018-412/2011 JAVNI HOLDING Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-412/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Nakup brezkontaktnih pametnih kartic", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe CETIS, d.d., Čopova ulica 24, Celje, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki, o.p., d.o.o., Ljubljanska cesta 11, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika JAVNO PODJETJE LJUBLJANSKI POTNIšKI PROMET, d.o.o., Celovška cesta 160, Ljubljana, po pooblastilu katerega postopek oddaje javnega naročila izvaja JAVNI HOLDING LJUBLJANA, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 21. 12. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se razveljavi razpisna dokumentacija v postopku oddaje javnega naročila "Nakup brezkontaktnih pametnih kartic", v delu, ki določa: "V primeru, da naša ponudba ne bo izbrana oziroma bo naša ponudba nepopolna, ne bomo uveljavljali odškodnine iz tega naslova." (drugi stavek prvega odstavka točke 5. Izjave o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije).

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrne.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 173,40 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26. 10. 2011 izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Nakup brezkontaktnih pametnih kartic". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 14. 11. 2011, pod št. objave JN13928/2011.

Vlagatelj je, pred potekom roka za oddajo ponudb, z vlogo z dne 24. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev določenih delov razpisne dokumentacije.

Vlagatelj najprej izpodbija zahtevano izjavo ponudnika, da v primeru, da njegova ponudba ne bo izbrana oziroma bo nepopolna, ne bo uveljavljal odškodnine iz tega naslova. Izjava je po mnenju vlagatelja nezakonita in v nasprotju z določili ZPVPJN, ki dajejo pravno varstvo zainteresiranim osebam. ZPVPJN v 49. členu ureja tudi pravico do povrnitve škode, ki predstavlja konkretizacijo ustavne pravice do povračila škode. Vnaprejšnja odpoved potencialnim odškodninskim zahtevkom zato pomeni vnaprejšnjo odpoved pravnemu varstvu v okviru instituta odškodninske odgovornosti naročnika. Da je takšno določilo nezakonito, izhaja po prepričanju vlagatelja tudi iz primerjave z institutom omejitve in izključitve odgovornosti v obligacijskem pravu, ki prepoveduje popolno izključitev odškodninske odgovornosti dolžnika.

Vlagatelj dalje izpodbija pogoj, da član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, ki ga ureja zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopek zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja, ni bil družbenik z lastniškim deležem več kot 25 % ali delničar z lastniškim deležem, večjim od 25 % ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja. Vlagatelja navaja, da je njegov član nadzornega sveta edini član uprave družbe Z., nad katero je bil dne 31. 3. 2011 začet postopek prisilne poravnave, zato vlagatelj pogoja ne izpolnjuje. Vlagatelj meni, da je navedena določba ZJN-2 neskladna z Ustavo Republike Slovenije (v nadaljevanju: ustava) in v nadaljevanju navede razloge za takšno prepričanje. Vlagatelj zato zaključuje, da je sporni pogoj brez pravne podlage in ga je treba razveljaviti.

Naročnik je dne 30. 11. 2011, pod št. 14-1000-I-012700/2011, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

V zvezi z zahtevano izjavo ponudnika, da v primeru, da ponudba ne bo izbrana oziroma bo nepopolna, ne bo uveljavljal odškodnine iz tega naslova, naročnik pojasni, da ni želel onemogočiti pravnega varstva, temveč se izjava nanaša na točko 1.7 razpisne dokumentacije, ki navaja, da ponudnik nosi vse stroške priprave in predložitve ponudbe. Izjava pomeni, da neizbrani ponudnik, po pravnomočnosti odločitve naročnika oziroma po izčrpanju vseh pravnih sredstev, ne more vlagati odškodninskega zahtevka iz tega naslova. V točki 1.2 in 1.11 razpisne dokumentacije pa je naročnik navedel, da imajo ponudniki zagotovljeno pravno varstvo skladno z ZVPJN.

Glede spornega pogoja o dokazovanju osnovne sposobnosti naročnik navaja, da je pogoj postavil na podlagi obligatornih določb Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJNVETPS) in Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2). ZJNVETPS v četrtem odstavku 48. člena jasno določa, da morajo pogoji in pravila za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnikov v primeru, ki gre za naročnika po prvem ali drugem odstavku 3. člena ZJNVETPS, vključevati razloge za izločitev iz prvega, drugega, četrtega in sedmega odstavka 42. člena ZJN-2. Druga alineja četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 pa določa pogoj na način, kot ga je zapisal naročnik v razpisni dokumentaciji. Naročnik zato pogoja ne more in ne sme črtati iz razpisne dokumentacije, ker bi s tem ravnal nezakonito. Naročnik še izpostavi, da ni pristojen odločati o tem, ali je zakonska določba protiustavna, temveč mora upoštevati vso veljavno zakonodajo.

Naročnik je z vlogo z dne 1. 12. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskim postopku.

Med strankama je najprej sporna določba razpisne dokumentacije v okviru poglavja 6. Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, priloge 3/1. Izjave o izpolnjevanju pogojev ponudnika, točki 5. Izjava o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije, ki je predvidela naslednjo izjavo ponudnika:

" Izjavljamo, da se strinjamo z vsemi pogoji razpisne dokumentacije (opisi, določila, zahteve, â??) javnega naročila LPP-76/11 Nakup brezkontaktnih pametnih kartic. V primeru, da naša ponudba ne bo izbrana oziroma bo naša ponudba nepopolna, ne bomo uveljavljali odškodnine iz tega naslova."

Vlagatelj meni, da izjava ponudnika, da v primeru, da ponudba ne bo izbrana oziroma bo ponudba nepopolna, ne bo uveljavljal odškodnine iz tega naslova, izključuje pravno varstvo oziroma povračilo škode, ki ga ponudnikom daje ZPVPJN in pomeni popolno izključitev odškodninske odgovornosti naročnika, kar pravila obligacijskega prava prepovedujejo. Naročnik v utemeljitev zahtevane izjave pojasni, da ni želel onemogočiti pravnega varstva po ZPVPJN, saj se izjava nanaša na točko 1.7 Povabila k oddaji ponudbe (Predložitev ponudbe), ki določa, da ponudnik nosi vse stroške priprave in predložitve ponudbe in pomeni, da neizbrani ponudnik, po pravnomočnosti odločitve naročnika oziroma po izčrpanju vseh pravnih sredstev, ne more vlagati odškodninskega zahtevka iz tega naslova.

Državna revizijska komisija iz navedb vlagatelja in naročnika ocenjuje, da se strinjata v tem, da mora biti ponudnikom v postopku oddaje javnega naročila zagotovljeno pravno varstvo skladno z določili ZPVPJN. Pravno varstvo po tem zakonu pomeni pravno varstvo zoper kršitve v postopkih javnega naročanja in se zagotavlja v predrevizijskem postopku (ki poteka pred naročnikom), revizijskem postopku (ki poteka pred Državno revizijsko komisijo) in v sodnem postopku (ki poteka pred sodiščem). ZPVPJN v določenih primerih zagotavlja tudi pravico do povračila škode, ki se lahko uveljavlja v sodnem postopku (npr. kadar naročnik po sprejemu odločitve o oddaji naročila odstopi od izvedbe javnega naročila (četrti odstavek 5. člena) ali v primeru odškodninske odgovornosti za škodo, nastalo zaradi ničnosti pogodbe ali kršitve pravil javnega naročanja (49. člen). Iz navedenih določb zato velja zaključiti, da naročnik v postopku javnega naročila ponudnikom pravnega varstva po ZPVPJN z nobenim ravnanjem ne sme onemogočati, omejevati ali kakorkoli oteževati, torej tudi ne na način, da bi od ponudnikov zahteval, da se navedenim pravicam vnaprej odpovejo.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji sicer izrecno zapisal, da je ponudnikom zagotovljeno pravno varstvo skladno z ZPVPJN (v točki 1.11 Povabila k oddaji ponudbe), vendar pa je, po oceni Državne revizijske komisije, s sporno izjavo povzročil situacijo, ko bi pravno varstvo v zvezi s povračilom škode lahko bilo vnaprej izključeno. Če namreč ponudnik podpiše izjavo, da v primeru, da ponudba ne bo izbrana oziroma ne bo popolna, ne bo uveljavljal odškodnine iz tega naslova, bi to lahko pomenilo tudi, da se neizbrani ponudnik odpoveduje pravici do povračila škode, ki mu jo omogoča ZPVPJN. Iz navedenega razloga sporna izjava na način, kot je zapisana, po oceni Državne revizijske komisije, ni skladna z določili ZPVPJN in sistemom pravnega varstva, ki mora biti ponudnikom zagotovljeno v postopkih oddaje javnih naročil.


Izjava pa je, po mnenju Državne revizijske komisije, lahko sporna tudi z vidika načela sorazmernosti iz 16. člena ZJNVETPS in v tej zvezi tudi z načeli obligacijskega prava. Načelo sorazmernosti naročniku nalaga, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik lahko v okviru pogojev predvidi tudi določene zahteve ali omejitve, ki jih mora ponudnik sprejeti, če želi skleniti pogodbo o oddaji naročila, kar izhaja predvsem iz dejstva, da je v javnem naročanju poudarjen javni interes in posledično temu je naročnik tista stranka, ki vnaprej pripravi pogoje in zahteve (poda ponudbo oziroma vabilo k ponudbi v obliki javnega razpisa). Vendar pa ti pogoji oziroma zahteve ne smejo, brez utemeljenih razlogov (ki jih upravičuje zlasti predmet naročila in s tem povezane objektivne potrebe naročnika), prekomerno posegati v siceršnjo enakopravnost pogodbenih strank, kar je eno temeljnih načel obligacijskega prava, in v tem okviru od (šibkejše) stranke zahtevati, da se odpove določenim pravicam, ki ji pripadajo po zakonu (in so povezane tudi z morebitnim nezakonitim ravnanjem naročnika), zgolj zato, da ji bo dodeljeno javno naročilo.

Kolikor pa je naročnik želel s to izjavo zajeti zgolj primere, da neizbrani ponudnik po pravnomočnosti odločitve naročnika oziroma po izčrpanju vseh pravnih sredstev, ne more vlagati odškodninskega zahtevka zaradi povračila stroškov, ki jih je imel v zvezi s pripravo in predložitvijo ponudbe (kakor gre razumeti pojasnilo naročnika v sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo), bi to, po oceni Državne revizijske komisije, moral jasno in nedvoumno zapisati.
Tako pa je naročnik s tem, ko je predvidel izjavo, da ponudnik ne bo uveljavljal odškodnine iz "tega" naslova, pri tem pa izjava predhodno govori o neizboru in nepopolnosti ponudbe, povzročil, da se da sporno izjavo razumeti tudi na način, da se neizbrani ponudnik odpoveduje kakršnimkoli odškodninskim zahtevkom, ki so povezani z odločitvijo naročnika o neizbiri ali izločitvi njegove ponudbe.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da so revizijski očitki vlagatelja v tem delu utemeljeni in je zato potrebno sporno izjavo razveljaviti.

Vlagatelj dalje izpodbija pogoj za ugotavljanje osnovne sposobnosti ponudnika, ki ga je naročnik določil v 3. točki Povabila k oddaji ponudbe (Pogoji za ugotavljanje sposobnosti ponudnika), podtočki C, in se je glasil:

"Naročnik bo iz postopka oddaje javnega naročila izločil ponudnika, če je bil njegov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, ki ga ureja zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopek zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja, družbenik z lastniškim deležem več kot 25 % ali delničar z lastniškim deležem, večjim od 25 % ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja."

Za dokazovanje navedenega pogoja je naročnik zahteval podpis izjave (Priloga 3/1).

Vlagatelj navaja, da navedenega pogoja ne izpolnjuje in meni, da je pogoj v nasprotju z ustavo. Naročnik postavitev pogoja utemelji s tem, da gre za obligatorni zakonski pogoj in ga ne sme črtati iz razpisne dokumentacije, poleg tega pa naročnik ni pristojen za odločanje, ali je pogoj protiustaven.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba pritrditi naročniku v tem, da ima sporni pogoj temelj v določbi druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, s katerim se ugotavlja osnovna sposobnost ponudnika. Navedeno določilo nalaga naročniku, da mora iz postopka izločiti kandidata ali ponudnika, če "je bil njegov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku javnega naročanja družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja". V navedenem primeru gre za obligatoren izločitveni razlog, saj mora naročnik, glede na dikcijo "naročnik mora iz postopka javnega naročanjaâ??", ponudnika, ki tega pogoja ne izpolnjuje, obvezno izločiti.

ZJNVETPS v četrtem odstavku 48. člena (pogoji za ugotavljanje osnovne sposobnosti) določa, da pogoji iz prvega in drugega odstavka tega člena lahko vključujejo razloge za izločitev iz 42. člena ZJN-2. Če gre za naročnika po prvem ali drugem odstavku 3. člena tega zakona, pa ti pogoji in pravila morajo vključevati razloge za izločitev iz prvega, drugega, četrtega in sedmega odstavka 42. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija, ne da bi se spuščala v presojo, ali naročnik izpolnjuje kriterije za naročnika po prvem ali drugem odstavku 3. člena ZJNVETPS, ob upoštevanju dejstva, da ZJNVETPS v vsakem primeru dopušča (oziroma v določenih primerih zahteva), da naročnik zahteva od ponudnikov izpolnjevanje pogoja iz druge alineje četrtega odstavka 42. člena ZJN-2, zaključuje, da naročniku (ob obstoječi zakonodaji s področja javnega naročanja) ni mogoče očitati kršitve, ker je pogoj vključil v razpisno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija ob tem izpostavlja, da lahko v revizijskem postopku, v mejah revizijskega zahtevka, preveri, ali je naročnik v konkretnem primeru ravnal v skladu s predpisi, ki urejajo področje javnih naročil. V obravnavanem primeru je bilo nedvomno ugotovljeno, da je naročnik sporno zahtevo zakonito vnesel v razpisno dokumentacijo oziroma je v zvezi s tem ravnal v skladu z določilom iz četrtega odstavka 48. člena ZJNVETPS (ki ta pogoj dopušča oziroma zahteva). Državna revizijska komisija (in tudi naročnik) pa v okviru pooblastil, ki jih podeljuje ZPVPJN, ne more presojati, ali je določena zakonska določba morebiti ustavno sporna. V skladu s 160. členom ustave je namreč za odločanje o skladnosti zakona z ustavo pristojno izključno Ustavno sodišče Republike Slovenije. Iz navedenih razlogov Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati naročnikovih kršitev v tem delu.

Državna revizijska je glede na vse navedeno, ob upoštevanju ugotovljene kršitve naročnika, zahtevku za revizijo ugodila tako, da je razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, ki določa: "V primeru, da naša ponudba ne bo izbrana oziroma bo naša ponudba nepopolna, ne bomo uveljavljali odškodnine iz tega naslova." (drugi stavek prvega odstavka točke 5. Izjave o sprejemanju pogojev razpisne dokumentacije). V preostalem delu je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila.

Državna revizijska komisija naročnika, na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN, napotuje, da razveljavljeni del razpisne dokumentacije črta oziroma ustrezno uskladi, ob upoštevanju zakonskih določb in ugotovitev Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN, ob upoštevanju 154. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN uporabljajo v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 750,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, pavšalne stroške v znesku 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in stroške v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 1.734,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija ocenila, da se vlagatelju, v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku (ki ga Državna revizijska komisija ocenjuje z 10 %), povrne 173,40 EUR potrebnih stroškov, nastalih v predrevizijskim in revizijskim postopkom.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 173,40 EUR, v roku 15 dni po prejemu tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka navedenega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 21. 12. 2011

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- JAVNI HOLDING LJUBLJANA, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana
- Odvetniška družba Borut Soklič in odvetniki, o.p., d.o.o., Ljubljanska cesta 11, Celje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana