku, katerega ponudba je sicer bila popolna.

ZJN-2 v 77. členu določa, da naročnik v primeru postopka iz 1. do 6. točke prvega odstavka 24. člena ZJN-2 pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila (79. člen ZJN-2) oziroma najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila preveri obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe. To določilo ZJN-2 se (že upoštevajoč poimenovanje člena, v katerem je vsebovano) nanaša na preveritev ponudbe. Na podlagi izvedbe takšnega preverjanja pa lahko naročnik odloči, da ne bo oddal javnega naročila ponudniku, katerega ponudbo je sicer označil za popolno, oziroma ne bo sklenil pogodbe s ponudnikom, kateremu je z odločitvijo o oddaji javnega naročila to sicer že oddal. Prav tako je (glede na opisano naravo obravnavanega instituta) sama izvedba kot čas izvedbe preveritve ponudbe v izključni domeni naročnika, to pač pomeni, da lahko naročnik preveritev ponudbe izvede bodisi pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila bodisi kadarkoli kasneje, to je do podpisa pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Kot gre ugotoviti iz naročnikovega sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, je naročnik preveritev ponudbe vlagatelja opravil pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, kar je skladno s 77. členom ZJN-2, in mu zaradi tega ni mogoče očitati ravnanja v nasprotju z zakonom. Glede na to, da je naročnik tekom preverjanja vlagateljeve ponudbe ugotovil, da so po roku za oddajo ponudb pri vlagatelju nastopile okoliščine, zaradi katerih vlagatelj ne izkazuje več osnovne sposobnosti, naročniku tudi ni mogoče očitati kršitev pri ravnanju, ko se je odločil, da javnega naročila ne bo oddal vlagatelju, saj je to glede na namen določbe 77. člena ZJN-2 upravičen storiti.

Tudi vlagateljeve navedbe, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo za izločitev njegove ponudbe navajal drugačne argumente kot v Obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika, niso utemeljene. Kot izhaja iz obeh naročnikovih odločitev, se je naročnik pri obeh skliceval na dejstvo, da je ugotovil, da je bil direktor Kraškega zidarja d.d., Lipanje Radoš, do 7. 12. 2009 predsednik nadzornega sveta družbe Konstruktor VGR d.o.o., nad katero je bil s sklepom sodišča z dne 8.8.2011 začet postopek prisilne poravnave. Morebitna napačna pravna podlaga, na podlagi katere je naročnik sprejel odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila, pa na zaključek naročnika, da javnega naročila ne odda vlagatelju, ne vpliva. Naročnik bi tudi, če bi se že v Obvestilu o izbiri najugodnejšega ponudnika skliceval na določbo 77. člena ZJN-2 in ne na 42. člen ZJN-2, odločil enako, tj. da javnega naročila ne odda vlagatelju. Zato morebitna kršitev naročnika glede napačne pravne podlage pri sprejemu izpodbijane odločitve na zakonitost le-te ne vpliva.

Na podlagi navedenega gre zaključiti, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v postopku oddaje javnega naročila, Državna revizijska komisija pa je ugotovila, da naročnik tudi ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve, zato je Državna revizijska komisija v skladu s prvo alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zahteva povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija v skladu z določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN zavrnila njegovo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 28. 12. 2011

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- GH Holding d.d., Letališka cesta 27, Ljubljana
- OBČINA CERKNICA, Cesta 4. maja 53, Cerknica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana