018-345/2011 Dars, d.d.

Številka: 018-345/2011-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39., 40. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in 60/2011 - ZTP-D; v nadaljnjem besedilu: ZPVPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje javnega naročila "Obnova voziščne konstrukcije na H3/0090 in 0690 Ljubljana (Celovška - Koseze) od km 0,000 do km 1,500, javne razsvetljave, kanalizacije in izvedbe betonskega zadrževalnika" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila gospodarska subjekta STRABAG, d. o. o., Letališka cesta 33, 1000 Ljubljana, ter VIANOVA SLOVENIJA, d. o. o., IOC Zapolje III/11, 1370 Logatec (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katera zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana, zoper ravnanje naročnika DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 21. decembra 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 13. septembra 2011 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta številka 402-25/11-RPP/IP-116, z dne 31. avgusta 2011.

2. Naročnik mora v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa Državni revizijski komisiji predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Odzivno poročilo o izvedbi postopka javnega naročanja mora vsebovati:
âˆ" navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek,
âˆ" navedbo odločitve Državne revizijske komisije,
âˆ" opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija,
âˆ" opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala,
âˆ" opis načina odprave nepravilnosti.

3. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13. aprila 2011 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila, evidenčna številka 000116/2011, za obnovo voziščne konstrukcije na H3/0090 in 0690 Ljubljana (Celovška - Koseze) od km 0,000 do km 1,500, javne razsvetljave, kanalizacije in izvedbe betonskega zadrževalnika, obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo na Portalu javnih naročil (pod številko objave JN4340/2011) objavljeno dne 26. aprila 2011 in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2011/S 82 (pod številko dokumenta 134918), dne 28. aprila 2011 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo). Obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku so bila na Portalu javnih naročil objavljena dne 30. maja 2011 (pod številko objave JN5682/2011), dne 03. junija 2011 (pod številko objave JN5964/2011) in dne 07. junija 2011 (pod številko objave JN6122/2011), dodatne informacije pa so bile objavljene tudi v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2011/S 106 (pod številko dokumenta 172680), z dne 03. junija 2011, številka 2011/S 109 (pod številko dokumenta 178964), z dne 08. junija 2011, in številka 2011/S 111 (pod številko dokumenta 181987), z dne 10. junija 2011.

Naročnik je dne 16. avgusta 2011 (kakor to izhaja iz dokumenta številka 402-25/11-RPP/IP-116, z dne 31. avgusta 2011) sprejel odločitev o oddaji javnega naročila (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se zadevno javno naročilo odda ponudniku "CPG d.d., Nova Gorica" (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je vlagatelj prejel dne 01. septembra 2011, dne 13. septembra 2011 pa je na pošto priporočeno (s povratnico) oddal zahtevek za revizijo z dne 13. septembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo primarno predlaga, da Državna revizijska komisija (zahtevku za revizijo ugodi in) razveljavi odločitev o oddaji naročila, pa tudi, da se mu odda zadevno javno naročilo. Podredno vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi celoten postopek oddaje predmetnega javnega naročila, naročnik pa javno naročilo izvede ponovno. Vlagatelj tako primarno kot podredno predlaga tudi, da mu naročnik povrne stroške predrevizijskega in revizijskega postopka.

V zahtevku za revizijo vlagatelj naročniku (najprej) predlaga, da preveri obstoj reference, ki jo je gospodarski subjekt Primorje, d. d., za opravljeno delo izvedbe javne razsvetljave v poslovni (obrtni) coni Risnik potrdil gospodarskemu subjektu Primorje Inštalacije, d. o. o., in ugotovi, da izbrani ponudnik z njo ni izpolnil pogojev razpisne dokumentacije, v posledici pa ponudbo izbranega ponudnika izloči iz postopka. V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje, da je bilo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila za dokazovanje referenčnih del potrebno predložiti seznam najpomembnejših istovrstnih del, izbrani ponudnik pa ni navedel reference, ki bi se nanašala na reciklažo, ki je (kot zatrjuje vlagatelj) ključen in pretežen del izvedbe zadevnega javnega naročila. Izbrani ponudnik zato (po zatrjevanju vlagatelja) ni izkazal, da ima na področju predmetnega javnega naročila izkušnje, ki omogočajo kakovostno izvedbo del. V zahtevku za revizijo vlagatelj tudi zatrjuje, da so gospodarski subjekt Primorje, d. d., izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., v tako imenovanem dejanskem koncernu, ker se gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., v razmerju do izbranega ponudnika šteje za povezano družbo, pa bi moral izbrani ponudnik oziroma gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., izpolniti obrazec 5.1 m-Povezani. Tega, po zatrjevanju vlagatelja, omenjena gospodarska subjekta nista storila, temveč je izbrani ponudnik v svoji ponudbi celo navedel, da gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., ne izpolnjuje kriterijev za povezano družbo, kar pa je neresnično. Prav tako kot zatrjuje vlagatelj iz (3. člena) Pisnega dogovora o uporabi kapacitet družbe, sklenjenega med izbranim ponudnikom in gospodarskim subjektom Primorje Inštalacije, d. o. o., izhaja, da se v navezavi na resurse, ki jih bo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila uporabil izbrani ponudnik, omenja gospodarski subjekt Primorje, d. d., ne pa gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., glede na navedeno pa je potrebno (po prepričanju vlagatelja) tudi gospodarski subjekt Primorje, d. d., obravnavati kot (povezanega) podizvajalca.

Naročnik je dne 23. septembra 2011 prejel vlogo izbranega ponudnika, z dne 19. septembra 2011, poimenovano "IZJASNITEV IZBRANEGA PONUDNIKA na podlagi 27. člena ZPVPJN zaradi revizijskega zahtevka ponudnika STRABAGA GRADBENE STORITVE d.o.o. in VIANOVA Slovenija d.o.o." (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 19. septembra 2011). Omenjeno vlogo je dne 23. septembra 2011 prejela tudi Državna revizijska komisija. V vlogi z dne 19. septembra 2011 izbrani ponudnik obrazloženo zavrača vse vlagateljeve očitke, ki izhajajo iz zahtevka za revizijo, obenem pa Državni revizijski komisiji predlaga, da zahtevek za revizijo v celoti zavrne.

Naročnik je dne 05. oktobra 2011 sprejel sklep številka 402-40/11-116/PK-I, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik v navezavi na referenco, ki jo je gospodarski subjekt Primorje, d. d., za opravljeno delo izvedbe javne razsvetljave v poslovni (obrtni) coni Risnik potrdil gospodarskemu subjektu Primorje Inštalacije, d. o. o., ugotavlja, da je izbrani ponudnik izpolnil obrazec 5.1 k, za omenjeno referenčno delo pa predložil tudi potrdilo o referenčnem delu, razpisna dokumentacija pa ne določa, da naročnik "tovrstnega potrdila" ne bo štel kot "zadosten dokaz za izpolnjevanje pogoja". V navezavi na zatrjevanje vlagatelja, da je bilo za dokazovanje referenčnih del potrebno predložiti seznam najpomembnejših istovrstnih del, izbrani ponudnik pa ni navedel reference, ki bi se nanašala na reciklažo, naročnik odgovarja, da zahteve po izkazovanju istovrstnega dela, ki je enako predmetu javnega naročila, v določilu Navodil (ponudnikom za izdelavo ponudb), v katerem je določil omenjeni referenčni pogoj, ni najti. V nadaljevanju naročnik zavrača zatrjevanja vlagatelja, da so gospodarski subjekt Primorje, d. d., izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., v dejanskem koncernu (povezane družbe), kot neizkazano pa zavrača tudi zatrjevanje vlagatelja, ki se nanaša na Pisni dogovor o uporabi kapacitet družbe.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz podatkov na vročilnici, vrnjeni naročniku, prejel dne 06. oktobra 2011.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 402-38/11-RPP/SS-116, z dne 06. oktobra 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je dne 12. oktobra 2011 prejela vlagateljevo vlogo z dne 11. oktobra 2011, poimenovano "OPREDELITEV VLAGATELJA GLEDE NAVEDB NAROČNIKA" (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 11. oktobra 2011). V vlogi z dne 11. oktobra 2011 vlagatelj zatrjuje, da je naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo nepravilna in nezakonita, svoja stališča pa podrobneje obrazlaga.

Državna revizijska komisija je naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika z dopisom številka 018-345/2011-8, z dne 14. novembra 2011, na podlagi prvega odstavka 37. člena ZPVPJN obvestila, da podaljšuje rok za odločitev v zadevi.

Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila, predrevizijski postopek in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija, iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39., 40. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da iz naročnikove odločitve o oddaji naročila med drugim izhaja, da je bilo pri pregledu in ocenjevanju ponudb ugotovljeno, da sta bili v postopku oddaje zadevnega javnega naročila kot popolni ocenjeni vlagateljeva ponudba in ponudba izbranega ponudnika, pri čemer je ponudba izbranega ponudnika na podlagi točkovanja po merilih za izbiro ponudbe prejela 100 točk, vlagateljeva ponudba pa 98,91 točke.

V posledici dosedanjih ugotovitev je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski (meritorni) obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo.

V zahtevku za revizijo vlagatelj najprej naročniku predlaga, da preveri obstoj reference, ki jo je gospodarski subjekt Primorje, d. d., za opravljeno delo izvedbe javne razsvetljave v poslovni (obrtni) coni Risnik potrdil gospodarskemu subjektu Primorje Inštalacije, d. o. o., in ugotovi, da izbrani ponudnik z njo ni izpolnil pogojev razpisne dokumentacije, v posledici pa ponudbo izbranega ponudnika izloči iz postopka.

V navezavi na navedeno je Državna revizijska komisija najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila, pri tem pa ugotovila, da je naročnik v členu "5. Pogoji za udeležbo Ponudnika na javnem razpisu" Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb - poglavje 1) določil, da morajo ponudniki, ki v predmetnem javnem naročilu oddajo ponudbo, izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v podčlenih 5.1 (a) do 5.1 (o). Izpolnjevanje posameznega pogoja dokazujejo ponudniki na način, kot je naveden pri posameznem pogoju, obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti ponudnikov pa so podani v poglavju 10. Vsebina izpolnjenih obrazcev mora ustrezati zahtevam iz obrazca, podanega v razpisni dokumentaciji, ne glede na način izpolnjevanja.

V podčlenu 5.1 (j) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb) je naročnik v Dodatku številka 2 k razpisni dokumentaciji (na vprašanje enega od gospodarskih subjektov) med drugim določil, da mora imeti ponudnik (ali njegov podizvajalec) v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za izvedbo javne razsvetljave pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manjši od 150.000,00 EUR.

Naročnik je pri tem zapisal tudi, da se v primeru, da so bila referenčna dela izvedena v sklopu drugih del, navedena vrednost nanaša le na zahtevano vrsto del in ne na vrednost celotnega naročila. Vsebinsko enake zahteve naročnika izhajajo tudi iz točke VI.3.3) obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku, dne 03. junija 2011 (pod številko objave JN5964/2011) objavljenega na Portalu javnih naročil.

Naročnik je nadalje določil, da morajo za dokazovanje navedenih pogojev ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (k) v poglavju 10 (Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del), v kolikor je ponudnik istovrstna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, pa je moral izpolniti tudi kolono "odstotek izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju". Naročnik je še dodal, da bo pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5.1 (j) v segmentu vrednosti referenčnih del upošteval vrednost istovrstnega dela le v odstotku ponudnikove udeležbe pri navedenem delu. Ponudnik je moral seznamu priložiti potrdila naročnikov del, ki jih navaja v seznamu, potrdilo naročnika pa naj bo, kot je zapisal naročnik, pripravljeno na enem od obrazcev, ki sta podana v poglavju 10 (kot priloga številka 1). V kolikor potrdilo ni bilo izdano na navedenem obrazcu, je morala vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v prilogi številka 1. V kolikor je ponudnik navajal uspešne izkušnje, ki jih je pridobil kot podizvajalec, se je kot naročnik njegovih referenčnih del navajal glavni izvajalec.

Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da sta v njej predložena dva izpolnjena, podpisana in žigosana obrazca 5.1 k, poimenovana "SEZNAM NAJPOMEMBNEJšIH OPRAVLJENIH ISTOVRSTNIH DEL", pa tudi pet izpolnjenih, podpisanih in žigosanih prilog številka 1, poimenovanih "POTRDILO O REFERENČNEM DELU". Z eno od prilog številka 1, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, njegov izdajatelj (gospodarski subjekt Primorje, d. d.) potrjuje gospodarskemu subjektu Primorje Inštalacije, d. o. o., da je zanj pri projektu "POSLOVNA CONA RISNIK" izvedel dela "IZVEDBA JAVNE RAZSVETLJAVE", z eno od preostalih prilog številka 1, predloženih v ponudbi izbranega ponudnika, pa njegov izdajatelj (Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste) izbranemu ponudniku potrjuje, da je v sklopu del "Gradbena dela obvoznica Kobarid-vzhod-cesta G2-102/1005" izvedel tudi dela "javna razsvetljava". Upoštevaje dejstvo, da je naročnik v razpisni dokumentaciji postopka oddaje zadevnega javnega naročila zahteval, da mora imeti ponudnik (ali njegov podizvajalec) v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju ali podizvajalec za izvedbo javne razsvetljave pri vsaj enem naročilu v vrednosti, ne manjši od 150.000,00 EUR, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da dela "javna razsvetljava", izvedena v sklopu del "Gradbena dela obvoznica Kobarid-vzhod-cesta G2-102/1005", ne dosegajo (oziroma ne presegajo) 150.000,00 EUR, Državna revizijska komisija zahtevka za revizijo v doslej izpostavljenem delu ni vsebinsko obravnavala. Tudi v primeru, če bi bilo namreč potrebno v navezavi na opravljeno delo izvedbe javne razsvetljave v poslovni (obrtni) coni Risnik zaključiti, da izbrani ponudnik (oziroma njegov podizvajalec) z njim ni izpolnil pogojev razpisne dokumentacije, bi namreč izbranemu ponudniku še vedno ostala referenca (referenčno delo) "Gradbena dela obvoznica Kobarid-vzhod-cesta G2-102/1005", v sklopu katere je izbrani ponudnik izvedel tudi dela "javna razsvetljava", glede katerih vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da pri navedenem projektu morebiti ne bi bila izvedena, oziroma, da morebiti ne bi dosegala (ali presegala) zneska 150.000,00 EUR.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da je bilo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila za dokazovanje referenčnih del potrebno predložiti seznam najpomembnejših istovrstnih del, izbrani ponudnik pa ni navedel reference, ki bi se nanašala na reciklažo, ki je (kot zatrjuje vlagatelj) ključen in pretežen del izvedbe zadevnega javnega naročila. Izbrani ponudnik zato (po zatrjevanju vlagatelja) ni izkazal, da ima na področju predmetnega javnega naročila izkušnje, ki omogočajo kakovostno izvedbo del.

V navezavi na navedeno je Državna revizijska komisija vpogledala v naročnikovo razpisno dokumentacijo, pri tem pa ugotovila, da je naročnik v podčlenu 5.1 (j) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb), kot izhaja iz Dodatka številka 2 k razpisni dokumentaciji, (na vprašanje enega od gospodarskih subjektov) določil, da mora imeti ponudnik (ali njegov podizvajalec) v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) za obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah ali glavnih cestah ali regionalnih cestah pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manjši od 3.000.000,00 EUR ali pri vsaj dveh naročilih, vsakem v vrednosti ne manjši od 1.500.000,00 EUR.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik (dosedanje) uspešne izkušnje (reference), ki jih morajo izkazati ponudniki, vezal na obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah ali glavnih cestah ali regionalnih cestah, kar pomeni, da je kot (doslej) opravljena istovrstna dela, ki so jih morali izkazati ponudniki, šteti prav navedena dela. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je navedena vsebinska zahteva naročnika zelo splošna, kar pomeni, da (v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja v zahtevku za revizijo) ponudnikom v konkretnem primeru ni bilo potrebno izkazovati, da so v okviru (dosedanjih) uspešnih izkušenj (referenc) opravili tudi dela reciklaže. Res je sicer, da je obrazec 5.1 k poimenovan "SEZNAM NAJPOMEMBNEJšIH OPRAVLJENIH ISTOVRSTNIH DEL", vendar pa samo poimenovanje obrazca ne posega v zahtevano vsebino pogoja za udeležbo, določenega v podčlenu 5.1 (j) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb). Istovrstnost, ki je omenjena v poimenovanju obrazca 5.1 k, je namreč potrebno razlagati v vsebini, ki jo določa prva alineja podčlena 5.1 (j) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb), v navezavi na prvi stavek omenjenega podčlena, kar pomeni, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila kot istovrstna dela šteti obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah ali glavnih cestah ali regionalnih cestah.

Državna revizijska komisija v fazi postopka oddaje javnega naročila, v kateri trenutno postopek oddaje zadevnega javnega naročila je, sicer (upoštevaje namen referenc v navezavi na konkretni predmet javnega naročila, ki vključuje tudi reciklažo) ni presojala vsebinske ustreznosti tako določene zahteve naročnika, saj (kot je to zapisala že v več svojih odločitvah) po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, vsebinska presoja zahtev iz razpisne dokumentacije ni več dopustna, temveč je le še preverila, ali ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje naročnikove zahteve na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. Kot je Državna revizijska komisija namreč prav tako zapisala že v več svojih odločitvah, od ponudnikov ni mogoče zahtevati več ali drugače, kot je od njih terjala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija.

Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik v obrazcu 5.1 k navedel štiri (doslej) opravljena referenčna dela, od katerih so vrednosti treh (doslej) opravljenih referenčnih del večje od 1.500.000,00 EUR.

Ker je naročnik v podčlenu 5.1 (j) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb), kot izhaja iz Dodatka številka 2 k razpisni dokumentaciji, določil, da mora imeti ponudnik (ali njegov podizvajalec) v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni izvajalec ali partner v skupnem nastopanju za obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na avtocestah ali hitrih cestah ali glavnih cestah ali regionalnih cestah pri vsaj dveh naročilih, vsakem v vrednosti ne manjši od 1.500.000,00 EUR, vlagatelj pa omenjena (doslej) opravljena referenčna dela izpodbija zgolj iz razloga, ker se ne nanašajo na reciklažo (oziroma ne vključujejo reciklaže), Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal in dokazal, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika v omenjenem delu in iz izpostavljenih razlogov ni označil (v končni posledici) za nepopolno in je izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oziroma določbe Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vlagateljev zahtevek za revizijo obravnavala v delu, v katerem ta zatrjuje, da so gospodarski subjekt Primorje, d. d., izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., v tako imenovanem dejanskem koncernu, ker se gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., v razmerju do izbranega ponudnika šteje za povezano družbo, pa bi moral izbrani ponudnik oziroma gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., izpolniti obrazec 5.1 (m-Povezani). Tega, po zatrjevanju vlagatelja, omenjena gospodarska subjekta nista storila, temveč je izbrani ponudnik v svoji ponudbi celo navedel, da gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., ne izpolnjuje kriterijev za povezano družbo, kar pa je neresnično.

V posledici navedenega je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje zadevnega javnega naročila, pri tem pa ugotovila, da je naročnik v podčlenu 5.1 (m) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb), kot izhaja iz Dodatka številka 2 k razpisni dokumentaciji, med drugim določil, da v primeru navajanja podizvajalcev (prav tako v primeru sklicevanja na kadre, ki niso zaposleni pri ponudniku iz podčlena 5.1 (l)) ponudnik izpolni obrazec 5.1 (m) v poglavju 10, v katerega navede vse svoje podizvajalce, vključno z navedbo, ali podizvajalec v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe. V primeru, da gre pri podizvajalcu, navedenem v obrazcu 5.1 (m) v poglavju 10, za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, je moral ponudnik v ponudbi predložiti izpolnjen obrazec 5.1 (m-Povezani), ki ga je izpolnil podizvajalec, ki v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, in je nameraval angažirati svoje podizvajalce ali pa je moral izpolniti in podpisati Izjavo 8 v poglavju 10, da ne bo imel podizvajalcev. Za vsakega od podizvajalcev, navedenega v obrazcu 5.1 (m) ali 5.1 (m-Povezani), je moral ponudnik v ponudbi predložiti tudi obrazec "PODATKI O PODIZVAJALCU", v katerem je moral izpolniti vse navedene rubrike, in soglasje podizvajalca, da naročnik namesto glavnega izvajalca poravna njegovo terjatev do glavnega izvajalca (predložitev soglasja ni bila potrebna za podizvajalce, ki v razmerju do ponudnika izpolnjujejo kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe). Poleg tega je bilo potrebno za vsakega od podizvajalcev, navedenega v obrazcu 5.1 (m) ali 5.1 (m-Povezani), predložiti še Izjavo o izpolnjevanju pogojev iz četrtega odstavka 42. člena ZJN-2.

Upoštevaje dejstvo, da je moral ponudnik izpolnjen obrazec 5.1 (m-Povezani), ki ga je izpolnil podizvajalec, ki v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, v ponudbo predložiti zgolj v primeru, če je slednji nameraval angažirati svoje podizvajalce, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo ne zatrjuje, da bi v postopku oddaje zadevnega javnega naročila gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., morebiti nameraval angažirati svoje podizvajalce, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal in dokazal, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika v omenjenem delu in iz izpostavljenega razloga (ker v njej ni predložen izpolnjen obrazec 5.1 m-Povezani) ni označil (v končni posledici) za nepopolno in je izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oziroma določbe ZJN-2. Podčlen 5.1 (m) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb) namreč določa, da "mora ponudnik v ponudbi predložiti izpolnjen obrazec 5.1 (m-Povezani), ki ga izpolni podizvajalec, ki v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, in namerava angažirati svoje podizvajalce" (podčrtala Državna revizijska komisija), sledi pa mu tudi poimenovanje obrazca 5.1 (m-Povezani) "SEZNAM PODIZVAJALCEV, KATERIM BO PODIZVAJALEC, KI V RAZMERJU DO PONUDNIKA IZPOLNJUJE KRITERIJE ZA POVEZANO DRUŽBO PO ZAKONU O GOSPODARSKIH DRUŽBAH, ZAUPAL DELNO IZVEDBO NAROČILA (IZPOLNITI V PRIMERU PODIZVAJALCEV)". Smiselno enako izhaja iz naročnikovih odgovorov na vprašanja gospodarskih subjektov, kot izhajajo iz Dodatka številka 2 k razpisni dokumentaciji. Ker je v obrazcu 5.1 m ponudnik glede gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o., pod rubriko "Podizvajalec v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po Zakonu o gospodarskih družbah DA/NE" zapisal besedico "NE", pa je Državna revizijska komisija v nadaljevanju obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da gospodarski subjekt (podizvajalec) Primorje Inštalacije, d. o. o., ni predložil izpolnjene in podpisane Izjave 8, kar bi (skladno z razpisno dokumentacijo) moral storiti.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v konkretnem primeru (upoštevaje dokumentacijo spisa zadeve) uspel prepričljivo izkazati, da gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., v konkretnem primeru v razmerju do izbranega ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu: ZGD-1). Na podlagi 530. člena ZGD-1 (v povezavi s 527. členom ZGD-1) se namreč domneva, da je odvisna družba z obvladujočo družbo koncern, v koncern vključene in z enotnim vodstvom povezane družbe pa so koncernske družbe.

V posledici izvedbe dokaznega predloga vlagatelja "skica Skupine Primorje, dostopna na internetni strani www.primorje.si" in vpogleda v vsebino dokumenta, poimenovanega "Organizacijska shema: Skupina Primorje na dan 31.08.2010", dostopnega tudi na spletni strani http://www.primorje.si/index.php"vie=cnt&str=15_slo, je Državna revizijska komisija ugotovila, da "SKUPINA PRIMORJE" med drugim zajema (vključuje) gospodarski subjekt Primorje, d. d., izbranega ponudnika ("CPG d.d. Nova Gorica") ter gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o.

Ob izvedbi dokaznega predloga "izpis iz AJPES za družbo Primorje Inštalacije, d.o.o." in vpogledu v "Redni izpis iz sodnega/poslovnega registra", ki je sestavni del in priloga vlagateljevega zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija kot naslednje ugotovila, da ima gospodarski subjekt Primorje, d. d., 100 % poslovni delež gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o. Prav tako je Državna revizijska komisija ob izvedbi dokaznega predloga "izpis iz GVIN za izbranega ponudnika" in vpogledu v omenjeno dokazilo, ki je sestavni del in priloga vlagateljevega zahtevka za revizijo, ugotovila, da ima gospodarski subjekt Primorje, d. d., 97,06 % poslovni delež izbranega ponudnika. Ugotovitvi, da je "[d]ružba Primorje d.d." [â??] "res večinski lastnik izbranega ponudnika in njegovega podizvajalca", v svoji vlogi z dne 19. septembra 2011 pritrjuje tudi izbrani ponudnik (prvi odstavek točke "2. Pojasnila v zvezi z navedbo povezanega podizvajalca" omenjene vloge), potrjuje pa jo tudi vpogled na spletno stran gospodarskega subjekta Primorje, d. d. (http://www.primorje.si/index.php"vie=cnt&str=15_slo). Na slednje izpostavljeni spletni strani sta namreč pod rubriko "odvisne družbe" (gospodarskega subjekta Primorje, d. d.) navedeni tudi "cpg" (izbrani ponudnik) ter "primorje inštalacije".

V posledici doslej navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo uspel prepričljivo izkazati oziroma dokazati, da sta izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., v smislu ZGD-1 (na podlagi kapitala) družbi v večinski lasti družbe, ki ima v vsaki od njiju večinski delež, to je v večinski lasti družbe (gospodarskega subjekta) Primorje, d. d. Upoštevaje navedeno pa se na podlagi drugega odstavka 529. člena ZGD-1 domneva, da je družba v večinski lasti odvisna od družbe, ki ima v njej večinski delež (gre za izpodbojno pravno domnevo - praesumptio iuris tantum).

Ker se na podlagi drugega odstavka 530. člena ZGD-1 (v povezavi s 527. členom ZGD-1) domneva, da je odvisna družba z obvladujočo družbo koncern (gre prav tako za izpodbojno pravno domnevo - praesumptio iuris tantum), v koncern vključene in z enotnim vodstvom povezane družbe pa so koncernske družbe, naročnik (smiselno izhajajoč pri tem tudi iz vsebine vloge izbranega ponudnika z dne 19. septembra 2011) v konkretnem primeru ni uspel dokazati nasprotnega. Zakonske domneve, določene v drugem odstavku 530. člena ZGD-1, namreč ni uspel prepričljivo izpodbiti, niti ni uspel prepričljivo utemeljiti, da izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., morebiti nista povezana pod enotnim vodstvom obvladujoče družbe (gospodarskega subjekta Primorje, d. d.). Prav tako je že v posledici vlagateljevega zatrjevanja, da so izbrani ponudnik, gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., in gospodarski subjekt Primorje, d. d., v "t.i. dejanskem koncernu" (v povezavi z dokaznim predlogom "skica Skupine Primorje, dostopna na internetni strani www.primorje.si"), razumeti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje in dokazuje tudi dejstvo, da sta izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., povezana pod enotnim vodstvom obvladujoče družbe (gospodarskega subjekta Primorje, d. d.).

Dejstvo, da sta izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., povezana pod enotnim vodstvom obvladujoče družbe (gospodarskega subjekta Primorje, d. d.), po oceni Državne revizijske komisije potrjuje vsaj:

1. Vpogled v Akt o ustanovitvi gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o., dosegljivega preko spletne strani http://www.ajpes.si/eObjave/objava.asp"s=49&id=371291 (v nadaljnjem besedilu: Akt o ustanovitvi). Iz njega namreč med drugim izhaja, da je gospodarski subjekt Primorje, d. d., ustanovitelj in edini družbenik gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o. (uvodni del Akta o ustanovitvi), pri čemer
âˆ" ima gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., dva organa, to je družbenika in direktorja (6. člen Akta o ustanovitvi),
âˆ" je družbenik pristojen za vse zadeve v zvezi z upravljanjem ter poslovanjem gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o. (7. člen Akta o ustanovitvi),
âˆ" družbenik lahko direktorja odpokliče kadarkoli po svoji presoji (8. člen Akta o ustanovitvi),
âˆ" družba (gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o.) preneha, če tako sklene družbenik (13. člen Akta o ustanovitvi).

2. Vpogled v Statut izbranega ponudnika, dosegljiv preko spletne strani http://www.ajpes.si/eObjave/objava.asp"s=49&id=706022 (v nadaljnjem besedilu: Statut). Iz njega namreč med drugim izhaja, da
âˆ" družbo (izbranega ponudnika) vodi uprava (točka 4 Statuta),
âˆ" upravo imenuje in razrešuje nadzorni svet (točka 4 Statuta),
âˆ" nadzorni svet šteje tri člane, nadzorni svet (razen člana nadzornega sveta, ki je predstavnik delavcev družbe in ga izvoli svet delavcev) pa imenuje skupščina delničarjev z navadno večino glasov navzočih delničarjev (točka 5 Statuta).

3. Vpogled na uradno spletno stran gospodarskega subjekta Primorje, d. d. (http://www.primorje.si/index.php"vie=cnt&str=15_slo), na kateri je med drugim zapisano, da je "[s]kupina Primorje" [â??] "vodilni poslovni sistem za gradbeništvo v Sloveniji" (podčrtala Državna revizijska komisija), pa tudi, da je "[d]elniška družba Primorje" [â??] "v preteklih letih s kapitalskimi naložbami in ustanavljanjem hčerinskih podjetij postopoma oblikovala Skupino Primorje" (podčrtala Državna revizijska komisija), "[s]kupina Primorje" pa "je danes s svojo velikostjo in geografsko prisotnostjo, predvsem pa s celovitostjo in kakovostjo svoje ponudbe vodilni poslovni sistem za gradbeništvo v Sloveniji" (podčrtala Državna revizijska komisija).

4. Vpogled na uradno spletno stran gospodarskega subjekta Primorje, d. d. (http://www.primorje.si/index.php"vie=cnt&id=2007030811123216&lng=slo), na kateri je med drugim zapisano, da je "Primorje preraslo v sodobno organiziran koncern" (podčrtala Državna revizijska komisija), kakor tudi, da gre za "vodenj[e] družb, povezanih v skupino Primorje".

V navezavi na doslej izpostavljene zaključke tudi ni pravno relevantno zatrjevanje izbranega ponudnika v vlogi z dne 19. septembra 2011 (posredno pa tudi naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, v katerem povzema vlagateljevo vlogo z dne 19. septembra 2011), po katerem "gre za vertikalno in ne horizontalno povezavo med družbami v skupini", "med družbami v skupini" pa "ni horizontalne povezave".

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da bi moral biti, upoštevaje določbe naročnikove razpisne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila, zlasti še podčlen 5.1 (m) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb), kot izhaja iz Dodatka številka 2 k razpisni dokumentaciji, v postopku oddaje zadevnega javnega naročila v ponudbi (izbranega ponudnika) predložen bodisi izpolnjen obrazec 5.1 (m-Povezani) bodisi izpolnjena in podpisana Izjava 8 v poglavju 10.

Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da se v njej nahaja neizpolnjen obrazec 5.1 (m-Povezani), Izjave 8 pa ni najti.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik s svojim ravnanjem (ko je ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno in jo izbral kot najugodnejšo) kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, v povezavi s 16. in 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, pa tudi določbe lastne razpisne dokumentacije, zlasti še člen "5. Pogoji za udeležbo Ponudnika na javnem razpisu" Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb - poglavje 1) in podčlen 5.1 (m) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb). V postopku oddaje javnega naročila mora namreč naročnik po opravljenem pregledu (in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2), upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena ZJN-2, izločiti ponudbe, ki niso popolne, popolna pa je (le tista) ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo uspel izkazati, da izbrane ponudbe v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ni mogoče šteti za pravilno (kot takšno je namreč šteti tudi ponudbo, ki ne izpolnjuje pogojev iz 45. člena ZJN-2), je s tem izkazal, da izbrane ponudbe tudi ni mogoče šteti za popolno ponudbo, v posledici pa, da bi jo moral naročnik izločiti iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Naročnik bi namreč pri pregledu ponudb iz razloga, ker je v obrazcu 5.1 m izbrani ponudnik glede gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o., pod rubriko "Podizvajalec v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po Zakonu o gospodarskih družbah DA/NE" zapisal besedico "NE", lahko z vpogledom na spletne strani ugotovil, da podizvajalec (gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o.) v razmerju do izbranega ponudnika izpolnjuje kriterije za (pod enotnim vodstvom obvladujoče družbe, to je gospodarskega subjekta Primorje, d. d.) povezano družbo, v posledici pa preveril, ali je izbrani ponudnik v svoji ponudbi priložil bodisi izpolnjen obrazec 5.1 (m-Povezani) bodisi izpolnjeno in podpisano Izjavo 8 v poglavju 10.

Državna revizijska komisija v navezavi na navedbo izbranega ponudnika, ki v svoji vlogi z dne 19. septembra 2011 navaja, da "nepredložitev obrazca predstavlja zgolj formalno nepopolnost ponudbe, saj je ponudnik CPG d.d. v ponudbi navedel, s katerimi gospodarskimi subjekti bo predmetno javno naročilo izvedel", še pripominja, da je že v več svojih odločitvah zapisala, da je treba pojem formalno nepopolne ponudbe razumeti na način, da se lahko odpravljajo le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oziroma samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev (prejem) ponudb vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar pa iz formalnih dokazil, predloženih v ponudbi, tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko zato ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki prvega odstavka 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno.

Ker je v obrazcu 5.1 m glede gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o., pod rubriko "Podizvajalec v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po Zakonu o gospodarskih družbah DA/NE" zapisana besedica "NE", torej ne gre za formalno, temveč za vsebinsko nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljev zahtevek za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da iz (3. člena) Pisnega dogovora o uporabi kapacitet družbe, sklenjenega med izbranim ponudnikom in gospodarskim subjektom Primorje Inštalacije, d. o. o., izhaja, da se v navezavi na resurse, ki jih bo v postopku oddaje zadevnega javnega naročila uporabil izbrani ponudnik, omenja gospodarski subjekt Primorje, d. d., ne pa gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o., glede na navedeno pa je potrebno (po prepričanju vlagatelja) tudi gospodarski subjekt Primorje, d. d., obravnavati kot (povezanega) podizvajalca.

V navezavi na navedeno je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, pri tem pa ugotovila, da je naročnik v njej v podčlenu 5.1 (l) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb), kot izhaja iz Dodatka številka 2 k razpisni dokumentaciji, med drugim določil, da se ponudnik lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, v takem primeru pa mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva (kadre), potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen, iz katerega bo jasno razvidno, katere kadre bo imel ponudnik na voljo (navesti poimensko). Gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ki ponudniku zagotavlja kadre za izvedbo javnega naročila, se (kot je zapisal naročnik) v skladu s točko 15.a 2. člena ZJN-2 šteje za podizvajalca in je potrebno zanj izpolniti tudi vse zahteve za podizvajalce, ki so navedene v podčlenu 5.1 (m) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb).

Ob vpogledu v dopolnjeno ponudbo izbranega ponudnika ("DOPOLNITEV PONUDBE" izbranega ponudnika z dne 28. julija 2011, številka V/1-, skupaj s prilogami) je Državna revizijska komisija ugotovila, da se v njej nahaja "PISNI DOGOVOR O UPORABI KAPACITET DRUŽBE Primorje inštalacije d.o.o. PRI JAVNEM NAROČILU "JN4340/2011: Obnova voziščne konstrukcije na H3/0090 in 0690 Ljubljana (Celovška-Koseze) od km 0,000 do km 1,500, javne razsvetljave, kanalizacije in izvedba betonskega zadrževalnika", sklenjen dne 13. junija 2011 (v nadaljnjem besedilu: Pisni dogovor o uporabi kapacitet). Iz Pisnega dogovora o uporabi kapacitet je jasno razvidno, da
- sta ga sklenila izbrani ponudnik in gospodarski subjekt Primorje Inštalacije, d. o. o. (uvodni del omenjenega sporazuma),
- se nanaša na uporabo kapacitet gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o., za predmet oddaje zadevnega javnega naročila,
- se izbrani ponudnik sklicuje na kapacitete "družbe Primorje inštalacije d.o.o." (tretja alineja 1. člena omenjenega sporazuma),
- "[d]ružba Primorje inštalacije d.o.o. s podpisom tega dogovora izjavlja, da daje" izbranemu ponudniku za potrebe zadevnega javnega naročila "na voljo vse svoje kapacitete in sredstva v zvezi s tehnično in sposobnostjo ponudnika" (prvi odstavek 2. člena omenjenega sporazuma),
- so vsi kadri (razen enega), ki so navedeni v 2. členu Pisnega dogovora o uporabi kapacitet, zaposleni "pri podizvajalcu Primorje inštalacije d.o.o.",
- se "[d]ružba Primorje inštalacije d.o.o." [â??] "s podpisom tega dogovora zavezuje, da bo" izbranemu ponudniku za potrebe zadevnega javnega naročila "dala na razpolago vse svoje kapacitete in sredstva, ki jih zahteva naročnik ter druge kapacitete in sredstva, ki jih bo" izbrani ponudnik potreboval za izvedbo (zadevnega) javnega naročila (drugi odstavek 2. člena omenjenega sporazuma).

Res je sicer, da je v 3. členu Pisnega dogovora o uporabi kapacitet zapisano, da se z njegovim podpisom izbrani ponudnik zavezuje, da bo uporabljal "kapacitete in sredstva družbe PRIMORJE d.d.", vendar pa je omenjeno določbo (v nasprotju z zatrjevanjem vlagatelja), upoštevaje zlasti (doslej izpostavljeno) preostalo vsebino Pisnega dogovora o uporabi kapacitet in dejstvo, da Pisnega dogovora o uporabi kapacitet gospodarski subjekt Primorje, d. d., ni sklenil (iz Pisnega dogovora o uporabi kapacitet ne izhaja, da bi bil stranka omenjenega sporazuma morebiti tudi gospodarski subjekt Primorje, d. d.), dejansko obravnavati kot pomoto. Omenjenega zaključka ne spreminja niti zatrjevanje vlagatelja, da "je iz same ponudbe izbranega ponudnika razvidno, da izbrani ponudnik navaja resurse, ki so v lasti oziroma uporabi družbe Primorje, d.d. in ne njega samega oziroma družbe Primorje Inštalacije, d.o.o.", saj vlagatelj ne zatrjuje določno in konkretizirano, iz katerih dokumentov v ponudbi izbranega ponudnika naj bi izhajalo, da v njej izbrani ponudnik navaja resurse, ki so v lasti oziroma uporabi gospodarskega subjekta Primorje, d. d., in ne njega samega oziroma gospodarskega subjekta Primorje Inštalacije, d. o. o. Vlagatelj v dokaz svojih zatrjevanj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ne predlaga morebitne izvedbe kakega drugega ustreznega pravno relevantnega dokaza, zgolj vlagateljev zaključek, da izbrani ponudnik "v podatkih o gradbenih materialih navaja izvor materiala iz Ajdovščine, kar nakazuje na uporabo kamnoloma v lasti Primorja, d.d.", pa ni dovolj prepričljiv v razmerju do preostale vsebine ponudbe izbranega ponudnika, vključno z vsebino Pisnega dogovora o uporabi kapacitet. Vlagatelj prav tako v zahtevku za revizijo ne zatrjuje (in ne dokazuje), da bi bili kadri, ki so navedeni v 2. členu Pisnega dogovora o uporabi kapacitet, morebiti zaposleni pri gospodarskem subjektu Primorje, d. d., ne pa pri gospodarskem subjektu Primorje Inštalacije, d. o. o.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo in v njegovih mejah (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN) ni izkazal in dokazal, da je naročnik s tem, ko ponudbe izbranega ponudnika v omenjenem delu in iz izpostavljenih razlogov (tudi iz razloga, ker v ponudbi gospodarskega subjekta Primorje, d. d., ni navedel kot svojega podizvajalca) ni označil (v končni posledici) za nepopolno in je izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije oziroma določbe ZJN-2.

Preostali del zahtevka za revizijo je sicer po vsebini razumeti kot poziv vlagatelja naročniku, ne pa kot zatrjevanje kršitev naročnika (5. točka prvega odstavka 15. člena ZPVPJN) v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, saj vlagatelj v njem naročnika poziva, da skladno s 77. členom ZJN-2 preveri resničnost Izjave 7, ki se nahaja v ponudbi izbranega ponudnika, saj se (po vlagateljevem mnenju) poraja utemeljen dvom, da izbrani ponudnik z omenjeno opremo ne razpolaga. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v navedenem delu zahtevka za revizijo ni vsebinsko obravnavala. Kljub temu pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v podčlenu 5.1 (k) Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudb) za dokazovanje izpolnjevanja pogoja, po katerem mora ponudnik imeti v lasti ali imeti zagotovljen dostop (preko najema, zakupa, pogodbe o nakupu ali na kak drug način) do ključnih delov opreme, potrebne za izvajanje razpisanih del, od ponudnikov zahteval, da (v ponudbi) predložijo le podpisano Izjavo 7 (Izjavo o razpoložljivosti opreme) v Poglavju 10, ne pa morebiti tudi "drugih pogodb".

Upoštevaje vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta številka 402-25/11-RPP/IP-116, z dne 31. avgusta 2011.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da pred sprejemom (morebitne) nove odločitve o oddaji zadevnega javnega naročila, upoštevaje drugi odstavek 41. člena ZJN-2 in predmetno odločitev Državne revizijske komisije, najprej ustrezno preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna, nato pa sprejme odločitev, skladno z določbami ZJN-2 (in skladno z določbami lastne razpisne dokumentacije).

V povezavi z vlagateljevim (primarnim) pravovarstvenim predlogom Državni revizijski komisiji, da "javno naročilo odda vlagatelju zahtevka za revizijo kot najugodnejšemu ponudniku, ki je oddal popolno ponudbo", Državna revizijska komisija pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in četrtega odstavka 31. člena ZPVPJN oziroma prvega odstavka 39. člena ZPVPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže, (kot neutemeljenega) zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi in delno ali v celoti razveljavi postopek javnega naročanja, ali naročniku naloži odpravo kršitve. Revizija postopka javnega naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonito oddajo javnega naročila, medtem ko (morebitna) odločitev o tem, da se zadevno javno naročilo odda vlagatelju, ostaja izključno v pristojnosti naročnika. V posledici navedenega Državna revizijska komisija iz razloga, ker za to ni najti ustrezne pravne podlage, v tem postopku odločanja o zakonitosti postopka oddaje predmetnega javnega naročila tega tudi ni mogla "oddati vlagatelju".

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji mora v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Odzivno poročilo o izvedbi postopka javnega naročanja mora vsebovati: 1. navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, 2. navedbo odločitve Državne revizijske komisije, 3. opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, 4. opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, ter 5. opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija po predložitvi odzivnega poročila ugotovila, da v njem ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov, oziroma, če ji naročnik odzivnega poročila (v postavljenem zakonitem roku) ne bo predložil, bo ravnala v skladu s četrtim odstavkom 41. člena ZPVPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da mu naročnik v petnajstih dneh od izdaje odločitve o zahtevku za revizijo povrne stroške predrevizijskega in revizijskega postopka ("sestava zahtevka za revizijo: 1.400,00 EUR", "dodatek za zastopanje več oseb (tar. št. 1200, 30%): 420,00 EUR", "pavšalni znesek za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev po tar. št. 6002 ZOdvT: 20,00 EUR", "20% DDV" in "taksa za zahtevek za revizijo v višini 10.000,00 EUR"), skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka roka za prostovoljno izpolnitev do plačila.

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju (upoštevaje zlasti 70. člen ZPVPJN) priznala naslednje potrebne (in opredeljeno navedene) stroške, nastale v postopku pravnega varstva:
- takso (za zahtevek za revizijo) v znesku 10.000,00 EUR,
- nagrado za postopek pravnega varstva (predrevizijski in revizijski postopek) v znesku 800,00 EUR, ki jo je Državna revizijska komisija določila na podlagi 70. člena ZPVPJN, skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009 - ZOdv-C in 35/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije) ter 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in 35/2009 - ZOdv-C; v nadaljnjem besedilu: Zakon o odvetniški tarifi). Državna revizijska komisija je namreč po pravičnem preudarku in ob upoštevanju vseh okoliščin primera ocenila, da gre v konkretnem postopku za povprečen primer,
- izdatke za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v pavšalnem znesku 20,00 EUR, ki jih je Državna revizijska komisija določila na podlagi 22. člena ZRPJN, skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (tarifna številka 6002),
- 20 % davek na dodano vrednost v znesku 164,00 EUR, izračunan na podlagi tarifne številke 6007 Zakona o odvetniški tarifi glede na nagrado in izdatke za predrevizijski in revizijski postopek (na podlagi "Seznam[a] davčnih zavezancev - pravne osebe" v stisnjeni obliki, dostopnega na spletni strani Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, je namreč mogoče zaključiti, da je pooblaščena odvetniška pisarna, ki zastopa vlagatelja, v seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec),
skupaj torej 10.984,00 EUR. Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala povračila priglašenih stroškov nagrade za postopek pravnega varstva (predrevizijski in revizijski postopek) nad priznanimi, saj jih, upoštevaje 13. člen Zakona o odvetniški tarifi (to je upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, zlasti še obseg in težavnost odvetniške storitve), ne ocenjuje za potrebne stroške, nastale v predrevizijskem oziroma revizijskem postopku (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija kot potrebnih ne ocenjuje niti stroškov, priglašenih kot "dodatek za zastopanje več oseb (tar. št. 1200, 30%): 420,00 EUR", saj na podlagi tretjega odstavka 14. člena ZPVPJN lahko v primeru, kadar je bila v postopku oddaje javnega naročila predložena skupna ponudba, zahtevek za revizijo vloži katerakoli od oseb, ki so oddale skupno ponudbo.

Državna revizijska komisija je pričetek teka paricijskega roka glede naročnikove obveznosti povračila stroškov vlagatelju določila od prejema tega sklepa, ne pa "od izdaje odločitve o zahtevku za revizijo", ter posledično obrestni del stroškovnega zahtevka priznala za obdobje od poteka navedenega paricijskega roka. Naročnik namreč ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči tudi o njegovi obveznosti povračila stroškov vlagatelju.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa (313. člen Zakona o pravdnem postopku - Uradni list RS, št. 73/2007, z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami - v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN), po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 21. decembra 2011


Predsednica senata
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- DARS, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana (dva izvoda izvirnika sklepa)
- CPG, d. d., Kromberk, Industrijska cesta 2, 5000 Nova Gorica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije