018-273/2011 Elektro Maribor, d. d., Podjetje za distribucijo električne energije

Številka: 018-273/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata v postopku odločanja o zakonitosti oddaje naročila za informacijski sistem za podporo poslovanju in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Unistar LC, d. o. o., Kotnikova ulica 32, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Elektro Maribor, d. d., Podjetje za distribucijo električne energije, Vetrinjska ulica 2, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 29. 12. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi del postopka oddaje naročila, in sicer v novi razpisni dokumentaciji:
- "poseben pogoj", ki ga je naročnik določil kot "opcijo" (5. točka Navodil ponudnikom),
- pogoj iz točke 7.1, podtočka 4 (Ponudba priporočene strojne opreme je za ponudnika opreme obvezujoča za obdobje 6 mesecev.), skupaj z dokazilom (točka 7.2, podtočka 4),
- zahteva iz obrazcu P-5 (Strojna oprema, str. 4), kjer je naročnik določil: "Ponudba v strojnem delu opreme je za ponudnika obvezujoča. Ker bo naročnik strojno opremo kupoval na posebnem javnem razpisu(-ih), se ponudnik zavezuje, da bo ponudnik ali njegov principal oz. s strani pooblaščen ponudnik ponudil opremo, ki jo bo ponudil na tem mestu, po ceni, ki ne bodo višje od cen, ki jih je ponudnik na tem javnem naročilu ponudil. Ponudnik na tem javnem naročilu jamči za navedeno ceno z bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.",
- merilo pod 4. točko (Stroški potrebnih licenc za predvideno štiriletno obdobje po končnem prevzemu) v razdelku Merilo za oceno (8. točka Navodil ponudnikom),
- merilo pod 5. točko (Cena priporočene strojne opreme za predvideno štiriletno obdobje (naročnik bo med opcijami, ki jih ponuja ponudnik (centralna rešitev, distribuiranjaâ??) za potrebe izračuna najugodnejše ponudbe upošteval najcenejšo opcijo).) v razdelku Merilo za oceno (8. točka Navodil ponudnikom).

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 828 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila. Poročilo mora vsebovati:
- navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek,
- navedbo odločitve Državne revizijske komisije,
- opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija,
- opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in
- opis načina odprave nepravilnosti.

Obrazložitev

Naročnik je 15. 12. 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje naročila št. 53/10, da za nabavo predmeta naročila izvede postopek s pogajanji po predhodni objavi (drugi odstavek 34. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJNVETPS)).

Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno 21. 12. 2010 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN12339/2010, in 23. 12. 2010 v Uradnem listu evropske unije, pod št. objave 2010/S 249-381864.

Naročnik je z "Obvestilom o priznanju sposobnosti v postopku javnega naročila" št. 06-33/2011 z dne 4. 2. 2011 sposobnost priznal trem kandidatom, med njimi vlagatelju.

Z dopisi št. 06-HB/K-37/11 z dne 9. 2. 2011 je naročnik kandidate povabil na uvodni skupni sestanek, na katerem bo pojasnil način izvedbe naslednjega kroga pogajanj. Z dopisi št. 06-HB/K-48/11 z dne 21. 2. 2011 je naročnik kandidatom posredoval v podpis "Dogovor o nerazkritju podatkov naročnika", po njihovem prejemu pa jim bo posredoval dokumentacijo za katero ocenjuje, da bi lahko koristila v procesu priprave analize.

S povabili k oddaji ponudb št. 06-129/11 z dne 5. 7. 2011 je naročnik povabil kandidate k oddaji ponudbe.

Vlagatelj je 26. 7. 2011 vložil zahtevek za revizijo in predlagal razveljavitev postopka oddaje naročila v celoti, uveljavljal pa je tudi povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da:
1. iz primerjave razpisne dokumentacije za 1. in 2. fazo ni jasno, v koliko fazah vodi postopek, saj se podatki razlikujejo, pa tudi ni jasno, koliko krogov pogajanj bo izvedel,
2. iz razpisne dokumentacije nista razvidna niti način niti vsebina postopka, pa tudi ni jasno, kako bo naročnik preveril popolnost ponudb, saj ni določen niti minimalni obseg funkcionalnosti,
3. je možnost reverzibilnosti postopka v primeru, če bodo vse končne ponudbe nepopolne, v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJNVETPS) in ZPVPJN,
4. ne pozna niti minimalnega obsega funkcionalnosti, zato se sprašuje, kako naj podaja cene v posameznih krogih razpisa,
5. je možnost v točki 1 Navodil ponudnikom v 2. fazi diskrecijska in v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja,
6. naročnik kot merilo določil ceno nadgradenj, kar pa bo določeno šele ob podpisu pogodbe,
7. si naročnik protipravno pridržuje pravico izločiti iz končne ponudbe dobavo licenc,
8. ne more biti predmet merila vsebina iz merila 3 (cena po enoti mere (po izobraževanju)),
9. je pogoj iz točke 7.1, podtočka 4 nedopustno, ker naročnik želi zavezati ponudnika na tem razpisu k oddaji ponudbe na drugem razpisu pod pogoji, ki jih diktira naročnik, nelogično pa je tudi, da mora ponudnik na tem naročilu jamčiti za to ceno z bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti,
10. naročnik v 1. fazi ni določil, da morajo ponudniki v svoji študiji določiti tudi ceno izdelave sistema, predvsem pa ni bilo nikjer določeno, da bo ta cena pogoj za popolnost ponudbe v 2. fazi, naročnik pa v 1. fazi ni določil pogoja, da bo ponudba nesprejemljiva, če presega oceno iz 1. faze,
11. naročnik ne določa nobenih tehničnih zahtev za strojno opremo, hkrati pa je cena strojne opreme merilo pri izbiri najugodnejše ponudbe, čeprav ni nujno, da bo strojna oprema predmet razpisa,
12. merila niso oblikovana v skladu z zakonom, saj merila nimajo ponderjev in ni jasno, kakšno težo jim naročnik pripisuje,
13. parametri, od katerimi morajo biti licence ponujene, niso enotni, zato ponudbe v tem delu ne bodo primerljive,
14. vsebina študije izvedljivosti v 1. fazi ni bila določena, pač pa so ponudniki podali svoj opis metodologije, ta pogoj pa v 1. fazi tudi ni bil napovedan in so v prednosti ponudniki, ki so podali študijo izvedljivosti, ki je bila ohlapnejša, glede funkcionalnosti podhranjena oziroma bolj pesimistična,
15. je 13. člen vzorca pogodbe (pravice intelektualne lastnine) določen izjemno strogo, nesorazmerno in nezakonito,
16. pravni pouk v točki 9 Navodil ponudnikom za 2. fazo napačen, ker bi se moral sklicevati na ZPVPJN,
17. je naročnik v nasprotju s tretjim odstavkom 24. člena ZJNVETPS za izvedbo naročila pooblastil subjekt zasebnega prava.

Naročnik je s sklepom št. 02-HB/K-131/11 z dne 16. 8. 2011, ki ga je vlagatelju vročil 17. 8. 2011, zahtevek za revizijo zavrnil in ni ugodil stroškovni zahtevi.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 8. 2011 Državno revizijsko komisijo in naročnika obvestil, da je podan molk naročnika.

Naročnik je kot prilogo dopisu z dne 25. 8. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj je v z vlogo z dne 30. 8. 2011 na podlagi četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN predlagal začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo zaradi molka naročnika. Vlagatelj dodatno utemeljuje razloge za razveljavitev postopka oddaje naročila v celoti.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeve trditve, da je podan molk naročnika.

Dejansko stanje:
1. Vlagatelj je zahtevek za revizijo, ki je vseboval vse sestavine iz 15. člena ZPVPJN, vložil 26. 7. 2011, naročnik pa ga je prejel 27. 7. 2011 (razvidno iz fotokopije vročilnice; razvidno tudi iz podatkov iz prejemne štampiljke âˆ" nalepke).
2. Naročnik je 16. 8. 2011 sprejel sklep, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, in ga 17. 8. 2011 (razvidno iz podpisane vročilnice) vročil vlagateljevemu pooblaščencu.
3. Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 8. 2011 (ki jo je vložil isti dan in v kateri priznava prejem sklepa z dne 16. 8. 2011) obvestil Državno revizijsko komisijo in naročnika, da bo ravnal po četrtem odstavku 28. člena ZPVPJN. Vlagatelj je v tej vlogi navedel, da "zaradi molka naročnika žal ne more podajati opredelitev do navedb naročnika v odločitvi, ki je bila sprejeta prepozno".
4. Vlagatelj je z vlogo z dne 30. 8. 2011 (ki jo je vložil isti dan), sklicujoč se na četrti odstavek 28. člena ZPVPJN, predlagal začetek revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, ker meni, da je podan molk naročnika. Vlagatelj je v tej vlogi ponovil, da "zaradi molka naročnika ne more podajati opredelitev do navedb naročnika v odločitvi, ki je bila sprejeta prepozno", vendar se je do nekaterih naročnikovih navedb kljub temu opredelil.

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik s sprejemom sklepa na 16. 8. 2011 prekoračil rok za sprejem odločitve o zahtevku za revizijo in njeno pošiljanje, kot ga določa prva poved tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN, saj teh ravnanj ni opravil v osmih delovnih dneh od prejema popolnega zahtevka za revizijo, temveč ju je [glede na pravila o štetju rokov iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN v povezavi s tretjo alineo 2. člena Zakona o praznikih in dela prostih dnevih v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 26/91 s spr.) in v povezavi s 111. členom Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.; v nadaljevanju: ZPP) v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN] opravil 13. delovni dan od prejema popolnega zahtevka za revizijo. Vlagatelj je odločitev o zahtevku za revizijo, kot jo določa prvi odstavek 28. člena ZPVPJN, prejel 14. delovni dan od dneva, ko je naročnik prejel popoln zahtevek za revizijo. Slednje pa pomeni, da je vlagatelj prejel naročnikovo (vsebinsko, meritorno) odločitev o zahtevku za revizijo (torej odločitev iz prve alinee prvega odstavka 28. člena ZPVPJN) še pred potekom 20 delovnih dni od dneva, ko je naročnik prejel popoln zahtevek za revizijo. Zato ni nastopil molk naročnika, kot ga določa prva poved četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN.

Vlagatelj zmotno utemeljuje, da je molk naročnika podan, ker naročnik ni sprejel odločitve o zahtevku za revizijo v roku iz prve povedi tretjega odstavka 28. člena ZPVPJN. Iz (prve povedi) četrtega odstavka 28. člena ZPVPJN je razvidno, da je molk naročnika odvisen od tega, ali je vlagatelj prejel naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo v zakonsko določenem roku, in ne od tega, ali je naročnik odločitev o zahtevku za revizijo sprejel v zakonsko določenem roku.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija pri odločanju o zahtevku za revizijo upoštevala tudi naročnikove navedbe (tretji odstavek 39. člena ZPVPJN).

Vlagatelj bi se do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo glede na peti odstavek 29. člena ZPVPJN (in upoštevajoč pravila o štetju rokov iz petega odstavka 1. člena ZPVPJN v povezavi s 111. in 112. členom ZPP v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN) lahko (priporočeno po pošti) opredelil do 22. 8. 2011, česar pa ni storil. Četudi zanemarimo poimenovanje vloge z dne 22. 8. 2011 in se osredotočimo na njeno vsebino, se vlagatelj v njej (celĂł izrecno) ni opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo. Do nekaterih naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo se je vlagatelj opredelil šele v vlogi z dne 30. 8. 2011. Vendar vsebine te vloge, kolikor bi lahko bila relevantna v smislu opredelitev do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo, Državna revizijska komisija ne more upoštevati, ker je vlagatelj vlogo z dne 30. 8. 2011 vložil po poteku roka iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN. Če pa je treba vlagateljeve navedbe v točkah V., VI. in VII. iz vloge z dne 30. 8. 2011 obravnavati kot dopolnitev zahtevka za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih vlagatelj ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku, vlagateljevo utemeljevanje molka naročnika pa kot sklicevanje na nekrivdne razloge iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN, Državna revizijska komisija ugotavlja, da to ne predstavlja nekrivdnih razlogov po ZPVPJN. Zato Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagateljeve vloge z dne 30. 8. 2011 ni mogoče upoštevati v nobenem njenem delu.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama sporno, ali naročnik zakonito izvaja postopek s pogajanji po predhodni objavi.

Drugi odstavek 34. člena ZJNVETPS opredeljuje postopek s pogajanji po predhodni objavi kot postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. V 88. in 90. členu ZJNVETPS so določena nekatera izvedbena pravila za ta postopek.

Naročnik je po prejemu prijav štirih gospodarskih subjektov z "Obvestilom o priznanju sposobnosti v postopku javnega naročila" št. 06-33/2011 z dne 4. 2. 2011 te obvestil, da je sposobnost priznal trem kandidatom, med njimi vlagatelju. Nato je naročnik te tri kandidate s povabili k oddaji ponudb št. 06-129/11 z dne 5. 7. 2011 povabil, da predložijo ponudbo v skladu z razpisno dokumentacijo, ki jo je objavil na spletni strani družbe Praetor, d. o. o. Iz navedenega je razvidno, da je faza priznanja sposobnosti že zaključena in da zato v tej fazi postopka oddaje naročila upoštevajoč peti odstavek 25. člena ZPVPJN pravno varstvo zoper ravnanja naročnika, ko je posameznim gospodarskim subjektom priznal sposobnost in zato s tem tudi zoper predhodna ravnanja (torej objavo obvestila o naročilu in določitev razpisne dokumentacije, ki je bila podlaga gospodarskim subjektom za pripravo prijav), ne more biti več uspešno.

1. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za 1. fazo (točka Opredelitev postopka pogajanj) zapisal, da bo "postopek â?? predvidoma potekal v treh fazah", vendar v tej fazi vlagatelj ne more oporekati določitvi razpisne dokumentacije iz predhodne faze (arg. peti odstavek 25. člena ZPVPJN). Sicer pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pomensko odprt pojem "predvidoma" iz 1. faze v novi razpisni dokumentaciji (še pred sámo dejansko izvedbo pogajanj) zapolnil z vsebino in opredelil potek postopka s pogajanji: naročnik je pripravil končno tehnično dokumentacijo, zato kandidate poziva k oddaji ponudb, ki jih bo odprl javno; kandidati (ki s predložitvijo ponudbe postanejo ponudniki) morajo sprva ponuditi vse funkcionalnosti; po pregledu popolnosti ponudb bo naročnik izvedel dodatni krog pogajanj sočasno z vsemi ponudniki, ki bodo ob zaključku pogajanj pozvani k oddaji končne pisne ponudbe; pred oddajo končnih pisnih ponudb bo naročnik opredelil obseg funkcionalnosti izmed ponujenih funkcionalnosti; tudi odpiranje končnih ponudb je javno; če bodo vse končne ponudbe nepopolne, si naročnik pridržuje pravico vrniti postopek v drugi ali zadnji krog pogajanj; kandidatova neudeležba na pogajanjih ali nepredložitev ponudbe se šteje za odstop od oddaje ponudbe in izločitev iz nadaljnjega postopka s pogajanji.

Iz opisa poteka postopka s pogajanji v novi razpisni dokumentaciji je razvidno, kolikokrat bo naročnik ponudnike pozval na predložitev pisnih ponudb (najprej oddaja pisnih ponudb z upoštevanjem vseh funkcionalnosti, nato pa še oddaja končne pisne ponudbe, pred čimer bo naročnik določil obseg funkcionalnosti). Krogi pogajanj so določeni, kar preprečuje prilagajanje postopka oddaje naročila domnevno favoriziranemu ponudniku s tem, da bi naročnik oblikoval dodatne kroge pogajanj že po tem, ko se pogajanja dejansko izvajajo. Državna revizijska komisija sicer še ugotavlja, da si je naročnik pridržal pravico vrniti postopek v predhodne kroge pogajanj, vendar je iz tega pravila razvidno, da ne gre za izvajanje dodatnih krogov pogajanj s ponudniki, ki bi imeli popolne ponudbe, temveč gre za možnost, da naročnik ne bi zaključil postopka oddaje naročila kot neuspešen, če bi bile vse končne ponudbe nepopolne.

Četudi je naročnik v razpisni dokumentaciji za 1. fazo uporabljal pojem "v treh fazah" in vlagatelj meni, da naročnik v novi razpisni dokumentaciji postopka v tretji fazi ni definiral, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik "tri faze" opredelil na način, kot ga je podal v novi razpisni dokumentaciji, in si zaprl manevrski prostor za arbitriranje in prilagajanje v dejanski izvedbi pogajanj.

V primeru, če bi naročnik pri dejanski izvedbi pogajanj kršil izvedbena pravila postopka s pogajanji, kot jih je določil v novi razpisni dokumentaciji, bi vlagatelj lahko uveljavljal pravno varstvo skladno z ZPVPJN in zahteval, da se razveljavijo vsa tista ravnanja, ki so v nasprotju s temi izvedbenimi pravili.

2. Glede na omejitev iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN vlagatelj ne more več uspešno oporekati temu, da je naročnik v razpisni dokumentaciji za 1. fazo zapisal: "Način in vsebino pogajanj bo [naročnik] opredelil s povabilom kandidatom." Kot je razvidno iz nove razpisne dokumentacije, je naročnik to svojo napoved uresničil.

Vlagatelj izpostavlja, da naročnik načina in vsebine postopka v zadnjem krogu pogajanj ni določil v končni razpisni dokumentaciji, kot je to zapisal v razpisni dokumentaciji za 1. fazo postopka, vendar Državna revizijska komisija temu stališču ne pritrjuje. Iz Navodil ponudnikom (točka Opredelitev postopka pogajanj) je razvidno, da je naročnik to zapisal za uvodno povedjo "Način in vsebina postopka v zadnjem krogu:".

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik zapisal, da "posamezen naročnik ima pravico implementirati le del zahtevanih funkcionalnosti, pri čemer minimalni obseg predstavljajo funkcionalnosti obstoječega poslovnega informacijskega sistema", vendar ocenjuje, da vlagatelj zmotno zatrjuje, da naročnik "minimalnega obsega funkcionalnosti v razpisni dokumentaciji sploh še ni opredelil". Skladno s 4. točko 3. točke Navodil ponudnikom je sestavni del razpisne dokumentacije tudi priloga 1 k obrazcu P-5 "Specifikacije". Ta priloga je tabela v excelu, njen tretji zaporedni list pa določa "Funkcionalnosti obstoječega sistema naročnikov". Kot prvi zaporedni list te tabele so sicer določene "ERP-funkcionalnosti", kot drugi zaporedni list pa so določeni "Predvideni vmesniki".

Vlagatelj sicer zatrjuje, da "ponudniki (tisti ki funkcionalnosti obstoječega poslovnega informacijskega sistema ne poznajo) pa sploh ne morejo oddati primerne ponudbe, saj ne vedo, kaj ponuditi oz. glede česa se sploh pogajati", vendar ne zatrjuje, da je tudi sam v takšnem položaju. Vlagatelj torej ni izkazal, da domnevna naročnikova opustitev lahko vpliva na njegovo možnost sodelovanja v postopku oddaje naročila, siceršnje opozarjanje na domnevno opustitev pa Državna revizijska komisija tudi ne more obravnavati v imenu drugih ponudnikov, saj bi to v nasprotnem pomenilo, da bi obravnavala kršitev, ki bi jo vlagatelj uveljavljal v javnem interesu, za kar pa glede na 6. člen ZPVPJN ni upravičen.

Vlagatelj opozarja, da "je naročnik v nasprotju z zapisom iz 2. faze postopka (da je pripravil končno tehnično dokumentacijo in da kandidate poziva k oddaji ponudb v zadnjem krogu pogajanj) v nadaljevanju točke 1 Navodil ponudnikom v 2. fazi (kot že navedeno) zapisal, da bo obseg funkcionalnosti šele opredelil izmed ponujenih funkcionalnosti pred oddajo končnih pisnih ponudb, vendar morajo biti kljub temu v tej fazi ponujene vse funkcionalnosti". Iz zapisanega je mogoče razbrati, da vlagatelj opozarja na nasprotje v razpisni dokumentaciji, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj neutemeljeno enači vprašanje vsebine funkcionalnosti z vprašanjem njihovega obsega. Naročnik je pripravil "Specifikacije" (obrazec P-5) in prilogo v tabeli v excelu. Kandidat se je z njima moral seznaniti in glede nanju v zadnjem krogu pogajanj ponuditi vse funkcionalnosti (torej gre za zahtevo po vsebini funkcionalnosti), katere izmed teh funkcionalnosti (torej obseg) bo naročnik izbral, pa bo naročnik opredelil pred oddajo končnih pisnih ponudb.

Vlagatelj navaja, da ni jasno, kako bo naročnik preveril popolnost ponudb, če pa ni določil niti minimalnega obsega funkcionalnosti, dodaten krog pogajanj pa bo opravil le s tistimi ponudniki, ki bodo ob zaključku pogajanj pozvani k oddaji končne pisne ponudbe. V 4. točki Navodil ponudnikom je naročnik opredelil zahtevano vsebino ponudbe, med drugim je v 4. točki zahteval, da ponudniki predložijo "izpolnjen obrazec priloga 1 (priloga1.xlsx) v pisni [ob]liki in v elektronski obliki na priloženem DVD ali CD mediju", v 6. točki pa je zahteval dokazila iz točke 7.2 Navodil ponudnikom. V 7. točki Navodil ponudnikom je naročnik določil pogoje (točka 7.1) in dokazila (točka 7.2) za "preverjanje ustreznosti rešitve". Kaj sestavlja ponudbo, je iz razpisne dokumentacije razvidno. V tem obsegu pa bo naročnik ugotavljal njeno (ne)popolnost.

Vlagatelj nadaljuje, da "tudi ni jasno, ali dodatni krog pogajanj pomeni oddajo končnih pisnih ponudb [â??] ali kaj drugega ter v tej vezi - kakšna je časovna, vsebinska in pomenska razlika med tema dvema pojmoma". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prejel vprašanje št. 10:
"N -1 navodila ponudnikom, Postopek s pogajanji:
Ali prav razumemo postopek:
V tem krogu (oddaja 16.8.2011) oddamo pisno ponudbo z vsemi funkcionalnostmi, za katere ocenjujemo, da so potrebne, vse, zahtevane licence in strojno opremo vključno z opcijami (vse elektrodistribucije skupaj ali vsaka posebej). Nato bo naročnik preveril te pisne ponudbe in podal zahteve za končni obseg funkcionalnosti ter izbrano opcijo (skupaj, posebej), za kar bomo podali novo pisno ponudbo - naslednji krog. Ali bo na podlagi te nove ponudbe izvedena končan izbira, ali pa bo na koncu še kakšen krog pogajanj.
Glede na pridržka naročnika, da lahko licence kupi direktno pri principalu in da bo strojno opremo kupoval na ločenem razpisu: kateri od sklopov bodo predmet končnih pogajanj po tem razpisu: strojna oprema, Licence, 48 mesečno vzdrževanje , dopolnilno vzdrževanje, uvedba.",
na katerega je 11. 8. 2011, ob 10.59, na portalu družbe Praetor, d. o. o., objavil odgovor: "Razumete pravilno. Na podlagi nove ponudbe bo izvedena končna izbira. Ob oddaji končne ponudbe bo znana odločitev naročnika o vsem zgoraj navedenem."
Državna revizijska komisija ocenjuje, da je s podanim odgovorom naročnik zadostno jasno predstavil, kako je v spornem delu treba razumeti izpostavljeno določbo Navodil ponudnikom.

Iz predstavljenega je mogoče ugotoviti, kako bodo potekala pogajanja. S svojimi argumenti vlagatelj ni uspel izkazati "podnormiranost[i] razpisne dokumentacije".

3. Vlagatelj zatrjuje, da je v nasprotju z ZJNVETPS in ZPVPJN določba: "V primeru, če bodo vse končne ponudbe nepopolne si naročnik pridržuje pravico postopek vrniti v drugi ali zadnji krog pogajanj.", vendar je treba izpostaviti, da je bila ta določba vključena že v razpisni dokumentaciji za 1. fazo, ki pa je vlagatelj ni izpodbijal. Zato Državna revizijska komisija, izhajajoč iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN, ocenjuje, da vlagatelj ne more te določbe razpisne dokumentacije izpodbijati šele v tej fazi postopka oddaje naročila, pač pa bi moral pravno varstvo uveljavljati že zoper isto določbo v razpisni dokumentaciji za 1. fazo. V nasprotnem primeru bi vlagatelj odpiral tisti del postopka oddaje naročila, ki mu ne more več uspešno oporekati.

4. Vlagatelj nadalje izpostavlja določbo: "Cene posameznih funkcionalnosti v zadnjem krogu pogajanj ne smejo biti višje od ponujenih cen v prejšnjem krogu pogajanj (taka ponudba bo izločena kot nepopolna).", vendar ni v nasprotju z ZJNVETPS, če naročnik zahteva, da cene ne smejo biti višje. Omejitve, da cene ne smejo biti enake, pa naročnik ni določil. V zvezi z minimalnim obsegom funkcionalnosti pa je naročnik, kot že pojasnjeno, določil pravila, ki jih je treba upoštevati v postopku s pogajanji.

5. Vlagatelj očita, da je v nasprotju s temeljnimi načeli iz 12.-15. člena ZJNVETPS določba: "Ocenjen obseg nadgradenj (delovnih dni) po posameznem naročniku bo opredeljen ob podpisu pogodbe in se lahko v obsegu maksimalnega skupnega predvidenega obsega nadgradenj prenaša med naročniki.", vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj tega ni uspel izkazati. Najprej zato, ker ni jasno, v čem naj bi ta določba nasprotovala tem načelom, saj vlagatelj tega ni konkretiziral, temveč se je "v izogib ponavljanju" skliceval na "vse dosedaj â?? navedeno" (s čimer pa je izpodbijal druge konkretne določbe razpisne dokumentacije). Vlagatelj se je skliceval tudi na "spodaj navedeno", vendar tudi s tem ni konkretiziral tega očitka, saj vlagatelj le predstavlja temeljna načela, konkretizacije tega očitka pa ne predstavljajo niti splošne trditve, da "je takšno določilo diskrecijske narave, ne zagotavlja transparentnosti postopka javnega naročanja, dopušča izrazito subjektiviziranost razpisnih pogojev in je v nasprotju s temeljnimi načeli prava javnega naročanja".

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj s sklicevanjem na zadevo št. 018-187/2011 utemeljuje, da je "razpisna dokumentacija, ko naročnik ponudniku dopusti, da spremeni ponudbeno ceno iz predložene končne, nezakonita, prav to pa si naročnik v konkretnem primeru pridržuje", vendar se citirana sporna določba ne nanaša na ceno, temveč na obseg predmeta. Vlagatelj se ne sklicuje na nobeno določbo iz razpisne dokumentacije o ceni. Glede na navedeno je še dodatno nejasno, kako naj bi ta določba pomenila, da omogoča naročniku, da "spremeni ponudbeno ceno iz predložene končne".

Citirana določba je sicer vključena v razdelku "Opredelitev postopka pogajanj" in sledi določbi: "Vsak od naročnikov bo z izbranim ponudnikom sklenil svojo pogodbo na podlagi vzorca iz razpisne dokumentacije (navedeno pomeni tudi predložitev posebne bančne garancije za dobro izvedbo k vsaki pogodbi)." Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 6. členu vzorca pogodbe pod 6. točko opredelil postavko "nadgradnje" v "količini" "2.100" z "enoto" "človek dan". Naročnik bo s pogodbo upošteval "Ceno na enoto brez DDV v â??", "Ceno brez DDV na celotno količino v â??", "Vrednost DDV za celotno količino v â??" in "CENO z DDV za celotno količino v â??". Za količino 2.100 je naročnik označil, da "predstavlja le oceno in ne predstavlja dejanske količine, saj je ta v času podpisa pogodbe vnaprej neugotovljiva. Navedena postavka ima naravo okvirnega sporazuma, po kateri naročnik ni zavezan naročiti določenega obsega storitev, v primeru naročanja nadgradenj/izobraževanj pa bo cena na enoto taka, kot jo navaja ponudnik v tej postavki." Iz 6. točke pod naslovom 8. Ocenjevanje ponudb je razvidno, da je naročnik določil kot enega izmed meril "ceno nadgradenj po prehodu v živo", kjer je navedel, da je "skupaj 2.100 človek dni", pri čemer je za dva naročnika navedel "600 človek dni", pri treh naročnikih pa "300 človek dni". Naročnik je v merilu določil, koliko dni naj bi se izvajale nadgradnje pri posameznih naročnikih, seštevek teh podatkov pa da rezultat 2.100 človek dni, kolikor je tudi podatek iz 6. člena vzorca pogodbe. Vendar je dejstvo, da je naročnik opredelil 2.100 dni kot "le oceno" in ta ima "naravo okvirnega sporazuma", naročnik pa bo ocenjeval ceno za celotno količino 2.100 enot in ne za manjšo količino. Naročnik je ponudnike vnaprej seznanil s potekom pogajanj in s potekom ocenjevanja ponudb, ki bo za vse ponudnike enak, le izvedbena faza bo v količinskem delu odvisna od dejanskih potreb naročnika, vendar bo v primeru naročanja nadgradenj cena na enoto taka, kot jo navaja ponudnik v tej postavki. S tem pa bodo ponudniki naročnika seznanili že med postopkom oddaje naročila in ne šele izbrani ponudnik v izvedbeni fazi.

6. Skladno s tretjim odstavkom 49. člena ZJNVETPS merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Vlagatelj na navedeno pravilno opozarja, vendar ni jasno, v čem bi bil diskriminatoren in arbitrareren način, ko je naročnik za vse ponudnike enako določil, da bo ponudbe ocenil upoštevajoč 2.100 enot nadgradenj. Dejanske potrebe naročnika v obsegu nadgradenj, ki bodo izražene šele ob podpisu pogodbe (kar pomeni po že zaključku postopka oddaje naročila; prim. 35. točko 2. člena ZJNVETPS, ki opredeljuje, da je "datum oddaje naročila" na dan, ko postane odločitev o oddaji javnega naročila pravnomočna), ne vplivajo na nemožnost vlagateljeve udeležbe v postopku oddaje naročila. Cena nadgradenj pa je kot merilo v povezavi s predmetom naročila, česar pa vlagatelj, po oceni Državne revizijske komisije, ne uspe izpodbiti zgolj s sklicevanjem na "očitno dejstvo", da obstaja "možnost, da nadgradnje ne bodo predmet pogodbe (v konkretnem primeru je to očitno: â"śOcenjen obseg nadgradenj (delovnih dni) po posameznem naročniku bo opredeljen ob podpisu pogodbe.â"ť".

Kot že ugotovljeno, je naročnik v 6. členu vzorca pogodbe opredelil, da ima 2.100 enot nadgradenj "naravo okvirnega sporazuma", v Navodilih ponudnikom (točka Opredelitev postopka pogajanj) pa je naročnik določil, da se "ocenjen obseg nadgradenj (delovnih dni) po posameznem naročniku" "lahko v obsegu maksimalnega skupnega predvidenega obsega nadgradenj prenaša med naročniki", zaradi česar tudi ni jasno, čemu vlagatelj opozarja, da je "lahko naročnik podpiše pogodbo samo za predmet, ki je bil oddan v postopku javnega naročanja, zato je zapis â"śOcenjen obseg nadgradenj (delovnih dni) po posameznem naročniku bo opredeljen ob podpisu pogodbe.â"ť v vsakem primeru protipraven". Naročnik je količino 2.100 enot določil le okvirno, pojasnil je način prenosa količin (ki se lahko izvede v obsegu maksimalnega skupnega predvidenega obsega nadgradenj), ponudnike pa je sicer povabil, da predložijo ponudbe za nadgradnje.

7. Vlagatelj zatrjuje, da je nezakonit "poseben pogoj", ki ga je naročnik določil kot "opcijo" (5. točka Navodil ponudnikom): "Naročnik si pridržuje pravico, da pri oddaji končne ponudbe iz pogodbe izloči dobave licenc v primeru, če sam sklene pogodbo za dobavo licenc (naročnik bo to storil če bo sam dobil ugodnejšo ceno kot je za licence dana v ponudbi). V primeru izbire takšne opcije bo naročnik pri ocenjevanju ob oddaji končne ponudbe v formuli za izračun najugodnejše ponudbe upošteval stroške licenc, kot jih bo podal ponudnik."

ZJNVETPS pojma opcija neposredno ne ureja, ga pa kljub temu neposredno uporabi, in sicer v drugi alinei drugega odstavka 80. člena ZJNVETPS, ko določa, da je v zapisniku o odpiranju ponudb treba navesti (tudi) "ponudbe z opcijami". Ker iz ZJNVETPS izhaja že neposredno sklicevanje na opcijo, se Državna revizijska komisija tudi ni posebej ukvarjala z vprašanjem, ali je treba sicer katerega izmed institutov po ZJNVETPS obravnavati, da ureja opcijo in da torej ZJNVETPS temu pojmu daje vsebino posredno.

Iz citirane določbe Navodil ponudnikom je razvidno, da bo morda naročnik svoje potrebe po licencah zadovoljil na nek drug način kot s tem naročilom, česar pa mu le zaradi tega ni mogoče že očitati kršitve pravil javnega naročanja. Če je tudi nabava licenc podvržena pravilom javnega naročanja, bi naročnik kršil pravila javnega naročanja, če bi licence nabavil, ne da bi izvedel ustreznega postopka javnega naročanja ali bi ustrezen postopek javnega naročanja izvedel neustrezno.

Iz citirane določbe Navodil ponudnikom je nadalje razvidno, da bo naročnik licence izločil iz pogodbe, ne pa iz ponudbe, kar pomeni, da si naročnik pridržuje možnost, da ne nabavi tudi licenc od sodelujočih ponudnikov. ZJNVETPS od naročnikov ne zahteva, da morajo nabaviti določeno količino blaga/storitev (prim. tretji odstavek 84. člena ZJNVETPS), še manj pa, da morajo potrebno blago/storitve nabaviti od konkretnega ponudnika, temveč zahteva, da v primeru, če nabavljajo blago/storitve, pred nabavo izvedejo postopek oddaje naročila (prim. prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS v povezavi z 32. členom ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v razdelku Merilo za oceno (8. točka Navodil ponudnikom) pod 4. točko zapisal "Stroški potrebnih licenc za predvideno štiriletno obdobje po končnem prevzemu.", vendar ne more pritrditi vlagatelju, da je to merilo v nasprotju z ZJNVETPS že zato, ker "naročnik tudi v tem delu naroča (ocenjuje po merilih) nekaj, česar morda ne bo naročil". V obravnavanem primeru je namreč možno, da bo naročnik predmet, ki ga razpisuje, nabavil že po izvedenem tem postopku oddaje naročila. Poleg tega so že v ZJNVETPS določeni instituti, ki pokažejo, da naročniku dopuščajo, da naročila kljub ocenjevanju ponudb naročila ne odda (npr. odstop od izvedbe naročila âˆ" peti odstavek 84. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnikov pristop racionalen, saj si naročnik prizadeva pridobiti zahtevano blago/storitev po čim nižji ceni.

Licence so povezane z nabavo iskane rešitve, zato je strošek za njihovo nabavo kot merilo v povezavi s predmetom naročila.

Čeprav vlagatelj izrecno ne navaja, da bi zaradi izbire opcije nastale sporne situacije pri ocenjevanju ponudb (vlagatelj sicer navaja primer ocenjevanja gradnje hiše z garažo in nabavo avtomobila), je Državna revizijska komisija to izhodišče upoštevala že na podlagi dejstva, da vlagatelj zatrjuje, da naročnik opcij sploh ne bi smel določiti (argument od večjega na manjše). Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima tak naročnikov pristop v konkretni zadevi svojo slabost, saj bo naročnik ob izbiri opcije ocenjeval ponudbe na način, kot da opcije ni izbral. Naročnik je torej že vnaprej izenačil različna položaja, kar bi pa po oceni Državne revizijske komisije zahtevalo drugačen pristop pri oblikovanju razpisne dokumentacije, da bi naročnik lahko enako obravnaval le enake položaje in ne različnih položajev. Le na tak način bi naročnik zagotovil enakopravno obravnavo ponudnikov (15. člen ZJNVETPS). Iz naročnikovega pristopa k izvedbi naročila je mogoče sklepati, da je licence mogoče oddati tudi ločeno in da na to ne vpliva dejstvo, kateri ponudnik sodeluje v postopku oddaje tega naročila. Naročnika k oddaji licenc po nižji ceni od tiste, ki bi jih ponudili ponudniki iz tega naročila, vodi gospodarnost (12. člen ZJNVETPS). Najugodnejša ponudba v tem postopku oddaje naročila je lahko tudi tista ponudba, v kateri nek ponudnik ponudi sicer licence po ceni, ki je nižja od konkurentov, vendar še vedno višja od cene, ki jo naročnik dobi pri tretjem subjektu, vendar so drugi elementi iz te ponudbe dražji od elementov iz ponudbe z dražjimi licencami. V skupnem seštevku (licence in drugi elementi rešitve) bi bila sicer ponudba ponudnika z dražjimi licencami cenejša od konkurenčnih ponudb, vendar pa bi zaradi izbire opcije lahko bile ponudbe konkurenčnih ponudnikov brez upoštevanja vrednosti licenc cenejše. Iz navedenega pa je razvidno, da bi se naročnikov racionalni pristop k zadevi izkazal za defektnega, ker bi v resnici izbral ponudbo, ki bi bila v elementih, ki jih mora še nabaviti, dražja. Naročnik bi si dosego zastavljenega cilja moral prizadevati uresničiti na z ZJNVETPS dopusten način, ki ne bi diskriminiral ponudnikov v fazi ocenjevanja ponudb, še posebej, če parafraziramo primer, ki ga je ponudil vlagatelj, in sicer, da "ima večji uspeh na razpisu tisti ponudnik, ki ve, da naročnik avta (beri "licenc"; opomba Državne revizijske komisije) ne bo kupil, saj lahko potem poda za avto (beri "licence"; opomba Državne revizijske komisije) nizko ceno (saj ve, da ne bo predmet nakupa), to pa bo imelo občuten vpliv na ceno celotnega razpisa in seveda tudi na izbiro najugodnejše ponudbe". Z ZJNVETPS skladen način oddaje naročila je npr. oddaja naročila po sklopih (32. točka 2. člena ZJNVETPS), saj je zaključene celote naročila mogoče oddati ločeno, ker se jih tudi ločeno ocenjuje (78. člen ZJNVETPS).

Da bi bilo mogoče odpraviti očitano kršitev je Državna revizijska komisija morala poseči v novo razpisno dokumentacijo in je skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zaradi medsebojne povezanosti in koncepta pri pripravi razpisne dokumentacije razveljavila "poseben pogoj", ki ga je naročnik določil kot "opcijo" (5. točka Navodil ponudnikom), in merilo pod 4. točko v razdelku Merilo za oceno (8. točka Navodil ponudnikom).

8. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v razdelku Merilo za oceno (8. točka Navodil ponudnikom) pod 3. točko zapisal "cena petindvajsetih izobraževanj (šolanje mentorjev, najmanj 3-dnevno šolanje skupine največ 12 oseb); ponudnik naj poda tudi ceno po enoti mere (po izobraževanju)", vendar je iz uvodne povedi tega razdelka (tj. "Ekonomsko najugodnejša ponudba (skupni stroški informacijskega sistema, kot je razvidno iz podatkov obrazca P-3 - seštevek naslednjih stroškov):") razvidno, da si je treba vsebino merila razložiti ob upoštevanju vzorca pogodbe. Iz 6. člena vzorca pogodbe je razvidno, da je skupni znesek mogoče dobiti le upoštevajoč vrednost za vseh 25 izobraževanj, saj se stolpec, v katerega je treba vpisati "Ceno na enoto brez DDV v â??", ne upošteva pri vrednosti "SKUPAJ (ocenjena pogodbena vrednost)". Iz tega pa izhaja, da se kot merilo upošteva vrednost 25 izobraževanj. Cena na enoto mere (po izobraževanju) ni merilo, vendar le dejstvo, da je naročnik zahtevo po vključitvi zahteve po vpisu cene na enoto mere vključil v razdelek meril, ne pomeni že, da je razpisna dokumentacija nejasna. Pomeni le, da je naročnik sporočil ponudnikom, da ga seznanijo tudi s ceno na enoto.

9. Vlagatelj kot sporna izpostavlja "pogoj" "iz točke 7.1, podtočka 4: Izjava dobavitelja ali principala strojne opreme, ki je v ponudbi, da bo zagotavljal opremo v predvidenem režimu vzdrževanja za obdobje 6. mesecev, ter zavezo, da bo v primeru, če bo naročnik izvedel javno naročilo za predvideno strojno opremo, le-to v tem obdobju na javnem razpisu (sam ali preko poljubnega dobavitelja) ponudil po ceni, ki ne bo višja od v tej ponudbi dane zavezujoče cene." in dejstvo, da je naročnik "v obrazcu P-5 (pod STROJNA OPREMA, str. 4) določil: ''Ponudba v strojnem delu opreme je za ponudnika obvezujoča. Ker bo naročnik strojno opremo kupoval na posebnem javnem razpisu(-ih), se ponudnik zavezuje, da bo ponudnik ali njegov principal oz. s strani pooblaščen ponudnik ponudil opremo, ki jo bo ponudil na tem mestu, po ceni, ki ne bodo višje od cen, ki jih je ponudnik na tem javnem naročilu ponudil. Ponudnik na tem javnem naročilu jamči za navedeno ceno z bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.â"ť"

V zvezi z zahtevo iz obrazca P-5 Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prejel vprašanje št. 7:
"Obrazec P-Strojna oprema: v tej ponudbi moramo podati tudi zavezujočo ponudbo za strojno opremo, ki se bo kupovala na ločenem javnem razpisu. Cena tukaj ponujene opreme in enake opreme, ki jo bomo ponudili na javnem razpisu za strojno opremo ne bo višja za kar garantiramo z bančno garancijo. Ali to drži" Ali moramo garantirati tudi za to, da principal enako opremo ne bo ponudil višje cene"",
na katerega je 11. 8. 2011, ob 10.58, na portalu družbe Praetor, d. o. o., objavil odgovor: "Ponudnik sam ne garantira za ceno, temveč navedeno garantira principal z izjavo. Kot izhaja iz pogoja 7.2.4 mora ponudnik predložiti izjavo principala ali dobavitelja o zagotavljanju cene ponujene strojne opreme za zahtevano obdobje, hkrati z zavezo, da bo sam ali preko poljubnega partnerja podal ceno, ki ne bo višja od dane v tej ponudbi. Vsi ostali ponudniki lahko na razpisu za strojno opremo ponudijo kakršnokoli ceno."

Besedilo "točke 7.1, podtočka 4", ki ga vlagatelj citira, obravnava dokazilo (in predstavlja vsebino iz "točke 7.2, podtočka 4") in ne pogoja. Pogoj je "Ponudba priporočene strojne opreme je za ponudnika opreme zavezujoča za obdobje 6 mesecev." Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne more biti sporno, da vlagatelj izpodbija naročnikovo zahtevo, ki izhaja iz spornega pogoja.

Vlagatelj "glede pogoja iz točke 7.1, podtočka 4" "navaja" "smiselno povsem enako kot zgoraj", vendar pa iz tega ni mogoče razbrati konkretnega očitka. Odločanje o kršitvah ne more temeljiti na ugibanju, katero kršitev želi vlagatelj izpostaviti. Ker vlagatelj dejansko izpostavlja pogoj ("točka 7.1, podtočka 4"), pa tudi, če izhajamo, da izpostavlja zgolj dokazilo ("točka 7.2, podtočka 4"), tudi ni jasno, na kaj vse se nanaša "zgoraj". Na isti strani zahtevka za revizijo je točka 8, v kateri vlagatelj izpostavlja nezakonitost merila. Oblikovanje pogojev in meril ZJNVETPS ureja v različnim materialnih podlagah. Na isti strani zahtevka za revizijo je še del točke 7, kjer vlagatelj izpostavlja opcije in, znova, merila. Kakšno povezavo naj bi imeli očitki iz 7. točke zahtevka za revizijo s pogojem ("točka 7.1, podtočka 4") oziroma dokazilom ("točka 7.2, podtočka 4"), ni jasno.

Iz nove razpisne dokumentacije je razvidno, da naročnik strojne opreme ne bo nabavljal v tem postopku oddaje naročila, temveč v nekem hipotetičnem bodočem postopku oddaje naročila. Naročnik je med merili določil tudi ceno priporočene strojne opreme (5. točka), kar omogoča zaključek, da se naročnik želi seznaniti s ceno celotne rešitve (tako strojna kot programska oprema in tudi spremljajoči stroški, npr. vzdrževanje in izobraževanje). Naročnikov pogled na zadevo je racionalen, saj bi naročnik le s podatki za dele rešitve (npr. samo strojna oprema, samo programska oprema) lahko prišel do rešitve, ki bi bila v resnici dražja oziroma manj ekonomična. Če bi vsi elementi rešitve brez strojne opreme bili pri enem ponudniku vredni npr. 10 enot, pri drugem ponudniku pa npr. 9 enot, bi pa za rešitev prvega ponudnika naročnik moral plačati še npr. 3 enote za strojno opremo, pri drugem ponudniku pa še npr. 5 enot, bi se izkazalo, da enakovredna rešitev prvega ponudnika kot celota ni dražja od rešitve drugega ponudnika, temveč je cenejša, pa čeprav je brez strojne opreme dražja od ponudbe drugega ponudnika. Vendar ima tak naročnikov pristop v konkretni zadevi svojo slabost, saj je nesporno, da naročnik v tem postopku oddaje naročila strojne opreme ne nabavlja, zaradi česar to merilo (cena priporočene strojne opreme) ni v povezavi s predmetom naročila (a alinea prvega odstavka 49. člena ZJNVETPS). V primeru, če bi bilo morebiti treba zaključiti, da naročnik v resnici oddaja naročilo na podlagi merila najnižja cena (gl. 12. točko obrazložitve tega sklepa), pa bi se izkazalo, da bi naročnik ocenjeval predmet, ki pa nesporno ni predmet tega naročila, ne pa le možnost, da predmeta tega naročila ne nabavi.

V zvezi z vprašanjem, "da sploh ni jasno, za kakšno opremo gre, zato tudi cene ne morejo biti znane", se je Državna revizijska komisija opredelila v nadaljevanju tega sklepa (gl. 11. točka obrazložitve).

Iz Navodil ponudnikom izhaja, da je naročnik pogoj v "točki 7.1, podtočka 4" oblikoval na način, da se zavezujoča ponudba zahteva od "ponudnika opreme". Iz dokazil, določenih v "točki 7.2, podtočka 4" Navodil ponudnikom je, upoštevajoč tudi naročnikovo pojasnilo v odločitvi o zahtevku za revizijo ("Na prvem mestu velja omeniti, da je zaveza zahtevana od dobavitelja ali principal strojne opreme, ki je tipično druga pravna oseba kot ponudnik." in "Naročnik zahteva, da ponudnik od principala doseže zanj zavezujočo ponudbo, skupaj z zavezo, da bo dobavitelj ali principal strojne opreme (ki ni ponudnik), preko poljubnega ponudnika ponudil opremo po takšni ceni na razpisu, če ga bo naročnik izvedel."), razvidno, da izjavo in zavezo podata "dobavitelj ali principal strojne opreme".

Naročnik je v obrazcu P-5 "Specifikacije" zapisal drugačno besedilo, kot v Navodilih ponudnikom pri pogoju in dokazilih. Iz Navodil ponudnikom je razvidno, da izjavo in zavezo podata dobavitelj ali principal, kar pomeni, da gre za njuni voljni izjavi, ne pa za voljno izjavo ponudnika, ki bi oblikoval voljo tretjih oseb in jih (pravno gledano neuspešno) zavezoval. Iz obrazca P-5 "Specifikacije" je sicer razvidno ravno nasprotno, saj ponudnik mora (med drugim) izjaviti, da bo "njegov principal oz. s strani pooblaščen ponudnik" "ponudil opremo, ki jo bo ponudil na tem mestu, po ceni, ki ne bodo višje od cen, ki jih je ponudnik na tem javnem naročilu ponudil", vendar je neuspešno naročnikovo pričakovanje, da bi s táko izjavo ponudnik dosegel pri tretjemu zavezujoče ravnanje. V prvem odstavku 130. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.) je namreč določeno, da "obljuba dana drugemu, da bo tretji nekaj storil ali opustil, ne veže tretjega, tisti, ki je to obljubil, pa odgovarja za morebitno škodo, ki drugemu nastane zato, ker se tretji noče zavezati, da bo to storil ali opustil". Ker pa je naročnik v Navodilih ponudnikom določil dokazili, ki želeni cilj omogočata, je mogoče šteti, da je izpostavljeni del besedila iz obrazca P-5 "Specifikacije" kakovostno slabši in ga je glede na zahteve iz Navodil ponudnikom mogoče šteti dejansko kot neučinkovit. Kot učinkovit del besedila iz obrazca P-5 "Specifikacije" pa je mogoče še naprej šteti tisti del, v katerem naročnik zavezuje ponudnike po ponudbi strojne opreme za določeno ceno. To pa pomeni, da se v tem delu ta določba nanaša tudi na vlagatelja. Naročnik tudi določa, da je "Ponudba v strojnem delu opreme" za "ponudnika zavezujoča". Vendar ne glede na to, da se ta del besedila iz obrazca P-5 "Specifikacije" nanaša na vlagatelja in da ga ni tudi v besedilu iz Navodil ponudnikom, pa se izkaže, da je v primeru, če je to besedilo treba upoštevati (kot da bi bilo npr. specialno v razmerju do 6. točke 4. člena Navodil ponudnikom), ponudnik eden izmed treh subjektov, ki naj v postopku oddaje naročila za strojno opremo slednjo ponudijo po ceni, ki ne bo višja od cen, kot izhajajo iz ponudb v tem postopku oddaje naročila.

Ker se ob celotnem branju nove razpisne dokumentacije, izkaže, da so trije subjekti, od katerih naročnik zahteva izjavo glede cen, se zahteva po določeni izjavi glede cen nanaša tudi na vlagatelja. Vendar je po drugi strani razpisno dokumentacijo mogoče razumeti, da zadošča, če to izjavo poda samĂł eden izmed teh subjektov. Kljub slednjemu to še vedno pomeni, da jo lahko poda tudi vlagatelj. To tudi pomeni, da tudi v vlagateljev položaj lahko vplivajo očitki glede razkrivanja cen in nedoločenosti obdobja. Državna revizijska komisija ocenjuje, da na drugačen zaključek ne more vplivati odgovor, ki je bil objavljen 11. 8. 2011, ob 10.58, na portalu družbe Praetor, d. o. o., saj se naročnik ni opredelil glede bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti niti te zahteve ni črtal ali ji odrekel veljavnosti. Naročnikov odgovor je mogoče še vedno razumeti, da vsaj del zahtev iz obrazca P-5 "Specifikacije" vpliva na vlagatelja.

Vprašanje gospodarnosti rešitve za naročnika je že sámo po sebi vprašanje, ki se nanaša na obrambo javnega interesa, za kar pa vlagatelj ni pristojen (6. člen ZPVPJN).

Vlagatelj izpostavlja očitno nezakonitost tehničnih specifikacij in kršitev vseh temeljnih načel, ker "bo tudi naslednji razpis naročnika za strojno opremo pripravljen za izbranega ponudnika v tem postopku", vendar je treba pojasniti, da naročnik postopka oddaje naročila za strojno opremo še ni niti začel izvajati in je vlagateljevo izhodišče ugibanje o kršitvah. Ali bo naročnik tehnične specifikacije za strojno opremo pripravil skladno z določbami ZJNVETPS (med drugim tudi nediskriminatorno), bo lahko predmet postopka pravnega varstva, ko bo naročnik postopek oddaje naročila za strojno opremo sploh začel voditi.

Vlagatelj še navaja, da "je tudi izjava dobavitelja ali principala za strojno opremo (ki ne bo kupljena po tem razpisu) povsem brezpredmetna, saj naročnik ni potrdil, da razpis za to opremo bo, aktualni razpis pa strojne opreme ne vsebuje. V nobenem primeru ni dopustno v enem javnem razpisu jamčiti, kar se bo morda ponujalo v drugem javnem razpisu". Čeprav Državna revizijska komisija ne oporeka naročnikovemu racionalnemu pristopu, da bi se seznanil s tem, koliko bo stala celotna rešitev, pa obstoječi pristop, po oceni Državne revizijske komisije ni primeren, saj ni v skladu z ZJNVETPS. Naročnik namreč že v tem postopku oddaje naročila nalaga zavezujoča ravnanja za nek bodoči postopek oddaje naročila. S takšnim pristopom se v bistvu že razkrivajo bodoči ponudniki in dejansko tudi cene, kar pa je vsaj z vidika četrtega odstavka 27. člena ZJNVETPS sporno, saj ta določa, da mora naročnik imena ponudnikov in predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb. Zlasti pa je sporno dejstvo, da bodo ponudniki, ki bi/bodo sodelovali v bodočem postopku oddaje naročila v položaju, ki ne bo v izhodišču do vseh ponudnikov brez razlikovanja (kar bi predstavljalo kršitev 15. člena ZJNVETPS), vsekakor pa so tudi podvrženi ugotavljanju popolnosti ponudb (gl. npr. prvi odstavek 84. člena ZJNVETPS) in je odprto vprašanje, ali bi naročnik s pridobitvijo zavezujoče izjave že v tem postopku oddaje naročila v resnici kaj pridobil. Naročnik bi si dosego zastavljenega cilja moral prizadevati uresničiti na z ZJNVETPS dopusten način, ki ne bi diskriminiral ponudnikov.

Da bi bilo mogoče odpraviti očitano kršitev je Državna revizijska komisija morala poseči v novo razpisno dokumentacijo in je skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila pogoj v iz točke 7.1, podtočka 4, skupaj z dokazilom (točka 7.2, podtočka 4), in zahtevo iz obrazcu P-5 (Strojna oprema, str. 4), kjer je naročnik določil: "Ponudba v strojnem delu opreme je za ponudnika obvezujoča. Ker bo naročnik strojno opremo kupoval na posebnem javnem razpisu(-ih), se ponudnik zavezuje, da bo ponudnik ali njegov principal oz. s strani pooblaščen ponudnik ponudil opremo, ki jo bo ponudil na tem mestu, po ceni, ki ne bodo višje od cen, ki jih je ponudnik na tem javnem naročilu ponudil. Ponudnik na tem javnem naročilu jamči za navedeno ceno z bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti."

Državna revizijska komisija se ni posebej ukvarjala z vlagateljevimi očitki v zvezi z bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, saj je zahteva po tej garanciji le posledica določitve pogoja oziroma zahteve po zavezujočih cenah. Posledica je torej razveljavljena že z razveljavitvijo temelja, zaradi katerega je zahtevana.

Vlagatelj še navaja, da "enako kot zgoraj je potrebno ugotoviti glede naročnikovega pogoja iz specifikacij (Obrazec P-5 str. 4): ''Naročnik si pridržuje pravico v času trajanja pogodbe kupiti še po 50% posameznih licenc po vsaj enaki ceni na enoto, ponudnik pa mu s podpisom ponudbe navedeno ponuja.''". Ta določba je povezana s postavko iz 4. točke 6. člena vzorca pogodbe ("potrebne licence za predvideno štiriletno obdobje"), za katero je naročnik dal opombo: "Izvajalec se zavezuje, da bo omogočil dodaten nakup licenc v 120 dneh po prevzemnem zapisniku naročniku, skupaj največ 50 % dodatnih licenc (v primeru da se bo naročnik odločil za opcijo nakupa licenc). Naročnik se ne zavezuje kupiti dodatnih licenc." Zakaj naj bi bili argumenti za nezakonitost "pogoja iz specifikacij (Obrazec P-5 str. 4)" enaki kot v primeru "pogoja iz točke 7.1, podtočka 4", ni jasno, saj ne gre za enake položaje, vlagatelj pa tudi ni konkretiziral, na kaj se nanaša ta "enako". Iz "pogoja iz specifikacij (Obrazec P-5 str. 4)" je razvidno, da bo izvajalec (torej izbrani ponudnik) omogočil naročniku nakup dodatnih licenc po vsaj enaki ceni na enoto, ceno oziroma vrednost teh dodatnih licenc pa naročnik ne bo upošteval pri ocenjevanju po merilu/merilih. Navedena določba predstavlja le možnost, da se bo naročnik odločil za nabavo večje količine licenc, kot jo je sprva nameraval nabaviti.

10. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v razdelku Merilo za oceno pod 1. točko zapisal "Cena izdelave sistema do začetka rednega vzdrževanja. Ponudnik ponudi ceno z navedbo svojega obsega dela za izdelavo sistema, ceno po enoti mere in zmnožkom obsega s sceno po enoti mere. Odstopanje obsega ponudnikovega dela do Â" 10 % (deset odstotkov) od obsega, katerega je ponudnik že predvidel s študijo uvajanja sistema in njeno predstavitvijo je dovoljeno. Ponudba, v kateri bo odstopanje obsega dela od v študiji uvajanja in njeni predstavitvi predvidenega višje od Â" 10 % (deset odstotkov) bo izločena kot nesprejemljiva.", vendar ugotavlja, da vlagatelj zmotno zatrjuje, da se odstopanje nanaša na ceno. Odstopanje se nanaša na obseg dela. Ker pa vlagatelj ne zatrjuje, da bi naročnik ne smel določiti niti odstopanja od obsega dela, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da je zahtevek za revizijo v tem delu utemeljen. Dejstvo, da je naročnik uporabil pojem "nesprejemljiva", po oceni Državne revizijske komisije ni bistveno, ker je bistveno, ali je dopustno táko ponudbo izločiti. Ker pa vlagatelj, kot že ugotovljeno, ne izpodbija pravega temelja, ki ga je naročnik določil kot razlog izločitve ponudbe, Državna revizijska komisija ni ugotavljala, kako je v danem kontekstu treba razumeti pojem "nesprejemljiva".

11. Vlagatelj kot sporno izpostavlja tudi merilo 5: "Cena priporočene strojne opreme za predvideno štiriletno obdobje (naročnik bo med opcijami, ki jih ponuja ponudnik (centralna rešitev, distribuiranaâ??) za potrebe izračuna najugodnejše ponudbe upošteval najcenejšo opcijo)."

Naročnik je v obrazcu P-5 "Specifikacije" opredelil določene potrebe, vse kandidate pa je pod naslovom "Strojna oprema" seznanil s tem, da mu morajo "poda[ti] kot prilogo opis vse potrebne strojne opreme, ki jo mora kupiti naročnik za optimalno delovanje rešitve, za obdobje 4 let, z naslednjimi mejniki (upoštevaje opremo, ki jo naročnik že ima in mu jo ni potrebno kupiti): 1. začetek razvoja, 2. začetek produkcije, 3. čas trajanja vzdrževanja po letih (ponudnik navede tudi časovnico potrebnih nakupov)" (1. točka). Iz slednjega izhaja, da naročnik zahteva rezultat (tj. optimalno delovanje rešitve v določenem obdobju). Če kandidati opišejo strojno opremo, ki omogoča zahtevan rezultat, je ponudbe mogoče medsebojno primerjati, ne glede na to, da morda podajo opis za različno strojno opremo in glede na ta opis predvidijo ceno. Različna strojna oprema predstavlja le način doseganja zahtevanega rezultata. Vendar naročnik načina doseganja zahtevanega rezultata ne določa, temveč ga prepušča strokovni presoji kandidatov. Vlagatelj sicer pravilno izpostavlja, da mora naročnik pri naročanju zagotoviti primerljivost ponudb (k temu ga zavezuje 15. člen ZJNVETPS âˆ" načelo enakopravne obravnave ponudnikov), vendar pa glede na navedeno v tem delu ni izkazal, da bi to naročnik v obravnavanem primeru prekršil.

Vlagatelj med drugim še navaja, da "ni tisti, ki bi lahko popolnoma samostojno odločal o vrsti in posledično ceni strojne opreme, ne da bi naročnik predpisal vsaj minimalne funkcionalnosti obstoječe opreme". Čeprav se Državna revizijska komisija z vlagateljem lahko strinja, da je kandidatom treba poznati obstoječe stanje pri naročniku, vlagatelj ni prepričljiv, da mu to ni znano. Državna revizijska komisija je izhajala že vsaj iz dejstva, da je naročnik v obrazcu P-5 "Specifikacije" pod naslovom "Strojna oprema" postavil še nekatere druge zahteve, med drugim je v 2. točki določil: "Ponudnik navede tudi opis strojne opreme, ki jo naročnik že ima, in bo uporabljena v primeru izbire njegove rešitve". Če bi vlagatelj ne poznal obstoječega stanja pri naročniku, bi bilo logično, da bi izpodbijal tudi to zahtevo, vendar je ne. Da je vlagatelj moral zaslediti to določbo, priča dejstvo, da izpodbija le drugi odstavek (torej del) 3. točke pod naslovom "Strojna oprema" v obrazcu P-5 "Specifikacije", ne pa tudi besedila iz prvega odstavka 3. točke, ki se sklicuje "na zgoraj navedeno".

Vlagatelj "dodaja, da zgolj izbira najcenejše opcije še ne pomeni, da bo tudi funkcionalno zadovoljiva za naročnika". Čeprav vlagatelj citira besedilo merila, s tem dejansko odpira vprašanje pravilnosti naročnikovega ravnanja pri ugotavljanju popolnosti in ocenjevanju ponudb, do česar pa v tej fazi postopka oddaje naročila še ni prišlo.

Vlagatelj še izpostavlja, da strošek za strojno opremo ne more biti merilo, ker je naročnik ne nabavlja v tem postopku oddaje naročila. Seznanitev naročnika s tem, koliko bi moral plačati zanjo, da bi rešitev delovala optimalno, omogoča seznanitev z višino sredstev za nabavo celotne rešitve in s tem omogoča ugotovitev, katera rešitev je v resnici najcenejša oziroma ekonomsko najugodnejša. Vendar, kot je Državna revizijska komisija ugotovila v 9. točki obrazložitve tega sklepa, strojna oprema ni predmet tega postopka oddaje naročila, zaradi česar Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da sporno merilo zaradi omejitve iz prvega odstavka 49. člena ZJNVETPS ni določeno skladno z ZJNVETPS. Zato je Državna revizijska komisija, da bi bilo mogoče odpraviti očitano kršitev, morala poseči v razpisno dokumentacijo in je skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN razveljavila merilo pod 5. točko v razdelku Merilo za oceno (8. točka Navodil ponudnikom).

12. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik merila oblikoval v nasprotju z ZJNVETPS, saj jih v okviru določitve ekonomsko najugodnejše ponudbe ni opisal in ovrednotil. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 8. točki Navodil ponudnikom kot merilo določil ekonomsko najugodnejšo ponudbo, pri čemer je razvidno, da se pet od določenih meril nanaša na ceno in eno merilo na stroške, kot najugodnejša ponudba pa bi se izkazala tista, ki ima najnižji seštevek ponujenih vrednosti. Iz tega (ne glede na to, da vlagatelj navaja, da so nekatera merila nezakonita) je razvidno, da naročnik vsako ceno oziroma vsak strošek obravnava enakovredno in je v tem smislu tudi vsako merilo že ovrednoteno. Ker je zahtevek za revizijo v tem delu neutemeljen že na tej podlagi, Državna revizijska komisija ni še posebej ugotavljala, ali v obravnavanem primeru naročnik glede na zgolj finančne elemente posameznih meril iz 8. točke Navodil ponudnikom dejansko oddaja naročilo na podlagi merila najnižja cena, pri katerem so posamezna merila iz 8. točke Navodil ponudnikom zgolj navodilo, kako je treba prikazati vrednost ponudbe, da jo je mogoče oceniti po "glavnem" merilu (vzorec pogodbe v razdelku "SKUPAJ (ocenjena pogodbena vrednost)"). Vlagatelj teh vprašanj sicer niti ne načenja.

13. Vlagatelj izpodbija določbo iz obrazca P-5 "Specifikacije", kjer je naročnik v 1. točki pod naslovom "Opis standardne programske opreme" določil, da "Ponudnik poda kot prilogo opis vse standardne programske opreme (licenc) in njihovih rednih nadgradenj, ki jih mora kupiti naročnik za optimalno delovanje rešitve za obdobje 48 (oseminštirideset mesecev) po primopredajnem zapisniku. Cena licence naj bo podana v obrazcu P-3 âˆ" Vzorec pogodbe.", saj "ponudniki niso seznanjeni s tem, kakšne licence naročnik sploh naroča", "parametri, pod katerimi morajo biti licence ponujene, niso enotni, zato tudi ponudbe v tem delu ne bodo primerljive". Vlagatelj pravilno izpostavlja, da mora naročnik pri naročanju zagotoviti primerljivost ponudb (k temu ga zavezuje 15. člen ZJNVETPS âˆ" načelo enakopravne obravnave ponudnikov), vendar pa ni izkazal, da bi to naročnik v obravnavanem primeru prekršil. Naročnik je v obrazcu P-5 "Specifikacije" opredelil določene potrebe, vse kandidate pa je seznanil s tem, da mu morajo ponuditi take licence, ki bodo omogočale optimalno delovanje rešitve v določenem obdobju. Iz slednjega je razvidno, da naročnik zahteva določen rezultat. Če kandidati s svojo ponudbo omogočajo zahtevan rezultat, je ponudbe mogoče medsebojno primerjati, ne glede na to, da morda ponujajo različne licence. Različne licence predstavljajo le način doseganja zahtevanega rezultata. Vendar naročnik načina doseganja zahtevanega rezultata ne določa, temveč ga prepušča strokovni presoji kandidatov.

14. Vlagatelj citira prvo poved zahteve iz 1. točke obrazca P-5 "Specifikacije" (str. 1: "Funkcionalnosti vsaj v obsegu, kot ga ima naročnik trenutno in na podlagi katerega so ponudniki v prvi fazi predmetnega javnega naročila že izdelali študijo uvajanja tega sistema ter specifikacije okvirne funkcionalnosti sistema (priloga 1 specifikacij âˆ" datoteka ''priloga1.xlsx'', ki jo ponudnik izpolni in priloži v ponudbi)"), točko 7.1.9. Navodil ponudnikom iz prve faze ("Ponudnik mora predložiti svojo metodologijo implementacije uvajanja ERP sistema. (v primeru partnerskih ponudb lahko izpolnjevanje pogoja dokaže katerikoli partner)."; "Razvidno iz obrazca P-5 Specifikacije (v zahtevani točki opisa).") in točko "Opis obstoječega stanja pri naročnikih" obrazca P-5 "Specifikacije" iz prve faze ("Naročniki imajo heterogene informacijske sisteme na različnih platformah. V okviru pogajanj bo določeno, kateri sistemi se bodo nadomestili z novim informacijskim sistemom in kakšen bo način migracije podatkov." in "Ponudnik poda opis metodologije implementacije uvajanja ERP sistema (lahko kot prilogo obrazca P-5 na svojih listih) âˆ" glede na pogoj 7.1.9") ter izpostavlja, da je naročnik kršil načeli transparentnosti in enakopravne obravnave ponudnikov, saj je šele v drugi fazi podal pogoje, vezane na prvo fazo, "ponudbe pa bodo vse prej kot primerljive, s tem pa tudi izbira ne bo gospodarna".

Vlagatelj izpostavlja, da vsebina študije izvedljivosti v prvi fazi ni bila določena, pač pa so gospodarski subjekti podali svoj opis metodologije, ta pogoj v prvi fazi tudi ni bil napovedan, in navaja, da je naročnik šele po pridobitvi študije v prvi fazi (njena vsebina pa je pri vsakem kandidatu zelo različna) v drugi fazi določil, da obseg funkcionalnosti ne sme biti manjši od tistega, ki ga ima naročnik trenutno, ki pa ga je podal šele s prilogo 1 (datoteka priloga1.xlsx). S tem, navaja vlagatelj, je naročnik dal prednost določenemu ponudniku, ki mu ustreza rešitev, dana v prvi fazi.

"Prilogo 1 specifikacij âˆ" datoteka ''priloga1.xlsx''" morajo kandidati skladno s 4. točko Navodil ponudnikom izpolniti in predložiti v ponudbo, kar naročnik zahteva enako za vse kandidate. Izhodiščno naročnik kandidatom ne postavlja različnih zahtev, s tem, ko pa morajo kandidati ponuditi vse funkcionalnosti, vlagatelj ni izkazal, da bi bile ponudbe medsebojno neprimerljive.

Vlagatelj nima aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v javnem interesu, tj. kršitve načela gospodarnosti, saj jo imajo osebe iz 6. člena ZPVPJN.

Državna revizijska komisija še ocenjuje, da obrazec P-5 "Specifikacije" iz prve faze, kjer je naročnik navedel, da bo v okviru pogajanj določeno, kateri sistemi se bodo nadomestili z novim informacijskim sistemom, dopušča razumevanje, da imajo obstoječi (heterogeni) sistemi svoje funkcionalnosti. Že v prvi fazi je naročnik predstavil, da nima še oblikovane končne tehnične dokumentacije.

Bistvo postopka s pogajanji je možnost, da se naročnik z gospodarski subjekti "pogaja o vseh pogojih za naročilo" (27. točka 2. člena ZJNVETPS), v kar spadajo pogajanja o predmetu in obsegu naročila.

15. Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevemu očitku, da je 13. člen vzorca pogodbe, ki ureja pravice intelektualne lastnine, določen "izjemno strogo, nesorazmerno in tudi nezakonito". V čem naj bi bila ta določba vzorca pogodbe v nasprotju s pravili javnega naročanja, vlagatelj ni povedal. Sicer pa vsaj drugi odstavek 113. člena Zakona o avtorski in sorodnih pravicah (Uradni list RS, št. 21/95 s spr.; v nadaljevanju: ZASP), na katerega se vlagatelj ni skliceval, daje v Republiki Sloveniji pravno podlago za prenos pravic iz prvega odstavka 113. člena ZASP (reproduciranje sestavnih delov ali celotnega računalniškega programa, prevod, prilagoditev, priredba ali kakšna drugačna predelava računalniškega programa in reproduciranje rezultatov teh predelav, vendar brez poseganja v pravice tistega, ki je predelave opravil, distribuiranje izvirnika računalniškega programa ali njegovih primerkov v katerikoli obliki, vključno z njegovim dajanjem v najem; nabor teh pravic je naročnik določil v prvem odstavku 13. člena vzorca pogodbe). Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo opozoril, da je v zvezi s spornim vprašanjem treba upoštevati še 14. člen vzorca pogodbe, ki ureja "ostale obveznosti pogodbenih strank": "Pravice na produktih, ki niso last izvajalca, se pa uporabljajo v okviru tega posla, izvajalec prenese na naročnika v obsegu, v kakršnem jih je sam pridobil." Naročnik pojasnjuje, da vlagateljev položaj ureja 14. člen vzorca pogodbe.

16. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v 9. točki Navodil ponudnikom zapisal napačen pravni pouk, saj se je skliceval na Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99), ne pa na ZPVPJN, vendar pa ne gre za táko kršitev, ki bi terjala sankcijo naročnika. Vlagatelj zaradi pravnega pouka pri uveljavljanju pravnega varstva ni bil ne oškodovan ne onemogočen. še več. Pravni pouk se sploh ni nanašal na položaj, v katerem se nahaja vlagatelj. Naročnik namreč oddaja naročilo na podlagi ZJNVETPS, v pravnem pouku pa je zapisal podatek o uveljavljanju pravnega varstva v razpisni fazi, če gre za postopek po ZJN-2. Rok za vložitev zahtevka za revizijo po prejemu odločitve o oddaji naročila pa v obravnavanem primeru sploh ni relevanten, ker vlagatelj uveljavlja pravno varstvo šele v razpisni fazi. Sicer pa je naročnik 11. 8. 2011, ob 10.58, na portalu družbe Praetor, d. o. o., objavil odgovor na vprašanje št. 6, s katerim je za konkretni postopek oddaje naročila pojasnil potek pravnega varstva po ZPVPJN v razpisni fazi.

17. Vlagatelj pravilno opozarja, da tretji odstavek 24. člena ZJNVETPS določa, da lahko naročnik za izvedbo ali odločanje v postopkih javnega naročanja pooblasti le osebo, ki ima status naročnika po ZJN-2 ali po ZJNVETPS, vendar (ne glede na vprašanje, ali bi bilo treba vlagatelju glede očitane kršitve sploh priznati aktivno legitimacijo iz 14. člena ZPVPJN) s svojimi argumenti ni uspel izkazati, da ga je naročnik prekršil.

V zadevi št. 018-343/2010, na katero se sklicuje vlagatelj, je Državna revizijska komisija obravnavala ravnanja tedanjega naročnika pri izvedbi oddaje javnega naročila po odprtem postopku, kar pa ni postopek oddaje naročila, ki je obravnavan v tem primeru.

Zaradi omejitve iz petega odstavka 25. člena ZPVPJN je mogoče preizkušati le še ravnanja konkretnega naročnika pri izvajanju tiste faze postopka s pogajanji, ko vabi kandidate k predložitvi ponudb. Iz tega je razvidno, da ta faza postopka oddaje naročila ne zahteva objave obvestila na portalu javnih naročil, temveč naročniku nalaga, da kandidate povabi k pogajanjem s povabilom (prvi odstavek 90. člena ZJNVETPS), kar je naročnik tudi storil. Iz povabil k oddaji ponudb št. 06-129/11 z dne 5. 7. 2011 izhaja, da kandidate vabi naročnik (podpisa sicer nista jasna, je pa k njima odtisnjena naročnikova štampiljka). Naročnik napotuje kandidate, naj upoštevajo razpisno dokumentacijo, ki je dostopna na elektronskem naslovu družbe Praetor, d. o. o.

V tej fazi postopka oddaje naročila naročnik komunicira z zelo ozko določenim krogom gospodarskih subjektov. Namreč le s kandidati. Ker v tej fazi postopka oddaje naročila ZJNVETPS ne zahteva, da naročnik objavi obvestilo o naročilu na portalu javnih naročil, pa tudi ne, da bi naročnik moral imeti svoj "portal javnih naročil", na katerem bi odgovarjal na vprašanja kandidatov, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik ravnal v nasprotju z ZJNVETPS, če se je za način komunikacije odločil izkoristiti portal družbe Praetor, d. o. o. Vlagatelj je s tem načinom komunikacije očitno seznanjen in se je z informacijami prek tega portala tudi seznanil, zato tudi ni jasno, v čem tak način komunikacije posega v vlagateljev položaj (prim. 14. člen ZPVPJN).

Sicer pa Državna revizijska komisija glede na vrsto in fazo postopka oddaje naročila sprejema naročnikovo pojasnilo, da je treba šteti družbo Praetor, d. o. o., za zakupodajalca spletnega prostora, na katerem je objavil razpisno dokumentacijo.

Kot "vložišče" je naveden naslov družbe Praetor, d. o. o. Gre torej za lokacijo, kjer lahko ponudniki predložijo ponudbo, vendar na podlagi zgolj tega dejstva ni mogoče še oziroma že zaključiti, da družba Praetor, d. o. o, izvaja javno naročanje.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo skladno z drugo alineo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN odločila, kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa in razveljavila le del postopka oddaje naročila, ne pa postopka oddaje naročila v celoti, kot je predlagal vlagatelj. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je tak ukrep zadosten, saj je treba upoštevati vrsto in fazo postopka oddaje naročila. Naročnik namreč v tej fazi postopka oddaje naročila ni zavezan objaviti obvestila o naročilu na portalu javnih naročil, temveč kandidate k pogajanjem vabi s povabili (prvi odstavek 90. člena ZJNVETPS).

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo dela postopka oddaje naročila, in sicer v posameznih delih razpisne dokumentacije, se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku v konkretnem primeru znova znajde v razpisni fazi (4. točka prvega odstavka 73. člena ZJNVETPS), v kateri naročnik sme odpraviti ugotovljene kršitve, preden nadaljuje in zaključi postopek oddaje naročila. Naročnik naj pri usklajevanju razpisne dokumentacije preveri, ali razveljavljeni deli še v kakšnem drugem delu razpisne dokumentacije vplivajo na jasnost in nedvoumnost razpisne dokumentacije. Če se naročnik odloči, da postopka oddaje naročila ne bo nadaljeval, mora tudi ravnati skladno z ZJNVETPS, zlasti pa upoštevati 84. člen ZJNVETPS.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj delno uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi, tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 1.500 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese skupaj 960 eurov, ter izdatke po tarifni številki 6002 v skupnem znesku 20 eurov, povečanem za 20 % DDV, kar znese 24 eurov, torej skupaj 2.484 eurov z DDV. Ker je vlagatelj uspel delno, Državna revizijska komisija ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin primera ocenjuje, da je uspeh tretjinski, zato vlagatelju priznava 828 eurov z DDV.

Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava dodatnih stroškov, ki jih je priglasil v vlogi z dne 30. 8. 2011, saj ti niso potrebni.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 828 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov nad priznanimi, ker jih glede na okoliščine, težavnost primera in obseg storitev ne ocenjuje za potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 828 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje naročila. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 29. 12. 2011

Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- Elektro Maribor, d. d., Podjetje za distribucijo električne energije, Vetrinjska ulica 2, 2000 Maribor,
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.