018-443/2011 BSC, poslovni podporni center, d.o.o.

Številka: 018-443/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 55. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), po članici Vidi Kostanjevec, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izdelava, dobava in montaža igral v okviru projekta "Odkrivajmo svet igral in znanja" po sklopih; Sklop 4 in 5", v zvezi s pritožbo ponudnika NEROS, d.o.o., Alpska cesta 43, Lesce (v nadaljevanju: pritožnik), zoper odločitev naročnika BSC, poslovno podporni center, d.o.o., Staneta Žagarja 37, Kranj (v nadaljevanju: naročnik) dne 22.12.2011

ODLOČILA

Vlagateljevi pritožbi z dne 12.11.2011 se ugodi in se razveljavi sklep naročnika štev. LEADER 8/2011 z dne 2.12.2011.

Obrazložitev

Naročnik je dne 2.12.2011 izdal sklep štev. LEADER 8/2011, s katerim je odločil, da se pritožnikov zahtevek za revizijo, vložen zoper naročnikovo Odločitev o oddaji naročila za sklop 4 in 5, z dne 17.11.2011, zavrže. V obrazložitvi je navedeno, da je naročnik v postopku ocenjevanja ponudb pregledal in preveri sposobnost vseh prispelih ponudb za zadevno javno naročilo, pri čemer je pri pregledu pritožnikove ponudbe ugotovil, da ta ni predložil ustreznih referenc s področja izdelave, dobave in montaže igral, poleg tega pa je tudi ponudil ceno, ki presega naročnikova zagotovljena sredstva za izvedbo naročila. Zaradi navedenih pomanjkljivosti je naročnik pritožnikovo ponudbo izločil kot nepopolno. V nadaljevanju obrazložitve se naročnik sklicuje na prakso Državne revizijske komisije (ki je odločila "da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila ugotovljena kot nepopolna, v revizijskem postopku pa niso bile ugotovljene kršitve naročnika pri takšni odločitvi, ne priznava več drugega elementa aktiven legitimacije, t.j. realne stopnje verjetnosti nastanka škode") ter zaključuje, da pritožnik ne izkazuje aktivne legitimacije za vodenje postopka pravnega varstva.

Zoper navedeno odločitev je pritožnik pravočasno vložil pritožbo (vloga z dne 12.11.2011). Pritožnik naročniku očita, da ne želi meritorno obravnavati njegovega zahtevka za revizijo, s čimer mu onemogoča učinkovito pravno varstvo. V nadaljevanju pritožnik podrobno opisuje dotedanji potek postopka ter navaja, da je dne 28.11.2011 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo, v katerem mu je očital več kršitev zakonitosti postopka javnega naročila. Pritožnik je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila oddal svojo ponudbo, zato izkazuje interes za pridobitev naročila, medtem ko verjeten nastanek škode utemeljuje v revizijskem zahtevku. Pritožnik trdi, da bi bil njegov pravni položaj ob zakonitem in pravilnem ravnanju naročnika povsem drugačen ter opozarja, da mu v skladu z ZPVPJN ni potrebno dokazati nastanka škode, ampak mora škodo (le) verjetno izkazati - to pa lahko stori samo z dokazovanjem in argumentacijo naročnikovih kršitev v revizijskem zahtevku, ki pa ga naročnik v predrevizijskem postopku sploh ni obravnaval. V nadaljevanju pritožnik opisuje domnevne kršitve v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, ki po njegovem prepričanju narekujejo razveljavitev naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika za sklopa 4 in 5 in ki jih je pritožnik navedel že v svojem zahtevku za revizijo. Pritožnik zaključuje, da naročnikovo ravnanje vzbuja dvom v nepristransko preverjanje ponudb. Če bi naročnik ponudbe obravnaval na enakopraven način, bil lahko prišel v položaj, ko bi moral izločiti skoraj vse ponudbe, tudi najvišje ocenjeno izbranega ponudnika - s tem pa bi se položaj pritožnika in ostalih ponudnikov v postopku bistveno spremenil.

Po preučitvi pritožbe in pregledu predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, in sicer z obrazložitvijo, da pritožniku ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj naj ne bi bilo izkazano, da bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve. Naročnik je ob tem izhajal iz okoliščine, da je ob pregledu ponudb, prispelih na javni razpis, ugotovil, da je pritožnikova ponudba nepopolna. Sledeč tej ugotovitvi je naročnik ocenil, da pritožnik nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo, saj tudi v primeru, če bi se ob meritorni obravnavi revizijskih navedb v zvezi z domnevnimi nepravilnostmi v postopku oddaje predmetnega javnega naročila izkazalo, da so te neutemeljene, pritožnik zaradi nepopolnosti ponudbe ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik je torej o zahtevku odločil procesno, saj je ob tem uporabil pravno podlago iz 1. alinee prvega odstavka 14. člena ZRPJN (aktivna legitimacija) v povezavi z tretjim odstavkom 26. člena ZPVPJN.

ZPVPJN v 1. alinei prvega odstavka 14. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila (sklenitev okvirnega sporazuma ali vključitev v dinamični nabavni sistem ali sistem ugotavljanja sposobnosti) in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. V skladu z navedeno določbo ZPVPJN mora pritožnik zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne gotovost, vendar obenem tudi ne zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Po presoji Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru pritožniku ni mogoče odreči aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo in vodenje postopka pravnega varstva, saj sta izkazana tako interes za pridobitev naročila kot tudi (vsaj) določena stopnja verjetnosti nastanka škode. Pritožnik ima namreč kot ponudnik, ki je pravočasno oddal svojo ponudbo za predmetno javno naročilo v izpodbijanih sklopih 4 in 5, brez dvoma interes, da pridobi naročilo v izvedbo. Navedeno med strankama ni sporno.

Pač pa je sporno ravnanje naročnika, ki je zaradi lastne (v postopku pravnega varstva doslej še ne preverjene) ugotovitve o nepravilnostih pritožnikove ponudbe ter (posledične) odločitve o njeni izločitvi iz nadaljnjega postopka, ocenil, da pritožnik ne izkazuje drugega elementa aktivne legitimacije za vodenje pravnega varstva - t.j. realne stopnje verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda. Domnevati gre, da je naročnik svojo oceno o tem, da pritožnik zaradi (za naročnika) nesporne ugotovitve o nepopolnosti njegove ponudbe nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo in da mu zato ni mogoče priznati aktivne legitimacije, oprl na svoje razumevanje podobnih odločitev Državne revizijske komisije, ki v takšnih primerih vlagateljem praviloma ne priznava (več) pravnega interesa za vsebinsko obravnavanje preostalih revizijskih navedb.

Vendar pa je položaj naročnika, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane namreč takoj pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev (četrti odstavek 39. člena ZPVPJN). Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ni (takoj) pravnomočna, ker ima vlagatelj po njenem prejemu pravico nadaljevati revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo (29. člen ZPVPJN). Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače (npr. ugotovi, da je naročnikova ocena dejanskih in pravnih vprašanj napačna in/ali do posameznih vprašanj zavzame drugačno stališče kot naročnik). Zaradi navedenega je seveda naročnik dolžan vsebinsko obravnavati vse revizijske navedbe, vključno s tistimi, ki se nanašajo na morebitno (ne)popolnost vlagateljeve ponudbe in/ali ponudbe izbranega ponudnika. Presoja teh navedb namreč lahko bistveno vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bi bil vlagatelj (če bi v postopku pravnega varstva uspel) v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila lahko celo izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik zato v primeru, ko ob preverjanju ponudb v postopku oddaje javnega naročila ugotovi nepopolnost vlagateljeve ponudbe, njegovega zahtevka za revizijo ne more preprosto zavreči, ampak ga mora vsebinsko obravnavati, saj lahko v njem vsebovani očitki o kršitvah naročnika (kljub drugačni naročnikovi oceni) postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo.

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 55. člena ZPVPJN pritožbi ugodila in razveljavila sklep naročnika štev. LEADER 8/2011 z dne 2.12.2011, s katerim je pritožnikov zahtevek za revizijo zavrgel. ZPVPJN v drugem odstavku 55. člena določa, da kadar Državna revizijska komisija pritožbi, vloženi na podlagi petega odstavka 26. člena tega zakona, ugodi, lahko odloči, da mora naročnik odločiti o zahtevku za revizijo v skladu s prvim odstavkom 28. člena tega zakona, ali zahtevek za revizije sprejme v obravnavo. Ker v obravnavani zadevi naročnik zahtevka za revizijo (še) ni meritorno obravnaval, bo moral v nadaljevanju postopka pravnega varstva pritožnikov zahtevek za revizijo sprejeti v vsebinsko obravnavo ter o njem sprejeti odločitev v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.



V Ljubljani, dne 22.12.2011




Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- BSC, poslovno podporni center, d.o.o., Staneta Žagarja 37, Kranj
- NEROS, d.o.o., Alpska cesta 43, Lesce
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana