018-394/2011 Javni holding Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-394/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Izgradnja javne kanalizacije za komunalne odpadne vode v naselju Podolnica", na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila skupna ponudnika G. P. KOMGRAD, d.o.o., Devova ulica 18, Ljubljana, in CM CELJE, d.d., Lava 42, Celje, ki ju oba zastopa odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 19. 12. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 9. 11. 2011 se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 01-1000-I-040874/2011 z dne 25. 10. 2011.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11. 10. 2011 sprejel sklep o začetku oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti - druga faza. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 19. 10. 2011 je razvidno, da je naročnik prejel tri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz obvestila o oddaji javnega naročila z dne 25. 10. 2011, kot najugodnejšo izbral ponudbo skupnih ponudnikov PRENOVA - GRADBENIK, d.o.o., Stanežiče 39, Ljubljana, in NIGRAD, d.o.o., Litijska cesta 259, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji je vlagatelj z vlogo z dne 9. 11. 2011 vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku vlagatelj navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, in sicer zato, ker naj bi izbrani ponudnik predložil izjavo banke o izdaji garancije za dobro izvedbo posla ter izjavo banke o izdaji garancije za odpravo napak v garancijskem roku v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da iz predložene izjave banke o izdaji garancije za dobro izvedbo posla ni razvidno, da bi se ta zavezala izdati nepreklicno, brezpogojno in na prvi poziv plačljivo garancijo. Banka tako izjavlja le, da bo izdala garancijo, ki pa bo lahko tudi pogojna, kar pomeni, da ne bo plačljiva na prvi poziv, ampak bo lahko pogojevana s poslovno politiko banke ali z dokazovanjem škode. Enako velja tudi za izjavo banke o izdaji garancije za odpravo napak v garancijskem roku, saj se tudi z njo banka ni zavezala, da bo izdala nepreklicno in brezpogojno garancijo, temveč je izjavila le, da bo izdala garancijo, ki bi lahko bila tudi pogojna. Ker izjavi banke o izdaji garancije ne izpolnjujeta naročnikovih zahtev, ponudba izbranega ponudnika ni popolna, naročnik pa je s tem, ko jo je izbral kot najugodnejšo, kršil pravila javnega naročanja. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 14. 11. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da obe izjavi o izdaji bančne garancije, ki ju je predložil izbrani ponudnik, izpolnjujeta pogoje iz razpisne dokumentacije oz. izkazujeta njegovo ekonomsko in finančno sposobnost. Naročnik zavrača očitek, da je le garancija, ki vsebuje klavzulo "na prvi poziv", nepogojna garancija, saj je njena pogojenost razvidna iz vsebinskega dela. Kljub izrazu "na prvi poziv" lahko pride do zapletov, če dogovorjeni tekst garancije vsebuje še dodatne pogoje. Uporaba pojma "pogojnih" garancij je nastala zato, ker lahko tudi garancije na prvi poziv vsebujejo pogoj dokumentarne narave (npr. predložitev pisnega zahtevka. Nekatere garancije lahko zahtevajo, da uporabnik predloži potrdilo določene osebe ali celo sklep arbitraže ali sodišča. Takšne garancije so pogojne in se razlikujejo od tistih na prvi poziv, ki se imenujejo brezpogojne. Pri takšnih garancijah banke ne preverjajo točnosti ali resničnosti izjav, temveč plača, če sta oblika in videz zadovoljiva. To niso pogoji, ki bi jih banke vezale na temeljni odnos med uporabnikom in nalogodajalcem, čeprav predstavljajo pogoj za plačilo. Tudi takšne garancije se obravnavajo kot garancije na prvi poziv, ker banka plača na prvi poziv ob predložitvi dogovorjenega dokumenta. Ni torej nujno, da garancija vsebuje klavzulo "na prvi poziv", da bi imela to lastnost, hkrati pa tudi ni nujno, da je garancija na prvi poziv tudi brezpogojna garancija. Naročnik meni, da je (ne)pogojnost garancije odvisna od njene formulacije, ter dodaja, da izjavi, ki ju je predložil izbrani ponudnik, ne vsebujeta nobenih pogojev, kar posledično pomeni, da sta nepogojni, saj ni nujno, da garancija vsebuje besede "na prvi poziv". Naročnik pojasnjuje, da se garancija, pri kateri se zahteva predložitev nekaterih dokumentov, imenuje dokumentarna garancija. Če je predložitev dokumentov v domeni uporabnika garancije, gre za garancijo na prvi poziv, takšno kontrolo pa naročnik nedvomno ima. Naročnik tudi opozarja, da je šlo v konkretnem primeru za predložitev izjave banke o izdaji garancije, ne pa za predložitev same garancije. Že sama izjava banke o izdaji garancije naročniku predstavlja dokaz resnosti in bonitete ponudnika ter njegove kreditne sposobnosti, naročnik pa v primeru, če ne bo dobil bančnih garancij, ki bosta izpolnjevali zahteve, s ponudnikom ne bo sklenil pogodbe. Izjava banke ne pomeni, da bo banka izdala pogojno garancijo, ne vsebuje nobene ovire in nobenega pogoja, ki bi omejevala izdajo garancije. Na podlagi izjave banka lahko izda garancijo, ki je brezpogojna in plačljiva na prvi poziv. Naročnik opozarja, da je izbrani ponudnik podpisal tudi izjavo, da se strinja z vsemi pogoji javnega naročila, s čimer je potrdil, da bo naročniku izročil ustrezni bančni garanciji. Naročnik bo šele po predložitvi bančnih garancij preveril, ali vsebujeta zahtevane klavzule, predložitev neustrezne garancije pa predstavlja podlago za odstop od okvirnega sporazuma. Ob tem naročnik opozarja tudi na izjave o izdaji bančnih garancij, ki jih je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, saj iz njih izhaja zgolj to, da bo banka obravnavala izdajo bančne garancije na podlagi predložene dokumentacije in v skladu s tedanjo veljavno poslovno politiko banke.

Naročnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 16. 11. 2011 odstopil zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je v vlogi z dne 16. 11. 2011 opredelil do navedb naročnika. V vlogi navaja, da vztraja pri revizijskih navedbah. Po mnenju vlagatelja je razpisna dokumentacija jasno zahtevala predložitev izjave banke, da bo izdala nepreklicno in brezpogojno garancijo za dobro izvedbo posla oz. odpravo napak v garancijskem roku, plačljivo na prvi poziv, dejstvo pa je, da izbrani ponudnik take izjave ni predložil. Po mnenju vlagatelja bi se naročnik moral držati določil razpisne dokumentacije, na to pa ne vpliva dejstvo, da je izbrani ponudnik predložil izjavo, da se strinja s pogoji razpisa. Vlagatelj še navaja, da se banka s svojo izjavo zaveže k izdaji, saj to ni neformalnost, ampak izjava, dana na podlagi finančnega stanja ponudnika. Glede naročnikovih navedb o neustreznosti izjav bank o izdaji garancij, ki jih je predložil vlagatelj, ta navaja, da je eden od partnerjev predložil ustrezno izjavo, sicer pa naročnik vlagateljeve ponudbe v postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb ni obravnaval, zato tudi v fazi revizijskega postopka tega ne sme storiti, saj bi bila na ta način kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija v skladu z 39. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je izbrani ponudnik predložil izjavi banke o izdaji garancije za dobro izvedbo posla oz. garancije za odpravo napak v garancijskem roku v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije.

Vlagateljeve revizijske navedbe je treba presojati z vidika prvega odstavka 84. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 17. točko 2. člena ZJNVETPS tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista, v kateri ponudnik ne izkaže izpolnjevanja pogojev za ugotavljanje sposobnosti (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS), neprimerna pa tista, v kateri ponudnik ne izkaže izpolnjevanja pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila, in zato ne izpolni zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Naročnik mora takšno ponudbo označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih naročnikovih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije in ki tudi nima drugih pomanjkljivosti, naročnik ne sme označiti za nepravilno, neprimerno oz. nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Izjava banke o pripravljenosti izdaje bančne garancije načeloma ne predstavlja elementa za ugotavljanje ekonomsko - finančne sposobnosti, temveč gre primarno za element finančnega zavarovanja. Kljub temu je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahtevo za predložitev izjav bank o izdaji bančnih garancij uvrstil v poglavje ekonomske in finančne sposobnosti (poglavje 3.3 razpisne dokumentacije), saj je, kot pojasnjuje v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, želel s tem preveriti tudi kreditno sposobnost ponudnikov.


V poglavju 3.3 razpisne dokumentacije, kjer je naročnik določil pogoje za izkazovanje ekonomske in finančne sposobnosti, je (med drugim) zapisal:

"Ponudnik mora predložiti izjavo banke, da bo v primeru izbire dane ponudbe izdala nepreklicno in brezpogojno garancijo za dobro izvedbo posla na prvi poziv, v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti z DDV ter nepreklicno in brezpogojno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5 % od skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV. Izjavo banke priloži prilogi 1."

Podobno besedilo je naročnik zapisal tudi v opombo v prilogo 1:

"Ponudnik za to stranjo predloži izjavo banke, da bo v primeru izbire dane ponudbe izdala nepreklicno in brezpogojno garancijo za dobro izvedbo posla, plačljivo na prvi poziv, v višini 10 % skupne pogodbene vrednosti z DDV ter nepreklicno in brezpogojno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5 % skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV."

Iz citiranih določil razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik zahteval predložitev dveh izjav banke, in sicer da bo izdala bančno garancijo za dobro izvedbo posla ter bančno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku. Ob tem je naročnik izrecno zahteval, da se mora banka zavezati izdati garanciji s točno določeno vsebino oz. v točno določeni kvaliteti, saj je predpisal posamezne elemente garancije, med drugim nepreklicnost, brezpogojnost in plačljivost na prvi poziv. To pomeni, da zgolj splošna izjava o pripravljenosti izdaje bančne garancije, ki ne vsebuje zahtevanih elementov, ne zadostuje, saj banka s takšno izjavo ni zavezana izdati bančne garancije z zahtevano vsebino oz. bi bila izdaja ustrezne bančne garancije negotova.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta predložil izjavo, v kateri njegova banka izjavlja, da bo vlagatelju v primeru, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, izdala "garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 10% skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV, z dobo veljavnosti trideset (30) koledarskih dni po pogodbenem roku dokončanja". Hkrati je izbrani ponudnik v ponudbi predložil tudi izjavo, v kateri banka izjavlja, da bo vlagatelju v primeru, če bo izbran kot najugodnejši ponudnik, izdala "garancijo za odpravo napak v garancijskem roku v višini 5% skupne pogodbene vrednosti vključno z DDV - z rokom veljavnosti, ki je 30 (trideset) dni daljši kot je garancijski rok za solidnost objekta".

Iz ponudbe izbranega ponudnika ni razvidno, da se je njegova banka zavezala izdati bančni garanciji z vsebino, kot jo je zahteval naročnik v razpisni dokumentaciji, saj iz nje v nobenem delu ne izhaja, da bosta izdani bančni garanciji nepreklicni, brezpogojni in plačljivi na prvi poziv. Res je sicer, da se je banka izbranega ponudnika zavezala izdati bančno garancijo za dobro izvedbo posla ter bančno garancijo za odpravo napak v garancijskem roku, vendar pa je njena zaveza le splošna, saj v besedilu obeh izjav ni nobenega zagotovila, da bosta bančni garanciji izdani z zahtevano vsebino in v zahtevani kvaliteti. Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje naročnikove zahteve, določene v poglavju 3.3 razpisne dokumentacije, zaradi česar je ni mogoče obravnavati kot popolne v smislu 17. točke 2. člena ZJNVETPS.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da je tudi vlagatelj predložil izjave banke o izdaji bančnih garancij, ki ne izpolnjujejo zahtev iz razpisne dokumentacije, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb preverjal le popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Kot je razvidno iz obvestila o oddaji naročila, je namreč naročnik v skladu s sedmim odstavkom 45. člena in prvim odstavkom 81. člena ZJNVETPS opravil formalni in vsebinski pregled cenovno najugodnejše ponudbe, medtem ko popolnosti ostalih ponudb ni preverjal. To pomeni, da v predrevizijskem oz. revizijskem postopku ni mogoče ugotavljati dejstev, ki se nanašajo na (ne)popolnost vlagateljeve ponudbe, saj bi bilo v tem primeru vlagatelju (glede na odločitev, kot je razvidna iz obvestila o oddaji) kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z 2. alinejo prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o izločitvi ponudnikov, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 01-1000-I-040874/2011 z dne 25. 10. 2011.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer 1.400,00 EUR za odvetniško nagrado, pavšalne izdatke v višini 20,00 EUR po tar. št. 6002 Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), 20 % DDV ter stroške v zvezi s plačilom revizijske takse v višini 10.000,00 EUR.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena ZOdvT, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku - nagrado v višini 800,00 EUR in 20 % DDV,
- za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT - pavšalni znesek v višini 20,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 10.000,00 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 10.984,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 19. 12. 2011


predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije









































Vročiti:

- Javni holding Ljubljana, d.o.o., Verovškova ulica 70, 1000 Ljubljana
- Odvetnik Dušan Kecman, Vurnikova 2, 1000 Ljubljana
- PRENOVA - GRADBENIK, d.o.o., Stanežiče 39, 1210 Ljubljana
- NIGRAD, d.o.o., Litijska cesta 259, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana