018-348/2011 Komunala Kranj, d.o.o.

Številka: 018-348/2011-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izdelava projektne dokumentacije PGD in PZI za nadgradnjo Centralne čistilne naprave Kranj", na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil ponudnik Veolia Voda, d.o.o., Središka 4, Ljubljana, ki ga zastopa odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik), ter pooblaščenega naročnika Komunala Kranj, d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, Kranj (v nadaljevanju: pooblaščeni naročnik), dne 15. 12. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljeva pritožba z dne 12. 10. 2011 je utemeljena.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju omogočiti vpogled v dokumentacijo v obsegu, kot je razviden iz obrazložitve tega sklepa. V petih delovnih dneh od dneva vpogleda bo lahko vlagatelj dopolnil ali spremenil zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo.

3. Odločitev o stroških se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 20. 5. 2011 pooblastil pooblaščenega naročnika za izvedbo in odločanje v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. Pooblaščeni naročnik je dne 27. 6. 2011 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Obvestilo o javnem naročilu je dne 28. 6. 2011 objavil na portalu javnih naročil, pod številko JN7161/2011, dne 2. 7. 2011 pa še v Uradnem listu EU, pod številko 2011/S 125-207699. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 8. 8. 2011 je razvidno, da je pooblaščeni naročnik prejel tri pravočasne ponudbe. Dne 9. 9. 2011 je pooblaščeni naročnik sprejel dokument "Odločitev o oddaji" št. 354-0076/2008-98-46/01, iz katerega je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika Hidroinženiring, d.o.o., Slovenčeva 95, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev pooblaščenega naročnika o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 27. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je pooblaščeni naročnik onemogočil vpogled v ključne dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je na vpogled prinesel sklep o zaupnosti, ki ni bil priložen ponudbi, čeprav je pooblaščeni naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da morajo ponudniki v ponudbi označiti, kateri deli so poslovna skrivnost. Po mnenju vlagatelja naknadno označevanje posameznih delov za poslovno skrivnost ni dopustno. Ne glede na to je pooblaščeni naročnik naknadno predloženi sklep o poslovni skrivnosti upošteval ter na vpogledu sprejel sklep, s katerim je kot poslovno skrivnost določil vse s ponudnikove strani predložene dokumente. Vlagatelj je lahko vpogledal le v ponudbeni predračun, izjavo zavarovalnice o izdaji zavarovalne police za zavarovanje splošne projektantske odgovornosti in referenčna potrdila, medtem ko v ostale ključne dokumente ni mogel vpogledati. Tudi sicer podatkov, ki so po zakonu javni, ni mogoče označiti za poslovno skrivnost. Po mnenju vlagatelja za poslovno skrivnost ni mogoče označiti podatkov, ki odražajo izpolnjevanje pogojev, vlagatelj pa brez vpogleda ne more konkretizirati nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika.

Vlagatelj v nadaljevanju tudi navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna v delu, ki se nanaša na izjavo zavarovalnice. Izbrani ponudnik je v nasprotju s pojasnilom pooblaščenega naročnika črtal alinejo "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu / projektu". To ni enako, kot če je tekst izpuščen iz izjave zavarovalnice, saj prečrtanje pomeni nestrinjanje s to alinejo, medtem ko je pojasnilo pooblaščenega naročnika, da alineja ostane v veljavi, le kritje se izvaja iz premoženja ponudnika, ne pa zavarovalnice. Ker je izbrani ponudnik črtal celotno alinejo, se ne more upoštevati niti ostali tekst, ki se nanaša na to alinejo, navaja vlagatelj, in dodaja, da je izjava zavarovalnice neskladna z zahtevami pooblaščenega naročnika. Vlagatelj ob tem poudarja, da je pooblaščeni naročnik ponudbe točkoval tudi po merilu "zavarovanje projektantske odgovornosti", pri čemer je iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb razvidno, da zavarovanje pri izbranem ponudniku delno krije zavarovalnica, delno pa zavarovanec s svojim premoženjem. Merilo "zavarovanje projektantske odgovornosti" bi moralo upoštevati le vsoto kritja zavarovalnice, zato bi bilo treba ugotoviti, kakšen del krije zavarovalnica, kakšnega pa ponudnik. Če tega ne bi bilo mogoče ugotoviti, bi bilo treba ponudbo oceniti z 0 točkami. Vlagatelj še navaja, da je zahteval vpogled v pojasnilo zavarovalnice izbranega ponudnika, vendar mu pooblaščeni naročnik tega dokumenta ni hotel predložiti.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila, podrejeno pa predlaga, da se mu omogoči vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika, v katere mu je bil nezakonito onemogočen vpogled, ter da se mu omogoči predložitev pripravljalne vloge. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je s sklepom z dne 5. 10. 2011 zahtevek za revizijo v primarnem in podrejenem delu zavrnil kot neutemeljen, del podrejenega zahtevka, ki se nanaša na razširitev zahteve za vpogled, pa je zavrgel kot prepoznega. V obrazložitvi sklepa se naročnik najprej opredeljuje do izjave zavarovalnice za zavarovanje projektantske odgovornosti in navaja, da je bil na portalu javnih naročil objavljen odgovor, v katerem je bilo pojasnjeno, da alineje "oslabitev ali napake na projektu samem zaradi napake v načrtu / projektu" ne bo črtal, temveč bo dodal možnost, da lahko ponudnik, ki ne more predložiti zavarovalnega kritja iz te alineje, odgovarja s svojim premoženjem. Naročnik navaja, da je bilo pojasnilo dano na način, ki je omogočal različna ravnanja ponudnikov v zvezi z oblikovanjem izjave zavarovalnice. Tako so bile dopustne razlage, da ponudniki sporne alineje ne smejo črtati, temveč morajo le dodati predlagan odstavek, da ponudniki prečrtajo tekst in dodajo predlagano besedilo ali da ponudniki izbrišejo alinejo in dodajo predlagano besedilo. Naročnik navaja, da je bilo bistveno v izjavi zavarovalnice izkazati, ali so navedene oslabitve predmet zavarovanja s strani zavarovalnice ali pa so krite iz lastnega premoženja ponudnika. Tudi v zvezi z ocenjevanjem v okviru merila "zavarovanje projektantske odgovornosti" naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji določil, koliko točk bo dodelil posameznemu ponudniku glede na višino zavarovane projektantske odgovornosti. Pri tem ni določil, da je navedena vrednost vezana izključno na obrazec "izjava zavarovalnice". Omilitev zaradi oslabitev ali napak pri projektu je bila lahko vključena v sam tekst izjave zavarovalnice, s čimer je bila tudi omilitev vključena v zavarovanje projektantske odgovornosti kot celote, naročnik pa je to upošteval tudi pri vrednotenju ponudb. Izjava zavarovalnice izbranega ponudnika se glasi na vsoto 3.500.000,01 EUR. Samo dejstvo, da izbrani ponudnik za riziko oslabitve jamči tudi z lastnim premoženjem, ne vpliva na dejstvo, da izbrani ponudnik zagotavlja zavarovanje projektantske odgovornosti v okviru naročnikovih zahtev. Tudi višina kritja, vključno s kritjem rizikov z lastnim premoženjem, je ustrezna največji točkovani višini zavarovane projektantske odgovornosti.

Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje tudi do navedb v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da je vlagatelju na njegovo zahtevo omogočil vpogled v skladu s pravili javnega naročanja. Zahteva sicer ni bila specificirana na način, da bi opredeljevala, v katere dokumente želi vlagatelj vpogledati. Naknadno podrobnejše navajanje oz. razširitev zahteve za vpogled po mnenju naročnika ni dopustno, zaradi česar je tožbeni predlog v tem delu štel kot prepozen. V zvezi z določbo razpisne dokumentacije, ki se nanaša na označevanje poslovnih skrivnosti, naročnik pojasnjuje, da je podal posamična priporočila glede načina označevanja podatkov. Vendar je naročnik dolžan upoštevati tudi določbe zakona, ki ureja gospodarske družbe. Naročnik tako navaja, da je bil dolžan upoštevati sklep o določitvi poslovne skrivnosti, ki ga je predložil izbrani ponudnik, ob tem pa je vlagatelju omogočil vpogled v dele, ki so po zakonu javni. Ob tem naročnik opozarja, da na vpogledu ni ugotovil, da izbrani ponudnik svoje ponudbe ni označil v skladu z določbami razpisne dokumentacije, je pa pozval vlagatelja, naj to ugotovitev poda sam na zapisnik, če je to njegova ugotovitev. Naročnik dalje navaja, da vlagatelju ni omogočil vpogleda v pojasnila oz. preveritev podane izjave zavarovalnice, saj ponudnikov ne more pozivati k dopolnjevanju ponudbe v okviru elementov, ki bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev ponudb. Naročnik še ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne more podajati dodatnih zahtev glede obsega relevantne dokumentacije, v katero bi želel vpogledati, saj je obseg dokumentacije vlagatelj podal že v zahtevi za vpogled z dne 13. 9. 2011.

Naročnik je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov, hkrati pa je priglasil svoje stroške, in sicer za pravno svetovanje v okviru odločanja o zahtevku za revizijo ter za opredeljevanje do nadaljnjih procesnih ravnanj.

Naročnik je z vlogo z dne 7. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 12. 10. 2011, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do navedb naročnika iz odločitve o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Z vlogo z dne 12. 10. 2011 je vlagatelj vložil tudi pritožbo, in sicer zoper del sklepa z dne 5. 10. 2011, v katerem je naročnik del zahtevka za revizijo zavrgel kot prepoznega. Vlagatelj opozarja, da bi moral naročnik sklep vročiti njegovemu pooblaščencu, ne pa njemu, saj je bilo zahtevku za revizijo priloženo pooblastilo. Vlagatelj navaja, da je na naročnika naslovil zahtevo za vpogled, kjer je dovolj natančno specificiral dele, v katere zahteva vpogled. To zahtevo je ponovno podal tudi na samem vpogledu. Zavrženje zahtevka za revizijo v tem delu zato ni utemeljeno, navaja vlagatelj, in dodaja, da bi moral izbrani ponudnik vnaprej pisno določiti zaupne dele svoje ponudbe.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom z dne 11. 11. 2011 pozvala, naj ji predloži manjkajoči dopis, s katerim je zavarovalnica izbranega ponudnika na zahtevo naročnika potrdila verodostojnost izjave o zavarovanju splošne in projektantske odgovornosti. Naročnik je manjkajočo dokumentacijo posredoval dne 17. 11. 2011.

Dne 1. 12. 2011 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo z dne 30. 11. 2011, v kateri vlagatelj navaja, da je pridobil dokumentacijo, iz katere naj bi bilo razvidno, da naj izbrani ponudnik ne bi imel plačanih vseh zapadlih obveznosti v zvezi s plačili prispevkov za socialno varnost in v zvezi s plačili davkov.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljevo pritožbo zoper tisti del naročnikovega sklepa, s katerim je zahtevek za revizijo deloma zavrgel. Naročnik je namreč "del podrednega tožbenega predloga v delu, ki se nanaša na razširitev zahteve za vpogled s specifikacijo obrazcev v katere bi vlagatelj želel dodatni vpogled, konkretno â"śv dele, ki jih je izrecno navedel v zahtevkuâ"ť", zavrgel kot prepoznega. Kot je razumeti ravnanje naročnika, je sicer (vsebinsko) zavrnil vlagateljev podrejeni revizijski predlog, ki se nanaša na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, a je pri obravnavi posameznih revizijskih navedb ugotovil, da naj bi vlagatelj posamezne obrazce, v katere je želel vpogledati, specificiral šele v zahtevku za revizijo. To naj bi bil razlog, zaradi katerega naročnik revizijskih navedb, ki se nanašajo na specifikacijo obrazcev, ni vsebinsko obravnaval.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da za ravnanje naročnika, ko je del revizijskih navedb obravnaval kot prepozne, ni podlage v ZPVPJN. ZPVPJN dovoljuje vsebinsko prekluzijo pri navajanju določenih revizijskih razlogov v posameznih fazah postopka oddaje javnega naročila le v dveh primerih: kadar vlagatelj navaja kršitve, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred rokom za predložitev ponudb, šele po njegovem poteku (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN), ali kadar je vlagatelj v postopku oddaje javnega naročila že vložil zahtevek za revizijo in je bilo o njem že odločeno, kasneje pa navaja iste kršitve ali kršitve, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane že ob vložitvi prvega zahtevka za revizijo (16. člen ZPVPJN). V predmetnem postopku pravnega varstva ne gre ne za prvi ne za drugi primer. Ne gre namreč za (zatrjevane) kršitve, ki bi bile vlagatelju znane že pred potekom roka za predložitev ponudb, niti ne gre za kršitve, glede katerih bi vlagatelj že uveljavljal pravno varstvo. Poleg tega ZPVPJN v petem odstavku 31. člena izrecno predvideva možnost vložitve zahtevka za revizijo v primeru, kadar naročnik krši pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot je opredeljena z zakonom, ki ureja javno naročanje.

Naročniku tudi ni mogoče slediti v delu, kjer navaja, da je vlagatelj zahtevo za vpogled podal le na splošen in pavšalen način, medtem ko naj bi vsebino ponudbe izbranega ponudnika, v katero je želel vpogledati, podrobneje navedel šele v fazi revizijskega zahtevka. Res je sicer, da vlagatelj v zahtevi za vpogled (vloga z dne 13. 9. 2011) ni specificiral posameznih ponudbenih obrazcev, v katere je želel vpogledati, temveč je navedel le, da želi vpogled v celotno naročnikovo dokumentacijo o izvedenem postopku oddaje javnega naročila ter vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, vključno z njenimi dopolnitvami ali pojasnili. Vendar sedmi odstavek 27. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list, št. 126/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJNVETPS) od ponudnikov ne zahteva, da morajo (že) v zahtevi za vpogled specificirati, v katere dele ponudbene dokumentacije želijo vpogledati. Po naravi stvari ponudniki, ki zahtevajo vpogled, specifikacijo dokumentov opravijo na samem vpogledu, ko naročnika in izbranega ponudnika neposredno seznanijo s tem, v katere dele bi želeli vpogledati. Iz dokumenta "Zapisnik pripomb pri vpogledu v dokumentacijo javnega naročila" z dne 19. 9. 2011 je razvidno, da je vlagatelj na vpogledu natančno specificiral, v katere dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika želi vpogledati, zaradi česar ni mogoče ugotoviti, da naročnik na vpogledu ni bil seznanjen s tem, katere dokumente želi pregledati vlagatelj.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagateljeva pritožba z dne 12. 10. 2011 utemeljena. Vendar pa Državna revizijska komisija ob upoštevanju dejstva, da je naročnik zahtevek za revizijo (tudi v delu, ki se nanaša na vpogled) obravnaval vsebinsko, naročnikovega sklepa z dne 5. 10. 2011 ni razveljavila, temveč je v nadaljevanju vsebinsko obravnavala vlagateljeve revizijske navedbe.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, je treba presojati z vidika 14. in 27. člena ZJNVETPS. Določba 14. člena ZJNVETPS (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oz. na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 27. člen ZJNVETPS. šesti odstavek 27. člena ZJNVETPS tako določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. V skladu s sedmim odstavkom 27. člena ZJNVETPS mora naročnik ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 27. člen ZJNVETPS naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne, npr. osebne podatke, podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, ali kakšnim drugim zakonom, tajni, in podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe (prvi odstavek 27. člena ZJNVETPS).

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Predmet poslovne skrivnosti so podatki, ki za gospodarski subjekt pomenijo konkurenčno prednost oz. katerih razkritje neupravičeni osebi bi škodilo konkurenčnemu položaju gospodarskega subjekta.

ZJNVETPS v drugem odstavku 27. člena izrecno določa, da je javni podatek količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično z vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik neutemeljeno zavrnil vpogled v obrazce 1 do 16, ki so izpolnjeni s splošno dostopnimi podatki, ter v pozive k dopolnitvam ponudbe in pojasnitvam in odgovore v zvezi s tem. Vlagatelj ob tem izpostavlja tudi ponudbeno dokumentacijo v zvezi z ekonomsko - finančno sposobnostjo ter kadrovsko zmogljivostjo, saj dvomi, da izbrani ponudnik izpolnjuje te pogoje, ter dokumentacijo, ki se nanaša na bančno garancijo in plačilo do podizvajalcev.

Iz zapisnika o vpogledu v dokumentacijo javnega naročila z dne 19. 9. 2011 je razvidno, da je izbrani ponudnik na vpogledu predložil sklep o določitvi poslovne skrivnosti, s katerim je kot poslovno skrivnost določil vse predložene dokumente v zvezi s predmetnim postopkom javnega naročila, razen ponudbenega predračuna, izjave zavarovalnici o zavarovanju splošne projektantske odgovornosti ter referenčnih potrdil. Iz zapisnika pripomb pri vpogledu v dokumentacijo javnega naročila z dne 19. 9. 2011 je nadalje razvidno, da je vlagatelj zahteval vpogled v:

- obrazce od št. 1 do 7 z vsemi prilogami in dopolnitvami,
- obrazec št. 8 brez osebnih podatkov,
- obrazce št. 9, 10 in 11 s kopijo zavarovalne police,
- obrazec št. 12 - bančna garancija,
- obrazce od št. 13 do 16.

Ob presoji ravnanja naročnika in izbranega ponudnika v zvezi z vpogledom v dokumentacijo Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je (na kar utemeljeno opozarja tudi vlagatelj) naročnik v 11. točki razpisne dokumentacije (Zaupnost postopka oz. dokumentov) določil:

"Ponudnik naj obrazce in izjave, za katere meni, da sodijo pod zaupne ali poslovno skrivnost, označi s klavzulo "ZAUPNO" ali "POSLOVNA SKRIVNOST" in parafo osebe, ki je podpisnik ponudbe. Če naj bo zaupen samo določen podatek v obrazcu ali dokumentu, mora biti zaupni del podčrtan z rdečo barvo, v isti vrstici ob desnem robu pa oznaka "ZAUPNO" ali "POSLOVNA SKRIVNOST" in parafa osebe, ki je podpisnik ponudbe.

Ob tem naročnik opozarja ponudnike, da pod zaupne podatke ali poslovno skrivnost ne sodijo podatki, ki so predmet ocenjevanja ponudb, oziroma na podlagi predpisov ne sodijo pod zaupne ali poslovno skrivnost. Dokumenti, ki jih bo ponudnik upravičeno označil kot zaupne ali poslovno skrivnost, bodo uporabljeni samo za namene javnega razpisa in ne bodo dostopni nikomur izven kroga oseb, ki bodo vključene v razpisni postopek. Naročnik bo v celoti odgovoren za varovanje zaupnosti tako dobljenih podatkov. Ti podatki ne bodo nikjer javno objavljeni. Naročnik bo obravnaval kot zaupne ali kot poslovno skrivnost tiste podatke v prijavni dokumentaciji, ki bodo označene s klavzulo "ZAUPNO" ali "POSLOVNA SKRIVNOST" in ne odgovarja za zaupnost podatkov, ki ne bodo označeni, kot je navedeno.

V primeru, da bodo kot zaupno ali kot poslovna skrivnost označeni podatki, ki ne ustrezajo pogojem, bo naročnik ponudnika pozval, da oznako zaupnosti ali poslovno skrivnost umakne. Ponudnik to stori tako, da njegov zastopnik nad oznako napiše "PREKLIC", vpiše datum in se podpiše. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik ne prekliče zaupnosti, naročnik ponudbo v celoti zavrne."

Čeprav ima gospodarski subjekt v skladu z določili ZGD-1 pravico določiti določene podatke kot poslovno skrivnost in čeprav so imeli ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila glede na citirano določilo razpisne dokumentacije dolžnost, da vnaprej označijo dele ponudbe, za katere menijo, da predstavljajo poslovno skrivnost, ni mogoče spregledati dejstva, da izbrani ponudnik kljub izrecni zahtevi iz razpisne dokumentacije niti v ponudbi niti v dopolnitvi ponudbe nobenega podatka (razen posebne izjave o izpolnjevanju kadrovskega pogoja z dne 4. 8.2011) ni označil z oznako "zaupno". Izbrani ponudnik je torej naročniku kot tretji osebi izročil ponudbeno dokumentacijo, katere vsebine ni označil kot poslovno skrivnost. To pomeni, da osebe, ki so bile pri naročniku zadolžene za pregledovanje in ocenjevanje ponudb, v tej fazi po izrecni volji izbranega ponudnika niso bile zavezane k varovanju subjektivnih poslovnih skrivnosti in da so lahko posledično s ponudnikovimi podatki ravnale tako, kot je bilo to opredeljeno v citirani 11. točki razpisne dokumentacije. Ravnanje izbranega ponudnika, ki je šele ob vpogledu v njegovo ponudbo prinesel retroaktivni sklep o določitvi celotne vsebine ponudbe (razen izrecno določenih delov) kot poslovne skrivnosti, zato kaže na to, da njegov namen ni bil primarno zavarovati svojih interesov v zvezi z varovanjem poslovnih skrivnosti, sicer bi sklep predložil že v fazi izročitve ponudbe naročniku.

Dolžnost gospodarskega subjekta, da podatke, za katere meni, da predstavljajo subjektivno poslovno skrivnost, označi vnaprej, izhaja tudi iz ZGD-1. Kot je bilo že zapisano, ZGD-1 v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom. S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. Iz citiranega določila nedvomno izhaja, da mora biti sklep pisen in da morajo biti z njim seznanjene vse osebe, ki so dolžne podatek varovati, kar posledično pomeni, da sklep ne more veljati za nazaj.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pri dokumentaciji, v katero je na vpogledu v ponudbo (kot je razvidno iz zapisnika o vpogledu v dokumentacijo javnega naročila z dne 19. 9. 2011) želel vpogledati vlagatelj, ugotavljala, ali vsebuje podatke, ki jih je sploh mogoče označiti za poslovno skrivnost, oz. podatke, ki so po zakonu javni: količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, ter podatki, ki izkazujejo izpolnjevanje posameznih pogojev iz razpisne dokumentacije.

V obrazcu št. 1 je naročnik pripravil besedilo ponudbe, ki so ga morali podpisati ponudniki, hkrati pa so morali v obrazec vpisati, ali ponudbo oddajajo samostojno ali s partnerji. V obrazec so morali ponudniki vpisati tudi naziv ponudnika, naslov, poštno številko in pošto, telefon, telefaks, elektronsko pošto, matično številko, ID številko za DDV, številko transakcijskega računa, odgovorno osebo za podpis pogodbe in njeno funkcijo, kontaktno osebo ter telefon in telefaks kontaktne osebe. Na koncu obrazca so morali ponudniki vpisati še datum veljavnosti ponudbe. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da obrazec št. 1 "Ponudba" vsebuje osnovne kontaktne podatke o ponudniku, ki so tudi javno objavljeni, zato v tem delu ne more predstavljati poslovne skrivnosti.

V obrazec št. 2 "Izjava o sprejemanju pogojev in zahtev iz razpisne dokumentacije" ponudniki niso vpisovali nobenih podatkov, temveč so le potrdili vnaprej predpisano izjavo. Ta obrazec že zato ne more predstavljati poslovne skrivnosti.

Obrazca št. 3 "Pooblastilo za podpis ponudbe, ki jo predlaga skupina ponudnikov" izbrani ponudnik ni predložil, saj je bilo treba ta obrazec glede na navodila naročnika izpolniti le v primeru skupne ponudbe.

Tudi v obrazec št. 4 "Izjava o izpolnjevanju osnovnih pogojev za sodelovanje" ponudniki niso vpisovali nobenih podatkov, temveč so le potrdili vnaprej predpisano izjavo o izpolnjevanju osnovnih pogojev, določenih v razpisni dokumentaciji, ter označili, na podlagi česa lahko opravljajo dejavnost, ki je predmet naročila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da obrazec št. 4 "Izjava o izpolnjevanju osnovnih pogojev za sodelovanje" ne vsebuje podatkov, ki bi jih vpisal sam ponudnik, zato ne more predstavljati poslovne skrivnosti.

Obrazec št. 5 "Izjava za pridobitev osebnih podatkov" je naročnik predvidel za to, da so osebe, ki so pooblaščene za zastopanje ponudnika, podpisale izjavo, s katero dovoljujejo naročniku, da pridobi osebne podatke o kaznovanju iz uradnih evidenc. Ker so v obrazcu št. 5 navedeni osebni podatki teh oseb (enotna matična številka občana, datum in kraj rojstva ter stalno bivališče), Državna revizijska komisija ugotavlja, da ta obrazec glede na določbo prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS ne more biti predmet vpogleda.

V obrazcu št. 6 so ponudniki podpisali izjavo o izpolnjevanju ekonomskih in finančnih pogojev za sodelovanje. Ponudniki v ta obrazec niso vnašali nobenih lastnih podatkov, temveč so morali le podpisati in potrditi vnaprej (s strani naročnika) pripravljeno besedilo. Ker obrazec št. 4 "Izjava o izpolnjevanju osnovnih pogojev za sodelovanje" ne vsebuje podatkov, ki bi jih vpisal sam ponudnik, ne more predstavljati poslovne skrivnosti.

Obrazec št. 7 je bil predviden za vpis referenc. Kot je razvidno iz zapisnika o vpogledu v dokumentacijo javnega naročila z dne 19. 9. 2011, je bil vlagatelju v ta del ponudbe vpogled omogočen.

V obrazec št. 8 "Izjava o kadrih" so morali ponudniki vpisati podatke o vodilnih delavcih (odgovorni vodja projekta, odgovorni projektant itd.), ki jih predlagajo za izvedbo predmetnega naročila. V obrazec so ponudniki vpisali njihova imena, stopnjo, vrsto in smer izobrazbe, podatke o zaposlitvi ter število let delovne dobe. Obrazcu št. 8 so ponudniki predložili tudi podrobnejše življenjepise ter referenčne sezname projektov, pri katerih so osebe sodelovale. Državna revizijska komisija ugotavlja, da obrazec št. 8 in njegove priloge vsebujejo številne osebne podatke, ki glede na določbo prvega odstavka 27. člena ZJNVETPS ne morejo biti predmet vpogleda. Prav tako je izbrani ponudnik obrazcu št. 8 priložil izjavo o izpolnjevanju kadrovskega pogoja, ki se nanaša na sodelovanje z eno od oseb, navedeno v obrazcu št. 8, in ki jo je pravilno in v skladu z določili razpisne dokumentacije označil kot zaupno, zato tudi ta ne more biti predmet vpogleda. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki 16.3.2 razpisne dokumentacije (Kadrovski potencial) določil kadrovske zahteve, ki jih mora izpolnjevati ponudnik, da dokaže usposobljenost za izvedbo predmetnega javnega naročila. Pri tem je naročnik določil posamezne vsebinske kadrovske zahteve za vsakega izmed zahtevanih vodilnih delavcev, in sicer izkušnje in referenčne projekte. Naročnik bi zato vlagatelju moral dopustiti vpogled v obrazec št. 8 v delu, ki se nanaša na dokazovanje izpolnjevanja vsebinskih kadrovskih zahtev in ki ne vsebuje osebnih podatkov ali poslovnih skrivnosti.

Obrazec št. 9 je bil namenjen vpisovanju podizvajalcev. Izbrani ponudnik ni vpisal nobenih podatkov o podizvajalcih, temveč je navedel, da z njimi ne bo sodeloval, zato ta obrazec ne more predstavljati poslovne skrivnosti.

V obrazcu št. 10 so morali ponudniki podati izjavo, da bodo posamezne faze izvedli v določenih rokih. Dolžino rokov je naročnik predpisal v točki 16.3.4 razpisne dokumentacije, kjer je zahteval, da mora biti projektna dokumentacija izdelana v roku 22 tednov od podpisa pogodbe, da morajo biti soglasja k projektnim rešitvam pridobljena v roku 30 tednov od podpisa pogodbe, da mora biti vloga za pridobitev gradbenega dovoljenja oddana v roku 30 tednov od podpisa pogodbe in da mora biti projekt za izvedbo izdelan v roku 8 tednov od pridobitve gradbenega dovoljenja. Ker so ponudniki v obrazcu št. 10 podali le izjavo o tem, da se zavezujejo izvesti naročilo v predpisanih rokih, Državna revizijska komisija ugotavlja, da v tem obrazcu ni podatkov, ki bi lahko predstavljali poslovno skrivnost.

Kot je razvidno iz zapisnika o vpogledu v dokumentacijo javnega naročila z dne 19. 9. 2011, je bil vlagatelju omogočen vpogled v obrazec št. 11 "Izjava zavarovalnice o izdaji zavarovalne police za zavarovanje splošne in projektantske odgovornosti".

V obrazcu št. 12 je bilo predpisano besedilo bančne garancije za resnost ponudbe, ki so jo morali ponudniki predložiti v skladu s 17. točko razpisne dokumentacije. V tej je naročnik določil: "Ponudnik mora predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 5 % ponudbene cene z DDV, ki mora biti nepreklicna, brezpogojna in plačljiva na prvi poziv. Trajanje garancije mora biti najmanj 90 dni od navedenega skrajnega roka za sprejemanje ponudb. V primeru, da ponudnik poda veljavnost ponudbe, ki je daljša od zahtevane, mora le-to pokriti z ustrezno daljšo veljavnostjo bančne garancije za resnost ponudbe." Čeprav določeni elementi bančne garancije lahko predstavljajo poslovno skrivnost, to ne more veljati za tiste elemente, ki izkazujejo izpolnjevanje naštetih naročnikovih zahtev. Naročnik bi zato moral vlagatelju dopustiti vpogled v tiste dele bančne garancije, iz katerih je razvidno, da predložena garancija izpolnjuje naročnikove zahteve, ki se nanašajo na njeno višino, nepreklicnost, brezpogojnost in plačljivost na prvi poziv ter rok veljavnosti.

Enako kot za obrazec št. 12 velja tudi za izjavo o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Zahteve v zvezi z vsebino izjave banke, da bo izdala garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, je naročnik predpisal v 18. točki razpisne dokumentacije, zato bi moral naročnik vlagatelju dopustiti vpogled v tiste elemente predložene izjave, iz katerih je razvidno izpolnjevanje posameznih naročnikovih zahtev.

Kot je razvidno iz zapisnika o vpogledu v dokumentacijo javnega naročila z dne 19. 9. 2011, je bil vlagatelju vpogled v ponudbeni predračun omogočen.

V obrazcu št. 13 je bil vsebovan vzorec pogodbe, ki so ga morali ponudniki predložiti v skladu z 20. točko razpisne dokumentacije. V njej je naročnik določil, da mora ponudnik podpisati in žigosati vsako stran vzorca pogodbe, s čimer potrdi, da bo dela izvedel skladno s pogoji, ki so navedena v pogodbi. Pogodba mora biti na koncu parafirana in žigosana, s čimer ponudnik jamči, da se bo v primeru, če bo izbran na javnem razpisu, v celoti strinjal z določili pogodbe. Manjkajoči podatki se bodo dopolnili pri dokončni pogodbi glede na izbiro najugodnejšega ponudnika. V vzorec pogodbe torej ponudniki niso vpisovali nobenih lastnih podatkov, temveč so ga morali le podpisati in žigosati, zato ni mogoče ugotoviti, da bi lahko predložen vzorec predstavljal poslovno skrivnost.

Obrazec št. 14 je bil predviden za podpis in žigosanje izjave, da je ponudnik pregledal obstoječo dokumentacijo. V obrazec ponudniki (razen datuma pregleda) niso vpisovali nobenih podatkov, zato obrazec ne more predstavljati poslovne skrivnosti ponudnika.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kršil pravico do vpogleda v dokumentacijo, kot jo opredeljuje 27. člen ZJNVETPS. Na podlagi petega odstavka 31. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija naročniku nalaga, da vlagatelju dopusti vpogled v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika oz. obrazce, za katere je bilo zgoraj ugotovljeno, da ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. V petih delovnih dneh od dneva vpogleda lahko vlagatelj dopolni ali spremeni zahtevek za revizijo z novimi kršitvami, dejstvi in dokazi, ki jih bo pridobil pri vpogledu v dokumentacijo. O dopolnitvi ali spremembi zahtevka za revizijo mora vlagatelj obvestiti Državno revizijsko komisijo in naročnika, ki se lahko o tem izjasni v treh delovnih dneh od prejema vlagateljeve dopolnitve ali spremembe zahtevka za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je na podlagi 75. člena ZPVPJN in ob uporabi tretjega in četrtega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami) odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 15. 12. 2011




predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije























Vročiti:

- Mestna občina Kranj, Slovenski trg 1, 4000 Kranj
- Komunala Kranj, d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, 4000 Kranj
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana
- Hidroinženiring, d.o.o., Slovenčeva 95, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana