018-366/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-366/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in sprem.; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata, ter Miriam Ravnikar šurk in Vide Kostanjevec, kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "MORS 345/2010-ODP, za čiščenje poslovnih prostorov MORS v R Sloveniji; 430-51/2011" in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila EES sistemi, d.o.o., Ameriška ulica 8, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Matoz, o.p., d.o.o., Pristaniška 43a, Koper (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in Aktiva čiščenje, d.o.o., Ljubljanska cesta 12 f, Trzin (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 9.12.2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje revizijskih zahtevkov prvega vlagatelja z dne 26.9.2011 in drugega vlagatelja z dne 30.9.2011 se združi v en revizijski postopek.

2. Revizijski zahtevek prvega vlagatelja z dne 26.9.2011 se zavrne kot neutemeljen.

3. Revizijski zahtevek drugega vlagatelja z dne 30.9.2011 se zavrne kot neutemeljen.

4. Zahteva prvega vlagatelja po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

5. Zahteva drugega vlagatelja po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

6. Zahteva izbranega ponudnika po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.12.2010 sprejel sklep o začetku odprtega postopka oddaje javnega naročila "MORS 345/2010-ODP, za čiščenje poslovnih prostorov MORS v R Sloveniji; 430-51/2011". Javno naročilo je naročnik razdelil na šest sklopov. Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN 6271/2011 z dne 9.6.2011, ter v Uradnem listu EU, in sicer pod objavo št. 2011/S 112-184892 z dne 11.6.2011.

Dne 19.9.2011 je naročnik izdal dokument "Odločitev o oddaji javnega naročilaâ??" št. 430-51/2011-69, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo v 1. sklopu - ljubljansko območje in 3. sklopu - štajersko-prekmursko območje odda ponudniku Celovite storitve, d.o.o., Ulica Eve Lovše 19, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), v 2., 4., 5. in 6. sklopu pa se javno naročilo ne odda. Iz dokumenta izhaja še, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja, oddano za 1. in 4. sklop, označil kot nepravilno, saj naj ta ponudnik ne bi izpolnjeval referenčnega pogoja, določenega v točki III.3.8 razpisne dokumentacije. Naročnik je kot nepravilno ravno tako označil ponudbo drugega vlagatelja, oddano za vseh šest sklopov, in sicer iz razloga, ker naj tudi drugi vlagatelj ne bi izpolnjeval referenčnega pogoja, določenega v točki III.3.8 razpisne dokumentacije.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 26.9.2011 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe (in s tem odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila). V revizijskem zahtevku prvi vlagatelj citira referenčni pogoj iz točke III.3.8. razpisne dokumentacije, ob čemer ugotavlja, da je naročnik tega razlagal nepravilno, in sicer preveč ozko oz. restriktivno. Razpisna dokumentacija po mnenju prvega vlagatelja namreč ne zahteva, da znaša vsaka realizacija posebej najmanj 50 % višine ponudbe, temveč je jezikovna razlaga spornega pogoja po njegovem mnenju takšna, da dopušča tolmačenje, skladno s katerim za izpolnitev pogoja zadostujejo tri reference, ki v skupnem obsegu dosegajo minimalni prag 50 % višine ponudbe. Z jezikovno razlago po prepričanju prvega vlagatelja nikakor ni mogoče priti do tolmačenja, da bi ponudnik potreboval 50 % za vsakega partnerja, torej da bi potreboval skupni realizirani promet v višini minimalno 150 % vrednosti ponudbe. Takšna naročnikova razlaga pogoja je sicer tudi nelogična in v nasprotju z zahtevami iz 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 in sprem.; v nadaljevanju: ZJN-2), saj bi bil tako oblikovan pogoj nesorazmeren s predmetom naročila. Po mnenju prvega vlagatelja so bili pogoji iz točke III.3.8 razpisne dokumentacije nejasno zapisani oz. zavajajoči, kar izhaja tudi iz izpodbijane odločitve, v kateri je cela vrsta ponudb označenih za nepopolne prav iz razloga neizpolnjevanja navedenega pogoja. Na to, da je šlo s strani naročnika za zavajanje ponudnikov, pa sledeč prvemu vlagatelju kažejo tudi pojasnila, ki jih je naročnik objavljal na Portalu javnih naročil, in sicer posebej pojasnilo z dne 7.7.2011. Vlagatelj izpostavlja, da je v svoji ponudbi navedel reference šestih poslovnih partnerjev v skupnem znesku, ki presega 50 % ponudbene vrednosti. V kolikor prvi vlagatelj ne bi bil zaveden s strani nejasnih pogojev ter naročnikovih pojasnil, bi zagotovo lahko predložil zahtevane reference, naročnik pa ne glede na to ne bi smel izločiti ponudbe, ki je znotraj jezikovnega pomena razpisnih pogojev. Tudi ZJN-2 in praksa se zavzemata za to, da organ ne sme tolmačiti razpisnih pogojev preveč formalistično in posledično na ta način izločati ponudbe, ki bi bile sicer popolne. Naročnik bi po prepričanju prvega vlagatelja moral od njega zahtevati tudi dopolnitev ponudbe, saj v tem primeru ne bi prišlo do spremembe okoliščin, ki so vplivale na uvrstitev ponudbe prvega vlagatelja na ocenjevalni lestvici. Prvi vlagatelj zato predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se razveljavi postopek javnega naročanja oz. odpravi očitano kršitev ter da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Izbrani ponudnik je dne 5.10.2011 na naročnika naslovil vlogo, v kateri se je izjasnil o navedbah prvega vlagatelja iz njegovega revizijskega zahtevka in te označil za neutemeljene. Ob tem je v postopek priglasil tudi stroške, nastale s podajo vloge.

Naročnik je o revizijskem zahtevku prvega vlagatelja odločil z dokumentom z dne 18.10.2011, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik je odločil še, da mora prvi vlagatelj izbranemu ponudniku povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 520,00 EUR, povečano za 20 % DDV. V obrazložitvi dokumenta naročnik izraža mnenje, da je postavljen referenčni pogoj povezan in sorazmeren s predmetom javnega naročila ter skladen z določili ZJN-2. Naročnik s tem v zvezi pojasnjuje obseg predmetnega javnega naročila in razloge, ki so ga vodili pri oblikovanju sedaj spornega pogoja. Naročnik dalje pojasnjuje, da ponudbe prvega vlagatelja v zvezi z navedenim pogojem ni mogel šteti za formalno nepopolno, tako pa tudi ne dopustiti njene dopolnitve. Kot naslednje naročnik izpostavlja, da je bil najmanjši morebitni dvom prvega vlagatelja v zvezi z obravnavanim pogojem odpravljen z naročnikovim odgovorom z dne 13.7.2011. Naročnik sicer pojasnjuje, da je v vseh svojih odgovorih odgovoril na način, kot je bilo postavljeno vprašanje, in skladno z zahtevami razpisne dokumentacije. V nadaljevanju obrazložitve naročnik pojasnjuje ponudbene vrednosti iz ponudbe prvega vlagatelja ter vrednosti referenčnih poslov, s katerimi je ta izkazoval izpolnjevanje obravnavanega pogoja. Prvi vlagatelj je s predložitvijo številnih referenc sledeč naročniku sicer izkazal, da ima dober poslovni odnos pri kar nekaj svojih poslovnih partnerjih, pri čemer pa naročnik ugotavlja tudi, da so referenčni posli precej nižji, kot je bila ponudba prvega vlagatelja za izvajanje poslov pri naročniku - prvi vlagatelj namreč pri glavnini od predloženih potrdil (pet od šestih) ni dosegel višine poslov niti za ponujeni 4. sklop, ki je samo 39,5 % višine posla ponujenega 1. sklopa. Naročnik nikakor ne more oddati javnega naročila ponudniku, za katerega pred izdajo odločitve ne more pridobiti zagotovil drugih uporabnikov storitev, da bo sposoben tehnično, organizacijsko, kakovostno itd. izvesti obsežen razpisan predmet javnega naročila v obdobju štirih let. Zahteve glede referenc so po naročnikovem mnenju jasne. V kolikor je vlagatelj menil, da je bil pogoj postavljen prezahtevno, bi moral tega izpodbijati v rokih iz 25. člena ZPVPJN, česar pa ni storil. Sicer pa prvi vlagatelj zgolj zatrjuje, da naj bi šlo za nesorazmeren pogoj in te trditve ne argumentira. Prav tako so po naročnikovem mnenju neutemeljene tudi navedbe o tem, da na nejasnost razpisne dokumentacije kaže tudi izločitev večjega števila ponudnikov zaradi neizpolnjevanja spornega pogoja - izločitev večjega števila ponudnikov po njegovem prepričanju kaže zgolj na to, da ponudniki niso izpolnjevali tega pogoja, nikakor pa ne na to, da ga niso razumeli, saj je bil ta dovolj jasen. Prav tako ne more kazati na zavajanje dejstvo, da je bilo v zvezi s pogojem zastavljenih več vprašanj, temveč to kaže, da naročnik ni imel namena nikogar zavajati, saj je na vsa vprašanja podal jasne in direktne odgovore. Na vprašanje z dne 7.7.2011, ki ga izpostavlja prvi vlagatelj, je naročnik tako odgovoril v okviru vprašanja. V povzetku navedenega naročnik ponovno ugotavlja, da je prvi vlagatelj predložil reference, ki glede na vrednost njegove ponudbe niso vrednostno ustrezne, zato je njegova ponudba nepravilna.

Prvi vlagatelj je dne 20.10.2011 na naročnika naslovil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o njegovem revizijskem zahtevku.

Z vlogo z dne 30.9.2011 je revizijski zahtevek na naročnika naslovil tudi drugi vlagatelj. V njem zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika ter popolnost svoje ponudbe. V zvezi s slednjim drugi vlagatelj izpostavlja, da je naročnik javno naročilo razdelil na več sklopov, vsak sklop pa je ločeno naročilo, saj so si sklopi med seboj neodvisni. Drugi vlagatelj dalje izpostavlja, da mora naročnik pri oddaji naročila po sklopih slediti določbam 6. in 10. člena ZJN-2. Drugi vlagatelj meni, da je referenčni pogoj, kot je bil postavljen v razpisni dokumentaciji, nesorazmeren in je povzročil izločitev petih ponudnikov, razen izbranega ponudnika. Naročnik je s tako oblikovanim pogojem ponudnike postavil v neenakopraven položaj, omogočil je manipulacijo pri oddaji ponudb, s tem pa je onemogočil pošteno konkurenco med ponudniki. Vlagatelju se postavlja pod vprašaj tudi upoštevanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti. Vlagatelj meni, da je potrebno referenčni pogoj z logično razlago razpisne dokumentacije, da se ponudniki lahko prijavijo na poljubno število sklopov, in načelom enakopravne obravnave ponudnikov razlagati tako, da se predložene reference upoštevajo (glede na vrednost) za vsak sklop posamično. Dikcija, navedena v izjavi o zadostnih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih, bi sicer preprečevala prijavo na posamezne sklope, kljub temu, da razpisna dokumentacija to izrecno dovoljuje. V kolikor se ponudnik namreč ni prijavil na vse sklope, ne razpolaga z vrednostjo, ki predstavlja višino ponudbe za vse sklope (dikcija "vsi sklopi skupaj"). Drugi vlagatelj meni, da naročnik svoje referenčne zahteve ni popolnoma jasno določil, prav tako pa svoje zahteve ni zadostno pojasnil niti z odgovori na vprašanja. Drugi vlagatelj je bil zato prepričan, da se reference preverjajo za vsak sklop posebej, zaradi česar meni, da izpolnjuje pogoje v zvezi z referencami za vsak posamezen sklop; vsaka od njegovih referenc namreč presega vrednost javnega naročila za vsak posamezen sklop javnega naročila. V kolikor takšno stališče ne bi bilo sprejeto, pa so nepopolne ponudbe vseh ponudnikov, ki se niso prijavili na vse sklope - skladno s strogo jezikovno razlago izjave iz priloge 12.1 se namreč ne da prijaviti na smo dva sklopa. Če pa je glede na ravnanje naročnika ponudbo mogoče oddati samo za dva sklopa, pa je naročnik ponudnike s tako določenim pogojem postavil v neenakopraven položaj. Drugi vlagatelj dalje izpostavlja, da so tudi reference izbranega ponudnika nejasne in dvoumne, pri čemer iz dokumentacije ne izhaja, da je naročnik te nejasnosti kakorkoli preverjal. Za drugega vlagatelja sta v tej zvezi sporni predvsem dve izmed referenc, ki ju je v svoji ponudbi navedel izbrani ponudnik. Naročnik naj bi njega in izbranega ponudnika tako obravnaval neenakopravno. Drugi vlagatelj dodaja še, da je ponudba izbranega ponudnika za cca. 30 % dražja od njegove, v njej pa je prišlo tudi do napake pri izračunu DDV, kar se po mnenju drugega vlagatelja ne more šteti za računsko napako, temveč je to razlog za izločitev ponudbe omenjenega ponudnika. Drugi vlagatelj zato predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila razveljavi ter da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Izbrani ponudnik je dne 12.10.2011 na naročnika naslovil vlogo, v kateri se je izjasnil o navedbah drugega vlagatelja iz njegovega revizijskega zahtevka in te označil za neutemeljene. Ob tem je v postopek priglasil tudi stroške, nastale s podajo vloge.

Naročnik je o revizijskem zahtevku drugega vlagatelja odločil z dokumentom z dne 25.10.2011, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi zahtevo drugega vlagatelja po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik je odločil še, da mora drugi vlagatelj izbranemu ponudniku povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 520,00 EUR, povečano za 20 % DDV. V obrazložitvi odločitve se naročnik najprej opredeljuje do revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in te zavrača kot neutemeljene. V nadaljevanju obrazložitve naročnik zavrača navedbe drugega vlagatelja o tem, da je kršil temeljna načela ZJN-2 ter da je ponudnike postavil v neenakopraven položaj. Do navedb v zvezi s pogoji iz razpisne dokumentacije se naročnik ni opredeljeval, saj na razpisno dokumentacijo po poteku roka za oddajo ponudb ni več mogoče vložiti zahtevka za revizijo. Naročnik dalje zatrjuje, da je določila ZJN-2 spoštoval tudi glede možnosti ponudnikov, da oddajo ponudbo za posamezne sklope. Stališče drugega vlagatelja o tem, da se ponudniki niso mogli prijaviti zgolj na določene sklope, naročnik označuje kot neresno in ga zavrača. Kot naslednje naročnik pojasnjuje ponudbene vrednosti iz ponudbe drugega vlagatelja, pri čemer izpostavlja, da je drugi vlagatelj predložil dve vrednostno ustrezni referenci ter eno neustrezno. Po naročnikovem mnenju drugi vlagatelj ni dovolj dobro pripravil svoje ponudbe in je spregledal višino zneska tako svoje skupne ponudbe kot predložene reference. Naročnik dalje izpostavlja razloge, ki so ga vodili pri oblikovanju referenčnega pogoja, pri čemer zatrjuje, da z njim ni kršil načela konkurence med ponudniki. Sledeč naročniku si drugi vlagatelj zmotno razlaga besedilo razpisne dokumentacije o tem, da je pogoj izpolnjen že s tem, ko ponudnik predloži reference, katerih skupna vrednost bi bila 50 % ponujene vrednosti za posamezni sklop. Naročnik se s tem v zvezi sklicuje na vprašanja in odgovore, ki jih je objavil dne 7.7.2011 in dne 13.7.2011. Iz teh sledeč naročniku jasno izhaja, da se pri vrednosti referenc upošteva vrednost ponudbe za vse sklope, za katere je ponudnik oddal ponudbo. Naročnik je namreč dvakrat, glede na hipotetično vrednost, potrdil izračun potencialnih ponudnikov, pri čemer je en od teh tudi v vprašanju jasno zapisal, da gre za skupno vrednost vseh sklopov. Navedeno je tudi logično, saj mora vsak ponudnik izkazati, da je sposoben obvladovati posel v obsegu, za katerega oddaja ponudbo. Potencialno je namreč lahko javno naročilo za vse sklope oddano istemu ponudniku. Neutemeljene so sledeč naročniku tudi navedbe, da takšna razlaga ponudnikom onemogoča nastopanje le v posameznih sklopih. Naročnik je namreč jasno navedel, da se pri skupni vrednosti ponudbe upoštevajo le vrednosti tistih sklopov, za katere je ponudnik oddal svojo ponudbo. Prav tako so po naročnikovem mnenju neutemeljene tudi navedbe o tem, da na nejasnost razpisne dokumentacije kaže tudi izločitev večjega števila ponudnikov zaradi neizpolnjevanja spornega pogoja - izločitev večjega števila ponudnikov po naročnikovem prepričanju kaže zgolj na to, da ponudniki niso izpolnjevali tega pogoja, nikakor pa ne na to, da ga niso razumeli, saj je bil ta dovolj jasen. V povzetku navedenega naročnik ugotavlja, da ni kršil lastne razpisne dokumentacije niti določil ZJN-2, da je ponudbo izbranega ponudnika izbral skladno s pogoji in merili iz razpisne dokumentacije ter da ponudnikov ni postavil v neenakopraven položaj.

Drugi vlagatelj je dne 3.11.2011 na naročnika naslovil vlogo, v kateri se je opredelil do navedb naročnika v odločitvi o njegovem revizijskem zahtevku.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 2.11.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb udeležencev postopka je Državna revizijska komisija, na podlagi 39. in 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu z določilom prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V obravnavanem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila zahtevka za revizijo zoper ravnanje istega naročnika, zato je zaradi pospešitve postopka Državna revizijska komisija obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je tem sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V okviru revizijskega postopka je Državna revizijska komisija najprej obravnavala revizijski zahtevek prvega vlagatelja.

Med prvim vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila v sklopih 1 in 4. Prvi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil iz postopka oddaje javnega naročila, saj naj bi izpolnjeval sporni referenčni pogoj, njegova ponudba pa naj bi bila tako popolna.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej med pogoji ekonomsko - finančne sposobnosti med drugim določil tudi pogoj III.3.8, in sicer v naslednji vsebini:

"Ponudnik mora izpolniti, podpisati in žigosati izjavo o zadostnih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih, s seznamom in potrdilom od najmanj 3 ponudnikovih poslovnih partnerjev, da so uspešno realizirali/fakturirali pogodbe (*pri istem naročniku se bo kumulativno upoštevalo tudi več realiziranih/fakturiranih pogodb, kjer skupna vsota dosega zahtevano višino), ki se nanašajo na predmet javnega naročila, iz obdobja zadnjih 3 let, pred predložitvijo ponudbe in sicer v višini najmanj 50 % višine (z DDV) njegove ponudbe na to javno naročilo (vsi sklopi skupaj z DDV);

ter predložiti dokazilo o najmanj eni strokovni zaposleni osebi, z najmanj višjo strokovno izobrazbo iz sanitarne, kemijske, zdravstvene ali farmacevtske smeri."

Kot dokazila o izpolnjevanju navedenega pogoja je naročnik predvidel:

"Izpolnjeni, podpisani in žigosani obrazci: PRILOGA 12.0 - Izjava o zadostnih tehničnih in kadrovskih zmogljivostih, z dokazilom o najmanj eni strokovni zaposleni osebi z najmanj višjo strokovno izobrazbo iz sanitarne, kemijske, zdravstvene ali farmacevtske smeri, in vpisanim deležem dela, PRILOGA 12.1 - Seznam uspešno realiziranih/fakturiranih pogodb ter PRILOGA 12.2. Potrdilo uspešno realiziranih/fakturiranih pogodb (izpolnijo ponudnikovi pogodbeni partnerji!)."

Z vpogledom v objavo predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil gre ugotoviti, da je naročnik v zvezi z obravnavanim pogojem podal več pojasnil, pri čemer je zadnje nanj vezano pojasnilo podal dne 13.7.2011, in sicer v odgovor na naslednje vprašanje:

"â??glede na vaše predhodne odgovore glede referenc, ponovno preverjamo, če razumemo pravilno da moramo, če bomo nastopili na vseh sklopih in bo naša cena npr. 0,50 EUR/m2 bruto in je iz predračunov (OBR 13.1. do 13.6.) seštevek vseh sklopov: 136.000.000 m2 predložiti reference v znesku 34 mio. EUR-ov bruto. Dokažemo jih z najmanj tremi naročniki, pri katerih upoštevamo seštevek vseh fakturiranih vrednosti v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe, torej v času 36 mesecev pred 20.7.2011â??".

Na tako zastavljeno vprašanje je naročnik podal naslednji odgovor:

"Za vašo hipotetično ceno, je izračun višine referenc pravilen, ki jih dokažete, kot je zahtevano v III.3.8. točki razpisne dokumentacije, z najmanj 3 referencami (3 različni vaši poslovni partnerji) in vsaka v vaši hipotetično izračunani višini. Višine vrednosti uspešno realiziranih/fakturiranih pogodb se ne seštevajo med vašimi različnimi poslovnimi partnerji, lahko pa se znotraj posameznega vaše poslovnega partnerja. Obdobje, ki ga lahko uporabite je obdobje zadnjih 3 let pred predložitvijo vaše ponudbe."

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da so morali ponudniki za to, da bi jim bilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila mogoče priznati ekonomsko - finančno sposobnost, med drugim izkazati, da so v zadnjih treh letih opravili vsaj tri referenčne posle, ki se nanašajo na predmet javnega naročila, pri čemer je morala vrednost vsakega znašati najmanj 50 % skupne vrednosti ponudbe za vse sklope, za katere je bila ta oddana.

Državna revizijska komisija v zvezi z zgornjim pritrjuje prvemu vlagatelju v njegovi navedbi, da je bilo prvotno besedilo referenčnega pogoja iz točke III.3.8 razpisne dokumentacije nejasno in ga je bilo mogoče interpretirati tudi na način, da za njegovo izpolnitev zadostuje izkaz treh referenc, katerih skupna vrednost znaša najmanj 50 % vrednosti oddane ponudbe. Prvemu vlagatelju gre pritrditi tudi v njegovi trditvi, da je bila takšna interpretacija obravnavanega pogoja mogoča tudi na podlagi pojasnila (odgovora na zastavljeno vprašanje), ki ga je naročnik na Portalu javnih naročil objavil dne 7.7.2011. Državna revizijska komisija pa ugotavlja tudi, da je zatrjevano nejasnost obravnavanega pogoja in možnost njegove interpretacije na način, kot ga predlaga prvi vlagatelj, odpravilo citirano naročnikovo pojasnilo razpisne dokumentacije z dne 13.7.2011. Iz tega namreč jasno izhaja, da je naročnik od ponudnikov zahteval izkaz treh referenc, od katerih mora biti vsaka (upoštevajoč hipotetični izračun, kot ga je v svojem vprašanju podal en od potencialnih ponudnikov) najmanj v višini 50 % skupne ponudbene vrednosti. Ker je navedeno pojasnilo predstavljalo zadnjo spremembo razpisne dokumentacije (v delu, ki se nanaša na obravnavan referenčni pogoj), je bila z njegovo podajo tudi dokončno oblikovana vsebina obravnavanega referenčnega pogoja, kot so ga morali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila izpolnjevati ponudniki.

V zvezi z zapisanim gre dodati še, da vlagatelji po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne morejo navajati kršitev, ki so jim bile ali bi jim morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokažejo, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Ker je bila prvemu vlagatelju obravnavana referenčna zahteva iz razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, vključno s spremembami, javno objavljenimi na Portalu javnih naročil, znana že pred potekom roka za oddajo ponudb, bi moral revizijski zahtevek, v katerem bi zatrjeval morebitno spornost te zahteve, vložiti že pred iztekom tega roka. Ker tega ni storil, v trenutni fazi postopka oddaje javnega naročila (po oddaji ponudb) s tem povezanih revizijskih navedb prvega vlagatelja ni mogoče upoštevati, popolnost njegove ponudbe pa je treba presojati (tudi) z vidika izpolnjevanja referenčne zahteve v vsebini, kot je že bila predstavljena.

Z vpogledom v ponudbo prvega vlagatelja gre ugotoviti, da znaša vrednost njegove ponudbe za oba sklopa, za katera je bila oddana, po odpravi računske napake za 1. sklop javnega naročila skupno 2.324.280,00 EUR (z DDV).

Z vpogledom v ponudbo prvega vlagatelja gre ravno tako ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil obrazec Priloga 12.1 - Seznam uspešno realiziranih/fakturiranih pogodbâ??, na katerem v izkaz izpolnjevanja obravnavanega referenčnega pogoja navaja šest referenčnih poslov v različnih vrednostih, izmed katerih ima najvišjo vrednost posel v višini 745.342,24 EUR.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da iz ponudbe prvega vlagatelja izhaja neizpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke III.3.8. razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Glede na skupno vrednost ponudbe prvega vlagatelja za oba sklopa, za katera je bila ta oddana, bi moral prvi vlagatelj v izkaz izpolnjevanja navedenega pogoja v svoji ponudbi namreč predložiti tri reference, od katerih bi bila vsaka v višini najmanj 1.162.140,00 EUR, takšne višine pa ne izkazuje nobena od referenc, ki jih prvi vlagatelj navaja v svoji ponudbi.

Upoštevajoč navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudba prvega vlagatelja nepravilna (19. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-2) in s tem nepopolna (16. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-2). Ker ugotovljene pomanjkljivosti ni mogoče šteti za formalno nepopolnost ponudbe (odprava te pomanjkljivost bi namreč povzročila nedopustno spremembo nepravilne ponudbe v pravilno), je bil naročnik ponudbo prvega vlagatelja upravičen in dolžan izločiti iz postopka (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), s tem povezane revizijske navedbe prvega vlagatelja pa niso utemeljene.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, revizijski zahtevek prvega vlagatelja z dne 26.9.2011 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala revizijski zahtevek drugega vlagatelja. Med drugim vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede zakonitosti naročnikove odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila v vseh šestih sklopih. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je naročnik njegovo ponudbo neupravičeno izločil iz postopka oddaje javnega naročila, saj naj bi izpolnjeval sporni referenčni pogoj, njegova ponudba pa naj bi bila tako popolna. Drugi vlagatelj zatrjuje tudi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, ki mu je bilo predmetno javno naročilo oddano v sklopih 1 in 3.

Kot že navedeno, je naročnik v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila med drugim določil tudi referenčni pogoj III.3.8, in sicer v vsebini, kot je že bila citirana.

V zvezi z navedenim pogojem je naročnik na Portalu javnih naročil objavil več pojasnil razpisne dokumentacije (odgovorov na zastavljena vprašanja), med njimi tudi že predstavljeno pojasnilo z dne 13.7.2011, pa tudi pojasnilo z dne 7.7.2011, ki se je nanašalo na naslednje vprašanje enega od potencialnih ponudnikov:

"â??V primeru, da se ponudnik prijavlja na dva sklopa, nas zanima sledeče:
- ali moramo za vsak sklop posebej predložiti min. 3 referenčna potrdila (en sklop je velik, drugi pa manjši) oz. reference za večji sklop veljajo tudi za manjšega""

Na tako zastavljeno vprašanje je naročnik podal naslednji odgovor:

"Ponudnik mora, k svoji ponudbi za vse sklope skupaj (seštevek!), priložiti seznam (Priloga 12.1) in potrdilo (Priloga 12.2), pod pogoji navedenimi v razpisni dokumentaciji, v točki III.3.8 in ponovljeno v Prilogi 12.1!"

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil referenčni pogoj iz točke III.3.8 s predstavljenima pojasniloma z dne 7.7.2011 in z dne 13.7.2011 opredeljen dovolj jasno, da ne omogoča s strani drugega vlagatelja zastopane razlage, skladno s katero naj bi se predložene reference upoštevale za vsak sklop posebej. Takšne razlage namreč ni omogočalo niti prvotno besedilo obravnavanega pogoja, kjer je bil določeno, da se ponudnik reference predloži ".. v višini najmanj 50 % višine (z DDV) njegove ponudbe na to javno naročilo (vsi sklopi skupaj z DDV)â??", niti kasnejši pojasnili tega pogoja, ki sta se izrecno nanašali na "â??seštevek vseh sklopovâ??" (vprašanje in pojasnilo z dne 13.7.2011) oz. v katerih je bilo izrecno določeno, da mora ponudnik seznam referenc in potrdila predložiti "â??za vse sklope skupaj (seštevek!)â??" (vprašanje in pojasnilo z dne 7.7.2011).

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ponavlja svojo ugotovitev o tem, da so morali ponudniki za to, da bi jim bilo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila mogoče priznati ekonomsko - finančno sposobnost, med drugim izkazati, da so v zadnjih treh letih opravili vsaj tri referenčne posle, ki se nanašajo na predmet javnega naročila, pri čemer je morala vrednost vsakega posla znašala najmanj 50 % skupne vrednosti ponudbe za vse sklope, za katere je bila ta oddana. Obravnavana referenčna zahteva torej vrednostno ni bila postavljena v odvisnosti od posameznih sklopov, za katere so ponudniki oddali svoje ponudbe, temveč od skupne vrednosti celotne ponudbe (t.j. vseh sklopov, za katere je bila oddana ponudba). V tej zvezi gre kot neupoštevno označiti tudi stališče drugega vlagatelja o tem, da je bilo v predmetnem postopku (popolno) ponudbo mogoče oddati le za vse razpisane sklope - besedna zveza "vsi sklopi skupaj z DDV", ki jo v argument svojemu stališču navaja drugi vlagatelj, je v obravnavanem pogoju namreč umeščena v kontekst zahteve, da ponudnik predloži reference "â??v višini najmanj 50 % višine (z DDV) njegove ponudbe na to javno naročilo (vsi sklopi skupaj z DDV)â??". Če je ponudnik oddal ponudbo le za določene sklope, je vrednost "vsi sklopi skupaj z DDV" zanj posledično predstavljala vrednost sklopov, za katere je ponudbo oddal. To pa na možnost, da ponudniki oddajo svoje ponudbe le za nekatere izmed razpisanih sklopov, nima nikakršnega vpliva.

V zvezi z zapisanim gre dodati, da vlagatelji po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, ne morejo navajati kršitev, ki so jim bile ali bi jim morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ta zakon in v primerih, ko dokažejo, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN). Ker je bila tudi drugemu vlagatelju obravnavana referenčna zahteva iz razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila, vključno s spremembami, javno objavljenimi na Portalu javnih naročil, znana že pred potekom roka za oddajo ponudb, bi moral revizijski zahtevek, v katerem bi zatrjeval morebitno spornost te zahteve, vložiti že pred iztekom tega roka. Ker tega ni storil, v trenutni fazi postopka oddaje javnega naročila (po oddaji ponudb) s tem povezanih revizijskih navedb drugega vlagatelja ni mogoče upoštevati, popolnost njegove ponudbe pa je treba presojati (tudi) z vidika izpolnjevanja referenčne zahteve v vsebini, kot je že bila predstavljena.

Z vpogledom v ponudbo drugega vlagatelja gre ugotoviti, da znaša vrednost njegove ponudbe za vse sklope predmetnega javnega naročila skupno 5.321.880,00 EUR (z DDV).

Z vpogledom v ponudbo drugega vlagatelja gre ravno tako ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil obrazec Priloga 12.1 - Seznam uspešno realiziranih/fakturiranih pogodbâ??, na katerem v izkaz izpolnjevanja obravnavanega referenčnega pogoja navaja tri referenčne posle v različnih vrednostih. Vrednost prvo navedenega referenčnega posla, z najnižjo vrednostjo, znaša 2.580.537,60 EUR z DDV.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega zaključuje, da iz ponudbe drugega vlagatelja izhaja neizpolnjevanje referenčnega pogoja iz točke III.3.8. razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Glede na skupno vrednost ponudbe drugega vlagatelja za vse sklope javnega naročila, za katere je bila ta oddana, bi moral drugi vlagatelj v izkaz izpolnjevanja navedenega pogoja v svoji ponudbi namreč predložiti tri reference, od katerih bi bila vsaka v višini najmanj 2.660.940,00 EUR, takšne višine pa prva izmed treh referenc, ki ji je v svoji ponudbi predložil drugi vlagatelj, ne dosega.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudba drugega vlagatelja nepravilna (19. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-2) in nepopolna (16. točka prvega odstavka 3. člena ZJN-2), s tem povezane revizijske navedbe drugega vlagatelja pa niso utemeljene.

V preostalem delu svojega revizijskega zahtevka drugi vlagatelj zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, na kar navezuje tudi svoje očitke o zatrjevano neenakopravnem obravnavanju njega in izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj izkazuje interes za obravnavo revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano neenakopravno obravnavo njega in izbranega ponudnika glede referenčnega pogoja iz točke III.3.8. razpisne dokumentacije, ki je predstavljal podlago za izločitev ponudbe drugega vlagatelja. Iz s tem povezanih revizijskih navedb drugega vlagatelja gre namreč razbrati argument, da bi moral naročnik, v kolikor bi obe ponudbi obravnaval enakopravno, bodisi obe izločiti iz postopka ali pa (ob enako "mili" obravnavi) tudi ponudbo drugega vlagatelja šteti za popolno in mu, posledično, v vseh sklopih dodeliti javno naročilo.

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil obrazec Priloga 12.1 - Seznam uspešno realiziranih/fakturiranih pogodbâ??, na katerem v izkaz izpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke III.3.8. razpisne dokumentacije navaja štiri referenčne posle, med njimi tudi za drugega vlagatelja sporna posla za referenčna naročnika Terme Krka, d.o.o., Novo mesto, ter Perutnina Ptuj, d.d., Ptuj.

V zvezi z navedenima referenčnima posloma drugi vlagatelj kot sporno izpostavlja obdobje, v katerem naj bi bila izvedena. Drugi vlagatelj namreč izpostavlja, da iz Priloge 12.1 pri poslu za referenčnega naročnika Terme Krka, d.o.o., Novo mesto, izhaja "termin realizacije posla" od 1.9.2005 do 31.3.2012, pri poslu za referenčnega naročnika Perutnina Ptuj, d.d., Ptuj, pa od 1.4.2004 dalje ("do nedoločen čas").

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pritrjuje naročniku v njegovi ugotovitvi, da je iz predloženih potrdil za navedeni referenci, podanih na obrazcu Priloga 12.2, razvidno, da sta oba referenčna naročnika potrdila, da se zneska referenčnih poslov, ki ju v svoji ponudbi navaja izbrani ponudnik, nanašata na realizirano oz. fakturitano vrednost v obdobju zadnjih treh let. Drži sicer, da je iz obrazca Priloga 12.2 ter obeh obravnavanih referenčnih potrdil razvidno, da je bil izbrani ponudnik v pogodbenem odnosu z navedenima referenčnima naročnikoma že pred obdobjem treh let pred predložitvijo njegove ponudbe v predmetnem postopku, vendar pa zgolj na podlagi tega dejstva, ob odsotnosti kakršnekoli s tem povezane trditvene ali dokazne podlage na strani drugega vlagatelja, ni mogoče sklepati, da izjavi referenčnih naročnikov o realizaciji nista resnični oz. da izkazana realizacija (fakturirana vrednost) izhaja iz daljšega časovnega obdobja, kot pa je bilo upoštevno glede na obravnavani pogoj razpisne dokumentacije.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da drugi vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika z vidika zatrjevanega neizpolnjevanja referenčnega pogoja iz točke III.3.8. razpisne dokumentacije. Posledično drugi vlagatelj ni uspel izkazati niti zatrjevanega neenakopravnega obravnavanja njegove in ponudbe izbranega ponudnika z vidika presoje izpolnjevanja navedenega pogoja.

Glede na zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja, da je bil naročnik ponudbo drugega vlagatelja zaradi ugotovljene nepravilnosti (in s tem nepopolnosti) upravičen in dolžan izločiti iz postopka oddaje javnega naročila (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), neenakopravno naročnikovo obravnavanje ponudbe drugega vlagatelja pri takšnem ravnanju pa v zadevi ni izkazano. S tem povezane revizijske navedbe drugega vlagatelja niso utemeljene.

Državna revizijska komisija kot slednje ugotavlja še, da drugi vlagatelj za obravnavo preostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, ne izkazuje interesa. Tudi v primeru, če bi se s tem povezane revizijske navedbe izkazale na utemeljene, to namreč ne bi moglo vplivati na položaj drugega vlagatelja, katerega ponudba je bila (kot že obrazloženo) zakonito izločena iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila in ki mu javno naročilo v tem postopku posledično nikakor ne bi moglo biti oddano (zaradi zatrjevanih kršitev pa mu tako tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda).

Ker drugi vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom ni uspel izkazati razlogov za predlagano razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, je Državna revizijska komisija, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, revizijski zahtevek drugega vlagatelja z dne 30.9.2011 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v svojem revizijskem zahtevku zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Ker revizijski zahtevek prvega vlagatelja ni utemeljen (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, na podlagi določil osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, zahtevo prvega vlagatelja po povračilu stroškov, nastalih z revizijo, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Povračilo stroškov, nastalih z revizijo, je v svojem revizijskem zahtevku zahteval tudi drugi vlagatelj.

Ker revizijski zahtevek drugega vlagatelja ni utemeljen (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija, na podlagi določil osmega odstavka 70. člena ZPVPJN, zahtevo drugega vlagatelja po povračilu stroškov, nastalih z revizijo, zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


Povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, je zahteval tudi izbrani ponudnik. Ta je v postopku priglasil stroške vlog, s katerima se je opredelil do revizijskih zahtevkov prvega in drugega vlagatelja, in sicer obakrat v višini 500,00 EUR, pod opisom "priprava vloge", ter v višini 20,00 EUR, pod opisom "materialni stroški". Izbrani ponudnik je zahteval tudi povrnitev 20% DDV na priglašene stroške.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik priglašenih stroškov ni opredeljeno navedel (jih specificiral in obrazložil), kot to zahteva šesti odstavek 70. člena ZPVPJN, niti ni predložil nobenih dokazil o njihovem nastanku. Ker izbrani ponudnik v postopku pravnega varstva hkrati ni bil zastopan po pooblaščencu - odvetniku, ki bi bil upravičen do nagrade oziroma povrnitve stroškov (v pavšalni višini) po predpisih o odvetništvu, je Državna revizijska komisija njegovo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, že iz navedenih razlogov zavrnila (osmi odstavek 70. člena ZPVPJN). V posledici takšne odločitve Državna revizijska komisija tudi ni preverjala, ali so bili priglašeni stroški sploh potrebni, kot to sicer določa četrti odstavek 70. člena ZPVPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, 9.12.2011


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija,
Članica Državne revizijske komisije






















Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za obrambo, Vojkova cesta 55, Ljubljana,
- Odvetniška družba Matoz, o.p., d.o.o., Pristaniška 43a, Koper,
- Aktiva čiščenje, d.o.o., Ljubljanska cesta 12 f, Trzin,
- Celovite storitve, d.o.o., Ulica Eve Lovše 19, Maribor,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, Ljubljana.