018-345/2011 Dars, d.d.

Številka: 018-345/2011-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in 60/2011 - ZTP-D; v nadaljnjem besedilu: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Obnova voziščne konstrukcije na H3/0090 in 0690 Ljubljana (Celovška - Koseze) od km 0,000 do km 1,500, javne razsvetljave, kanalizacije in izvedbe betonskega zadrževalnika" ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil gospodarski subjekt CESTNO PODJETJE LJUBLJANA, d. d., Stolpniška ulica 10, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 01. decembra 2011 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 13. septembra 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13. aprila 2011 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila, evidenčna številka 000116/2011, za obnovo voziščne konstrukcije na H3/0090 in 0690 Ljubljana (Celovška - Koseze) od km 0,000 do km 1,500, javne razsvetljave, kanalizacije in izvedbe betonskega zadrževalnika, obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN4340/2011) objavljeno dne 26. aprila 2011 in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2011/S 82 (pod številko dokumenta 134918), dne 28. aprila 2011 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo). Obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku so bila na Portalu javnih naročil objavljena dne 30. maja 2011 (pod številko objave JN5682/2011), dne 03. junija 2011 (pod številko objave JN5964/2011) in dne 07. junija 2011 (pod številko objave JN6122/2011), dodatne informacije pa so bile objavljene tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2011/S 106 (pod številko dokumenta 172680), z dne 03. junija 2011, številka 2011/S 109 (pod številko dokumenta 178964), z dne 08. junija 2011, in številka 2011/S 111 (pod številko dokumenta 181987), z dne 10. junija 2011.

Naročnik je dne 31. avgusta 2011 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, številka 402-25/11-RPP/IP-116 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku "CPG d.d., Nova Gorica" (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 01. septembra 2011, dne 13. septembra 2011 pa je na pošto priporočeno (s povratnico) oddal zahtevek za revizijo z dne 13. septembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji naročila, pa tudi, da ga naročnik pozove k odpravi formalne nepopolnosti ponudbe, sprejme nov sklep o oddaji javnega naročila in mu povrne stroške plačane takse.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem, ko ga ni pozval k predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe, kršil določila 78. člena ZJN-2, saj gre (po prepričanju vlagatelja) za formalno in nikakor ne vsebinsko nepopolnost njegove ponudbe. Bančna garancija za resnost ponudbe, katere kopijo vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo, je namreč (po zatrjevanju vlagatelja) obstajala pred rokom za oddajo ponudb. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da bi moral naročnik, če je k odpravi pomanjkljivosti v njuni ponudbi z navedbo "navedena pomanjkljivost ne vpliva na razvrstitev ponudbe glede na merila" pozival izbranega ponudnika in "ponudnika J.V. Strabag d.o.o., Slovenija in Vianova Slovenija d.o.o., Logatec", tudi njega pozvati k predložitvi bančne garancije (za resnost ponudbe). Ker tega ni storil, je naročnik, kot zatrjuje vlagatelj, kršil tudi 9. člen ZJN-2.

Naročnik je dne 05. oktobra 2011 sprejel sklep številka 402-40/11-116/PK, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik ugotavlja, da iz nobenega dela vlagateljeve ponudbene dokumentacije ni vsaj delno razvidno, da je vlagatelj v času oddaje ponudbe razpolagal z zahtevano garancijo za resnost ponudbe, zaradi česar tudi ni bil pozvan k dopolnitvi ponudbe "na osnovi 78. člena ZJN-2". Dejstva, da je v času oddaje ponudbe razpolagal z zahtevano garancijo za resnost ponudbe, po zatrjevanju naročnika vlagatelj ni uspel izkazati niti skozi navedbe zahtevka za revizijo in preloženo dokazilo. Naročnik v nadaljevanju obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo zatrjuje tudi, da s tem, ko je k odpravi pomanjkljivosti v ponudbi dveh drugih ponudnikov, ki sta v postopku oddaje zadevnega javnega naročila oddala svoji ponudbi, ni kršil 9. člena ZJN-2.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj prejel dne 06. oktobra 2011.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 402-38/11-RPP/SS-116-I, z dne 06. oktobra 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 11. oktobra 2011 prejela vlagateljevo vlogo z dne 10. oktobra 2011, poimenovano "Opredelitev glede navedb naročnika v postopku JN 4340/2011" (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 10. oktobra 2011).

Državna revizijska komisija je naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika z dopisom številka 018-345/2011-8, z dne 14. novembra 2011, na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN obvestila, da podaljšuje rok za odločitev v zadevi.

Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila, predrevizijski in revizijski postopek postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz naročnikove odločitve o oddaji naročila med drugim izhaja, da je bilo pri pregledu in ocenjevanju ponudb ugotovljeno, da vlagatelj v svoji ponudbi ni priložil garancije za resnost ponudbe, kot je bila zahtevana v "členu 17. Navodil in v objavi predmetnega javnega naročila", iz nobenega dela ponudbe pa ni vsaj delno razvidno, da bi vlagatelj z zahtevano garancijo za resnost ponudbe razpolagal (že) v času oddaje ponudbe. Glede na navedeno, kot je v odločitvi o oddaji naročila zaključil naročnik, izpostavljene pomanjkljivosti ni mogoče šteti kot "formalno nepopolnost" ponudbe, ponudba pa je (kot nepopolna) izločena iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila.

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi bila ponudba vlagatelja, upoštevaje dokument naročnika številka 402-8/11/944/VAC/11-BR-32, z dne 27. junija 2011, ter upoštevaje merili za izbiro ponudbe, ki sta v postopku oddaje zadevnega javnega naročila "[p]onudbena cena (brez DDV) - največje možno število točk 90" in "[r]ok izvedbe - največje možno število točk 10" (podčlen "13.2 Merilo za izbiro Ponudbe" Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v povezavi s točko IV.2.1) objave obvestila o (javnem) naročilu na Portalu javnih naročil in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije), ocenjena z največjim številom točk. Glede na navedeno je smiselno pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (prvi odstavek točke VI.) zatrjuje, da "bi po kriterijih za dodelitev javnega naročila slednjega pridobil, če naročnik njegove ponudbe ne bi označil za nepopolno in jo kot tako iz ocenjevanja izločil".

V posledici dosedanjih ugotovitev je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski (meritorni) obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem, ko ga ni pozval k predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe, kršil določila 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), saj gre (po prepričanju vlagatelja) za formalno in nikakor ne vsebinsko nepopolnost njegove ponudbe. Bančna garancija za resnost ponudbe, katere kopijo vlagatelj prilaga zahtevku za revizijo, je namreč (po zatrjevanju vlagatelja) obstajala pred rokom za oddajo ponudb.

V posledici doslej navedenega je Državna revizijska komisija sledila dokaznemu predlogu vlagatelja in izvedla dokaz "[v]pogled v dokumentacijo postopka".

Ob vpogledu v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v podčlenu 9.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe zapisal, da ta v poglavju (številka) 5 vsebuje tudi vzorec garancije za resnost ponudbe. Ponudnik mora skrbno pregledati vso razpisno dokumentacijo in ob predložitvi ponudbe izpolniti vse zahteve iz razpisne dokumentacije (podčlen 9.3 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe). Popolna ponudba mora vsebovati tudi izpolnjen, potrjen in podpisan vzorec garancije za resnost ponudbe in bančno garancijo za resnost ponudbe po vzorcu iz poglavja (številka) 5 (točki 6 in 7 alineje b) podčlena 13.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe).

V podčlenu 17.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe je naročnik od ponudnikov zahteval, da kot sestavni del ponudbe predložijo garancijo za resnost ponudbe v znesku, kot je naveden v objavi obvestila o javnem naročilu. Ob vpogledu v obvestilo o (javnem) naročilu, objavljeno na Portalu javnih naročil, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njem pod točko "III.1.1) Obvezni depoziti in jamstva" zapisano: "Vsak ponudnik mora skupaj s ponudbo predložiti tudi bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 168.750,00 EUR in veljavnostjo najmanj 180 dni po poteku skrajnega roka za predložitev ponudbe". Vsebinsko enak podatek izhaja tudi iz obvestila o (javnem) naročilu, objavljenega v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije.

Ob vpogledu v obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, dne 30. maja 2011 (pod številko objave JN5682/2011) objavljeno na Portalu javnih naročil, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je v njem pod točko "VI.3.3) Besedilo, ki ga je treba popraviti v izvirnem obvestilu" zapisano, da se vsebina (besedilo) točke "III.1.1) Obvezni depoziti in jamstva" spremeni tako, da se po novem glasi: "Vsak ponudnik mora skupaj s ponudbo predložiti tudi bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 168.750,00 EUR in veljavna do vključno dne 28.11.2011". Vsebinsko enak podatek izhaja tudi iz dodatnih informacij, v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2011/S 82, pod številko dokumenta 134918 objavljenih dne 03. junija 2011.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da se (bančna) garancija za resnost ponudbe nanaša na fazo predložitve ponudb (6. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), po vsebini pa predstavlja dokument, ki naročniku zagotavlja zavarovanje v primeru, da bi si ponudnik naknadno premislil in svojo ponudbo umaknil, jo spreminjal ali ne bi pristopil k sklenitvi pogodbe (o izvedbi javnega naročila) oziroma ne bi predložil (bančne) garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. (Bančna) garancija za resnost ponudbe mora obstajati in garantirati resnost ponudbe že v času, ko je ponudba predložena in ves čas njene veljavnosti (smiselno zelo podobno je v navezavi na bančno garancijo za resnost ponudbe in njen namen Državna revizijska komisija zapisala že v svojem sklepu številka 018-295/2011-6, z dne 14. novembra 2011). Poseben pomen (bančne) garancije za resnost ponudbe izhaja tudi iz 74.a člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v primeru, ko ponudnik v postopku javnega naročanja po poteku roka za oddajo ponudb umakne svojo ponudbo, unovčiti ponudnikovo garancijo za resnost ponudbe, če je bila le-ta v postopku zahtevana in predložena. Naročnik mora unovčiti ponudnikovo garancijo za resnost ponudbe, če je bila le-ta v postopku zahtevana in predložena, tudi v primeru, ko ponudnik, kljub pozivu naročnika, z njim ne sklene pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Opisani namen, zaradi katerega naročniki v postopkih javnega naročanja zahtevajo predložitev garancije za resnost ponudbe, se kaže tudi v podčlenu 17.4 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v katerem je naročnik določil, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila garancija za resnost ponudbe unovčljiva:
"a) če ponudnik umakne ali spremeni ponudbo v času njene veljavnosti, navedene v ponudbi;
b) če ponudnik, ki ga je naročnik v času veljavnosti ponudbe obvestil o sprejetju njegove ponudbe:
- ne vrne podpisane pogodbe Naročniku v roku 8 dni od prejema (podčlen 32.3 Navodil ponudnikom)
- ne predloži bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v roku, kot je določen v podčlenu 33.1 Navodil ponudnikom);
ali
- ne predloži zavezujočega pravnega akta o skupni izvedbi naročila (če ponudnik nastopa s skupno ponudbo) v roku, kot je določen v podčlenu 5.2 (d) Navodil ponudnikom".

Upoštevaje dejstvo, da je naročnik od ponudnikov zahteval, da kot sestavni del ponudbe predložijo garancijo za resnost ponudbe v znesku, kot je naveden v objavi obvestila o javnem naročilu, je Državna revizijska komisija vpogledala v vlagateljevo ponudbo in ugotovila, da v njej garancije za resnost ponudbe ni najti. Omenjeno dejstvo med naročnikom in vlagateljem v konkretnem primeru niti ni sporno, saj vlagatelj sam navaja, da je garancijo za resnost ponudbe pozabil priložiti ponudbi (četrti odstavek na drugi strani zahtevka za revizijo), pač pa naročniku očita, da je s tem, ko ga ni pozval k predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe, kršil določila 78. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagateljeve ponudbe v izpostavljenem delu (v delu manjkajoče garancije za resnost ponudbe) v konkretnem primeru ni mogoče šteti zgolj za formalno nepopolno, temveč jo je potrebno šteti za vsebinsko nepopolno. Res je sicer, da je vlagateljeva ponudba nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), vendar pa je v konkretnem primeru
âˆ" upoštevaje poseben pomen (bančne) garancije za resnost ponudbe, ki med drugim izhaja tudi iz 74.a člena ZJN-2,
âˆ" upoštevaje dejstvo, da je v zasledovanju smisla in temeljnega namena garancije za resnost ponudbe (skladno z zahtevami razpisne dokumentacije) ključno prav to, da z garancijo za resnost ponudbe gospodarski subjekt (ponudnik) razpolaga že ob poteku roka za prejem (predložitev oziroma oddajo) ponudb, slednje omenjeno dejstvo pa je izraženo s predložitvijo garancije za resnost ponudbe v ponudbi (saj le tako lahko predstavlja učinkovito zavarovanje naročniku za primer morebitne situacije, ko ponudnik v postopku javnega naročanja po poteku roka za oddajo ponudb umakne svojo ponudbo),
âˆ" upoštevaje dosedanjo ustaljeno prakso Državne revizijske komisije, ki se nanaša na vprašanje dopustnih dopolnitev ponudbe (78. člen ZJN-2),
na podlagi 78. člena ZJN-2 ni dopustno dopolnjevati. Državna revizijska komisija je namreč glede dopolnjevanja ponudb že večkrat pojasnila, da o formalni nepopolnosti (ponudb) lahko govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz formalnih dokazil, predloženih v ponudbi, tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna ali manjkajoča.

Iz vlagateljeve ponudbe morebitno izpolnjevanje naročnikove zahteve, kot izhaja iz podčlena 17.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v kateri je naročnik od ponudnikov zahteval, da kot sestavni del ponudbe predložijo garancijo za resnost ponudbe v znesku, kot je naveden v objavi obvestila o javnem naročilu, ni razvidno niti deloma. Takšnega zaključka ne spreminja niti fotokopija bančne garancije za resnost ponudbe, ki jo je vlagatelj v dokaz svojih zatrjevanj priložil svojemu zahtevku za revizijo, saj ta, četudi je (kot v četrtem odstavku na drugi strani zahtevka za revizijo zatrjuje vlagatelj) "obstajala pred rokom za oddajo ponudb", ni bila predložena v vlagateljevi ponudbi (čeprav bi, glede na že doslej predstavljeni smisel in temeljni namen garancije za resnost ponudbe, morala biti predložena v ponudbi).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija sledila tudi dokaznemu predlogu vlagatelja in izvedla dokaz "[v]pogled v navedene sklepe Državne revizijske komisije". V posledici omenjenega vpogleda je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelju ni mogoče slediti niti v njegovem zatrjevanju, da je Državna revizijska komisija "v identičnih primerih že razsodila, da gre za formalno nepopolnost, katere odpravo je naročnik ponudniku dolžan omogočiti". V zadevah, na katere se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, je bilo namreč dejansko in pravno stanje drugačno od dejanskega in pravnega stanja v predmetni zadevi, zaradi česar zadeve, ki jih izpostavlja vlagatelj, niso primerljive tokratni zadevi. Prva od bistvenih razlik je v tem, da so bili vsi sklepi Državne revizijske komisije, na katere se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, sprejeti v navezavi na postopke oddaje javnih naročil, ki so jih naročniki izvedeli (izvajali) po predpisih, ki so veljali do začetka veljavnosti Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010 - ZJN-2B; v nadaljnjem besedilu: novela ZJN-2B), s katerim je bil v ZJN-2 na novo vnesen 74.a člen (ta je poudaril poseben pomen garancije za resnost ponudbe), oziroma do začetka veljavnosti Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 19/2010 - ZJNVETPS-B; v nadaljnjem besedilu: novela ZJNVETPS-B), s katerim je bil v Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS) na novo vnesen 78.a člen (ta je poudaril poseben pomen garancije za resnost ponudbe). Noveli ZJN-2B in ZJNVETPS-B sta začeli veljati dne 11. aprila 2010, postopki oddaje (javnih) naročil, za katere so bila obvestila o (javnem) naročilu objavljena pred uveljavitvijo novele ZJN-2B oziroma pred začetkom uporabe novele ZJNVETPS-B, pa so se izvedla (izvajala) po predpisih, ki so veljali pred uveljavitvijo novele ZJN-2B oziroma pred uveljavitvijo novele ZJNVETPS-B. V zadevi številka 018-085/2008 je bilo tako obvestilo o (javnem) naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavljeno dne 29. februarja 2008, v zadevi številka 018-095/2008 je bilo obvestilo o (javnem) naročilu objavljeno dne 05. maja 2008, v zadevi številka 018-061/2009 je bilo obvestilo o (javnem) naročilu objavljeno dne 19. decembra 2008, v zadevi številka 018-104/2009 je bilo obvestilo o (javnem) naročilu po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi objavljeno dne 24. marca 2009, v zadevi številka 018-276/2010 pa je bilo obvestilo o (javnem) naročilu objavljeno dne 02. septembra 2009.

Prav tako je (za razliko od dejanskega oziroma pravnega stanja v tokratni zadevi)
âˆ" v zadevi številka 018-085/2008 Državna revizijska komisija odločala na podlagi ZJNVETPS (in ne ZJN-2, kot v konkretni zadevi), takratni ponudnik (takratni vlagatelj) pa je v svoji takratni ponudbi predložil (vsaj) izjavo banke, iz katere je izhajalo, da je prejela vlogo za izdajo garancije za resnost ponudbe za izvedbo del za takratno javno naročilo. Tokratni vlagatelj v svoji ponudbi ni predložil (vsaj) izjave banke, iz katere bi izhajalo, da je (ta) že pred potekom roka za prejem (predložitev oziroma oddajo) ponudb prejela vlogo za izdajo garancije za resnost ponudbe za izvedbo del za tokratno javno naročilo,
âˆ" v zadevi številka 018-095/2008 takratni vlagatelj opozarjal na neustrezno predložitev (originalne) izjave banke (ne pa, kot v tokratni zadevi, bančne garancije), da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (ne pa, kot v tokratni zadevi, garancijo za resnost ponudbe), ki jo je moral takrat izbrani gospodarski subjekt ob podpisu pogodbe dostaviti takratnemu naročniku, in na neustrezno predložitev (originalne) izjave banke (ne pa, kot v tokratni zadevi, bančne garancije), da bo izdala garancijo za odpravo napak v garancijskem roku (ne pa, kot v tokratni zadevi, garancijo za resnost ponudbe), v takrat izbrani ponudbi. Banka naj bi po navedbah takratnega vlagatelja (za razliko od tokratne zadeve) v takratni zadevi ne izdala izjave v skladu z določbami takratne razpisne dokumentacije, saj bi ta morala biti abstraktna in nepogojna,
âˆ" bilo v zadevi številka 018-061/2009 nesporno, da takratni vlagatelj bančne izjave (ne pa, kot v tokratni zadevi, bančne garancije), da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, v ponudbo ni predložil. Naročnik je svoje takratno stališče (za razliko od tokratne zadeve) utemeljeval s tem, da so morali ponudniki predložiti ponudbe do dne 29. januarja 2009 do 10. ure, vlagatelj pa z bančno izjavo, ki nosi datum 02. februar 2009, v trenutku predložitve ponudbe ni razpolagal,
âˆ" v zadevi številka 018-104/2009 takratni vlagatelj navajal, da bi mu moral takratni naročnik dopustiti in omogočiti odpravo formalne nepopolnosti ponudbe, saj naj bi očitno pomotoma predložil sporno bančno izjavo (ne pa, kot v tokratni zadevi, bančne garancije) z dne 30. marca 2009, ne pa tiste, ki jo je banka isti dan izdala (originalna izjava banke, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi),
âˆ" v zadevi številka 018-276/2010 šlo za oddajo naročila po postopku konkurenčnega dialoga (ki se tako po vsebini kot tudi po strukturi bistveno razlikuje od oddaje javnega naročila po odprtem postopku), pri čemer je bilo v takratni zadevi (za razliko od tokratne zadeve) ugotovljeno, da takratni ponudnik (takratni vlagatelj) določeno zahtevo v trenutku predložitve končne ponudbe v zaključni fazi dialoga (po vsej verjetnosti) vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval takratni naročnik, to ni bilo jasno razvidno. Iz prijave, ki jo je takratni vlagatelj predložil v prvi fazi postopka konkurenčnega dialoga, se je v takratni zadevi tudi nahajala izjava banke (v izvirniku), da bo takratnemu vlagatelju izdala bančno garancijo za resnost končne ponudbe, ki jo bo moral ta priložiti h končni ponudbi.

Glede na doslej izpostavljeno ni mogoče pritrditi vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je Državna revizijska komisija v izpostavljenih zadevah (sklepih) odločila "[v]sebinsko identično".

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je vlagateljevo zatrjevanje dejstva, ki ga podaja v svoji vlogi z dne 10. oktobra 2011, po katerem naj bi bilo že v posledici podpisane izjave, s katero "v celoti sprejema določila Navodil ponudnikom", vsaj delno razvidno, da naj bi bančna garancija (za resnost ponudbe) obstajala (že) pred rokom za oddajo ponudbe, na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN prepozno. Vlagatelj namreč v svoji vlogi, s katero se opredeli do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, ne sme navajati novih kršitev, dejstev in predlagati novih dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku. Vlagatelj v konkretnem primeru ni dokazal, da izpostavljenega dejstva brez svoje krivde ni mogel navesti že v predrevizijskem postopku (v zahtevku za revizijo).

Tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija v prejšnjem odstavku zapisano (sicer prepozno navedeno) dejstvo, ki ga vlagatelj podaja v svoji vlogi z dne 10. oktobra 2011, upoštevala, bi morala zaključiti, da zatrjevanju vlagatelja, po katerem naj bi bilo že v posledici podpisane izjave, s katero "v celoti sprejema določila Navodil ponudnikom", vsaj delno razvidno, da naj bi bančna garancija (za resnost ponudbe) obstajala (že) pred rokom za oddajo ponudbe, ni mogoče slediti. Omenjena izjava namreč potrjuje zgolj dejstvo, da vlagatelj "v celoti sprejema določila Navodil ponudnikom" (oziroma, da je seznanjen z določili Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, da jih razume ter soglaša, da so sestavni del ponudbe), v ničemer pa ne odkazuje na morebitni sklep, da bi bančna garancija (za resnost ponudbe), na katero se v zahtevku za revizijo sklicuje vlagatelj, obstajala (že) pred rokom za oddajo ponudbe. Potrebno je namreč ločevati med sprejemanjem določil razpisne dokumentacije (Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) in dokazovanjem izpolnjevanja določil razpisne dokumentacije (Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe) v ponudbi.

Glede na doslej navedeno vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal in dokazal, da je naročnik s tem, ko je njegovo ponudbo, iz razloga, ker v njej ni predložena bančna garancija za resnost ponudbe (niti iz vlagateljeve ponudbe ni vsaj deloma razvidno morebitno izpolnjevanje naročnikove zahteve, kot izhaja iz podčlena 17.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe), označil za nepopolno, in jo izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, ne da bi vlagatelja na podlagi 78. člena ZJN-2 pozval na dopolnitev ponudbe, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oziroma določbe ZJN-2.

Na izpostavljeni zaključek Državne revizijske komisije ne vpliva niti zatrjevanje vlagatelja, da je naročnik večkrat spreminjal rok za oddajo ponudb in ga prisilil k pridobivanju vedno novih bančnih garancij, kar je (kot zatrjuje vlagatelj) eden od razlogov, zaradi katerega je pozabil predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo ni izkazal oziroma dokazal, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila dejansko pridobil (oziroma pridobival) več bančnih garancij, sodeč po datumu bančne garancije, ki je priložena zahtevku za revizijo, pa te tudi ni naročil "zadnji hip", kot zatrjuje sam. Bančna garancija za resnost ponudbe, ki je priložena zahtevku za revizijo, je namreč izdana dne 30. maj 2011, torej dne, ko je bilo na Portalu javnih naročil objavljeno obvestilo o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, v katerem je med drugim zapisano, da se vsebina (besedilo) točke "III.1.1) Obvezni depoziti in jamstva" spremeni tako, da se po novem glasi: "Vsak ponudnik mora skupaj s ponudbo predložiti tudi bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 168.750,00 EUR in veljavna do vključno dne 28.11.2011". Vlagatelj torej bančne garancije za resnost ponudbe, ki je priložena zahtevku za revizijo, ni naročil "zadnji hip", temveč jo je naročil (kvečjemu) dne 30. maja 2011, to je devet dni pred rokom za prejem (predložitev oziroma oddajo) ponudb (točka VI.3.4 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, pod številko objave JN5682/2011 objavljenega na Portalu javnih naročil, oziroma dodatne informacije, objavljene v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2011/S 106) in približno dva tedna pred novim rokom za prejem (predložitev oziroma oddajo) ponudb (točka VI.3.4 obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, pod številko objave JN6122/2011 objavljenega na Portalu javnih naročil, oziroma dodatne informacije, objavljene v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2011/S 111).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija vsebinsko obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da bi moral naročnik, če je k odpravi pomanjkljivosti v njuni ponudbi z navedbo "navedena pomanjkljivost ne vpliva na razvrstitev ponudbe glede na merila" pozival izbranega ponudnika in "ponudnika J.V. Strabag d.o.o., Slovenija in Vianova Slovenija d.o.o., Logatec", tudi njega pozvati k predložitvi bančne garancije (za resnost ponudbe). Ker tega ni storil, je naročnik, kot zatrjuje vlagatelj, kršil 9. člen ZJN-2.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija sledila dokaznima predlogoma vlagatelja in izvedla dokaza "[v]pogled v odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila" in "[v]pogled v dokumentacijo postopka". Državna revizijska komisija je ugotovila, da vlagatelj tudi v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal in dokazal, da je naročnik s tem, ko je izbranega ponudnika in "ponudnika J.V. Strabag d.o.o., Slovenija in Vianova Slovenija d.o.o., Logatec", pozval k odpravi formalnih pomanjkljivosti v njuni ponudbi, vlagatelja pa (zaradi manjkajoče bančne garancije za resnost ponudbe) ne, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oziroma določbe ZJN-2.

Ob vpogledu v odločitev o oddaji naročila in poziv naročnika na dopolnitev ponudbe, z dne 25. julija 2011, je Državna revizijska komisija tako ugotovila, da je iz njiju po vsebini jasno razvidno, da je v ponudbi "ponudnika J.V. Strabag d.o.o., Slovenija in Vianova Slovenija d.o.o., Logatec", skladno z zahtevo podčlena 5.1 (m) Navodil (ponudnikom za izdelavo ponudbe), že predložen izpolnjen "obrazec 5.1 (m) v Poglavju 10", predloženi pa so tudi izpolnjeni obrazci "PODATKI O PODIZVAJALCU" za vse v ponudbi navedene podizvajalce. Ker je v rubriki obrazca 5.1 (m), poimenovani "Vsaka vrsta del, ki jih bo izvedel podizvajalec oz. vrsta dobavljenega materiala", za enega od podizvajalcev vpisan podatek, da bo izvedel "delež gradbenih del", gre zaključiti, da je v izpostavljenem delu omenjene ponudbe (vsaj deloma) že razvidno, da ta v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko izpolnjuje naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije (podatek "delež gradbenih del" je namreč šteti za podatek o vrsti del, ki jih bo izvedel podizvajalec), vendar pa iz formalnih dokazil, predloženih v ponudbi, ni mogoče nedvoumno ugotoviti zgolj podatka, katera posamezna dela, uvrščena med gradbena dela, bo izvajal podizvajalec. Opisano nejasnost je zato v konkretnem primeru (upoštevaje podatek v ponudbi, da bo eden od podizvajalcev izvedel "delež gradbenih del", pa tudi upoštevaje dosedanjo ustaljeno prakso Državne revizijske komisije) dejansko šteti za formalno nepopolnost ponudbe, ki jo je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, upoštevaje pri tem podčlen 28.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in 78. člen ZJN-2 (v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), dopustno odpraviti z uporabo instituta dopustne dopolnitve ponudbe. Iz odločitve o oddaji naročila je nadalje razbrati tudi, da je (omenjeni) ponudnik "v za to določenem roku posredoval dopolnitev, ki je bila ocenjena kot ustrezna", vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne zatrjuje nasprotnega.

Smiselno zelo podoben zaključek je Državna revizijska komisija napravila ob vpogledu v odločitev o oddaji naročila in poziv naročnika izbranemu ponudniku na dopolnitev ponudbe, z dne 25. julija 2011. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da je iz njiju jasno razvidno, da je izbrani ponudnik že v svoji ponudbi navedel odgovornega vodjo elektro del in ostali kader za izvedbo elektro del, ki ga bo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila imel na razpolago, v navezavi nanje pa zapisal, da pri njem niso zaposleni. Izbrani ponudnik za omenjeni kader, ki pri njem ni zaposlen, torej v svoji ponudbi po vsebini ni priložil zgolj dokazil, ki izkazujejo, na kakšen način (na primer na podlagi pisnega dogovora) bo imel omenjeni kader na razpolago. Glede na navedeno gre zaključiti, da je v izpostavljenem delu ponudbe izbranega ponudnika (vsaj deloma) že razvidno, da ta v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko izpolnjuje naročnikovo zahtevo iz razpisne dokumentacije, saj je za izvedbo zadevnega javnega naročila že v ponudbi naveden kader, ki pri izbranem ponudniku ni zaposlen, a ga bo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila izbrani ponudnik imel na razpolago. Manjkajoča dokazila, ki izkazujejo, na kakšen način bo imel izbrani ponudnik v ponudbi navedeni kader na razpolago, je zato v konkretnem primeru (upoštevaje doslej predstavljene podatke, ki izhajajo iz ponudbe izbranega ponudnika) dejansko šteti za formalno nepopolnost ponudbe, ki jo je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, upoštevaje pri tem podčlen 28.1 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe in 78. člen ZJN-2 (v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2), dopustno odpraviti z uporabo instituta dopustne dopolnitve ponudbe. Iz odločitve o oddaji naročila je nadalje razbrati tudi, da je (omenjeni) ponudnik "v za to določenem roku posredoval dopolnitev, ki je bila ocenjena kot ustrezna", vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne zatrjuje nasprotnega.

Upoštevaje doslej navedeno torej vlagatelj tudi v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal in dokazal, da je naročnik s tem, ko je izbranega ponudnika in "ponudnika J.V. Strabag d.o.o., Slovenija in Vianova Slovenija d.o.o., Logatec", pozval k odpravi formalnih pomanjkljivosti v njuni ponudbi, vlagatelja pa (zaradi manjkajoče bančne garancije za resnost ponudbe) ne, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oziroma določbe ZJN-2. Državna revizijska komisija smiselno pritrjuje tudi naročniku, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 3) navaja, da je konkurenčna dva ponudnika pozval k dopolnitvi njunih ponudb "ob drugačnem dejanskem stanju" [â??] "in dejstvu, da je iz njune ponudbene dokumentacije izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije, glede katerih je naročnik zahteval dopolnitev ponudbe, vsaj delno izhajalo. V primeru vlagatelja pa iz nobenega dela ponudbene dokumentacije ni bilo vsaj delno razvidno izpolnjevanje zahteve iz podčlena 17. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe". Poleg tega gre (ponovno) poudariti, da je potrebno dopolnjevanje ponudb v primeru, ko v ponudbi ni predložena garancija za resnost ponudbe, upoštevaje poseben pomen garancije za resnost ponudbe (in 74.a člen ZJN-2), dopuščati še posebej previdno, določbo 78. člena ZJN-2 (v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2) pa razlagati temu primerno (to je restriktivno). Eden od primerov, ko bi bila dopolnitev ponudbe, kateri ni predložena garancija za resnost ponudbe, dopusten pa je ta, da bi ponudnik v svoji ponudbi, kot je bilo to zapisano že doslej, predložil vsaj fotokopijo garancije za resnost ponudbe.

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati, da bi naročnik z očitanimi mu ravnanji kršil določbe ZJN-2 oziroma določbe lastne razpisne dokumentacije, Državna revizijska komisija pa je ugotovila, da ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo naročnik ne bi sprejel drugačne odločitve, je na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

V povezavi s pravovarstvenim predlogom vlagatelja, v katerem ta predlaga, da ga naročnik pozove "k odpravi formalne nepopolnosti ponudbe in sprejme nov sklep o oddaji javnega naročila", Državna revizijska komisija ugotavlja, da je (po vsebini) postavljen naročniku, ne pa Državni revizijski komisiji. V posledici navedenega Državna revizijska komisija navedenega pravovarstvenega predloga ni obravnavala.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel ne v predrevizijskem postopku in ne v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija na podlagi 70. člena ZPVPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 01. decembra 2011


Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije









































Vročiti:
- DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- CESTNO PODJETJE LJUBLJANA, d. d., Stolpniška ulica 10, 1000 Ljubljana
- CPG, d. d., Kromberk, Industrijska cesta 2, 5000 Nova Gorica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije