018-415/2011 Komunalno podjetje Logatec d.o.o.

Številka: 018-415/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi prvega odstavka 20. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "Prevzem in obdelava mešanih komunalnih odpadkov na območju občine Logatec", ki ga je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel vlagatelj Saubermacher Slovenija d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, Murska Sobota (v nadaljevanju: vlagatelj), na podlagi predloga za izdajo sklepa po prvem odstavku 20. člena ZPVPJN, ki ga je vložil naročnik Komunalno podjetje Logatec d.o.o., Tržaška cesta 27, Logatec (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.12.2011

ODLOČILA

Predlogu naročnika, št. 1057/2011, z dne 2.12.2011, za izdajo sklepa, s katerim se kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe, se ugodi.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo "Prevzem in obdelava mešanih komunalnih odpadkov na območju občine Logatec" oddal po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave13307/2011, z dne 18.11.2011.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28.11.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je vsebina prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost, kakor tudi sama izbira ponudnika v nasprotju z Zakonom o javnem naročanju. Vlagatelj meni, da je izbira ponudnika na podlagi izvedenega postopka s pogajanji brez predhodnega javnega razpisa izvedena povsem nezakonito in v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Vlagatelj zatrjuje, da na podlagi 29. člena ZJN-2 niso izpolnjeni pogoji, ko bi naročnik bil upravičen izvesti postopek in oddati javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Navedeno je po vlagateljevem mnenju mogoče samo, če je to nujno potrebno iz razlogov, ki jih ni mogoče predvideti in jih v nobenem primeru ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, javno naročilo pa je potrebno neizogibno oddati in ni mogoče spoštovati niti skrajšanih rokov, ki so predpisani za odprti postopek ali postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopek s pogajanji po predhodni objavi. Okoliščina, na katero se naročnik sklicuje pri dodatni obrazložitvi, objavljeni na portalu javnih naročil, je sprejetje nove Uredbe o odlaganju odpadkov na odlagališčih. Kljub dejstvu, da kot izvajalec obvezne občinske gospodarske javne službe obdelava mešanih komunalnih odpadkov v okviru svojega podjetja nima na voljo ustrezne infrastrukture, niti je ne more zagotoviti v doglednem času, vlagatelj meni, da je bil naročnik dolžan sprejeti odločitev, s katero bi moral javno naročilo oddati v skladu z določbami ZJN-2. Vlagatelj meni, da so bili podani razlogi, s katerimi bi moral naročnik računati oz. bi jo moral predvideti, saj so obdelavo mešanih komunalnih odpadkov v določenem obsegu predpisovali tudi predpisi, ki so veljali do uveljavitve zgoraj navedene uredbe, naročnik pa tudi pred sprejetjem navedene uredbe ni razpolagal z ustrezno infrastrukturo. Torej gre po mnenju vlagatelja za dejstvo, ki bi ga moral naročnik predvideti oz. nanj računati pri odločitvi izbire postopka in v tej zvezi pravočasno začeti postopek v skladu z zakonom. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naj se predmetni postopek oddaje predmetnega javnega naročila v celoti razveljavi oz. subsidiarno, da se odpravijo kršitve in se mu povrne stroške postopka.
Naročnik je z vlogo št. 1057/2011 z dne 2.12.2011 na Državno revizijsko komisijo naslovil predlog, naj se mu kljub vloženemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe. V predlogu naročnik pojasnjuje, da mu je Inšpektorat RS za okolje in prostor, Območna enota Ljubljana, izdal odločbo št. 06113-580/2006 zaradi odlaganja komunalnih odpadkov, ki niso bili obdelani po postopkih iz referenčne sheme obdelave komunalnih odpadkov ali po postopkih, ki so glede zmanjšanja vsebnosti bioloških razgradljivih sestavin odpadkov enakovredni postopkom iz sheme, s čimer naj bi naročnik kršil določbe 5. odstavka Uredbe o odlaganju odpadkov na odlagališčih. Naročnik pri tem izpostavlja, da je glede na to, da v okviru svojega podjetja nima na voljo ustrezne infrastrukture za izvajanje obdelave mešanih komunalnih odpadkov in odstranjevanje mešanih komunalnih odpadkov, niti je ne more zagotoviti v doglednem času, prisiljen zagotovitev izvajanja vseh obveznih gospodarskih javnih služb izvesti s postopkom oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Zaradi omenjenih inšpekcijskih postopkov je po navedbah naročnika izvajanje javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov z oddajo javnega naročila nujna tudi do trenutka pričetka izvajanja javnega naročila po odprtem postopku, zato se je naročnik odločil javno naročilo oddati v vmesnem času v smislu 3. točke 1. odstavka 29. člena ZJN-2. Zagotovitev zakonitosti izvajanja javne službe obdelave mešanih komunalnih odpadkov z oddajo javnega naročila je nujna, saj mora naročnik nemudoma oz. v čim krajšem možnem času zagotoviti zakonitost izvajanja obvezne občinske gospodarske javne službe obdelave in odstranjevanja mešanih komunalnih odpadkov, ki je bila določena z novelo Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o varstvu okolja (ZVO-1C) (Uradni list RS, št. 108/2009). Z namenom izpolnitve svoje zakonske obveznosti naročniku ni preostalo drugega, kot da takoj prične s postopkom s pogajanji brez predhodne objave, v skladu s 3. točko 1. odstavka 29. člena ZJN-2. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da je javno naročilo oddal najdlje za obdobje do pravnomočnosti odločitve o oddaji javnega naročila po odprtem postopku za isti predmet javnega naročila družbi PAPIR SERVIS d.o.o., ki je bila na podlagi poizvedb pri različnih izvajalcih komunalnih storitev na območju države sposobna zagotoviti nemudoma izvajanje javne službe in je imela za to razpoložljive kapacitete, hkrati pa je naročnik z njo že poslovno sodeloval. Naročnik je s postopkom s pogajanji brez predhodne objave začel tudi iz razloga, ker javni razpis, izveden po odprtem postopku po naravi stvari, traja določeno časovno obdobje, če pa v vmesnem času storitev ni zagotovljena in ni vmesnega izvajalca, je naročnik pri izvajanju postopka toliko bolj ranljiv. Poleg tega je izvedba storitev nujna tudi v obdobju, ko poteka postopek pravnega varstva v postopku s pogajanji, pri čemer naročnik poudarja, da se naročilo oddaja le za čas do pravnomočnosti odločitve v odprtem postopku na podlagi že začetega postopka javnega naročanja. Naročnik izpostavlja, da je dovolitev sklenitve pogodbe po 4. odstavku 20. člena ZPVPJN edina možnost zagotovitve izvajanja javne službe v tem primeru, ko ne obstajajo drugi, manj intenzivni in sorazmernejši ukrepi, ki jih zakon daje na razpolago naročniku, ko se znajde v takšnem položaju. Naročnik v nadaljevanju poudarja, da so v obravnavanem primeru podani razlogi povezani z javnim interesom, saj je javna služba dejavnost, preko katere se zagotavljajo javne dobrine. Poleg tega po mnenju naročnika škodljive posledice nezadržanja sklenitve pogodbe niso podane, ker je v teku odprt postopek, na katerem imajo možnost sodelovanja vsi kandidati. V kolikor pa pogodba ne bo sklenjena, bodo po mnenju naročnika nastale škodljive posledice, ki se kažejo na škodi v okolju, javnem interesu in posledicah neizvajanja, ki je opredeljeno s storitvijo prekrška po 1. in 2. alineji 1. odstavka 65. člena Uredbe o odlaganju odpadkov na odlagališčih. Nastanek škodljivih posledic pa je gotov, v primeru če pogodba ne bo sklenjena, saj je izvajanje storitev za naročnika na podlagi inšpekcijske odločbe obligatorno. Naročnik mora ravnati v skladu z inšpekcijsko odločbo in mora v čim krajšem času zagotoviti zakonitost izvajanja obvezne občinske gospodarske javne službe obdelave in odstranjevanja mešanih komunalnih odpadkov, s čimer je izkazan močan javni interes za ugoditev predlogu. Naročnik glede na navedeno zaključuje, da bi škodljive posledice ugoditve predlogu bile manjše od koristi oseb, ki bi lahko z ugoditvijo predlogu bile oškodovane, oziroma da koristi javnega interesa pretehtajo nad koristmi drugih oseb. Naročnik pri tem tudi poudarja, da inšpekcijska odločba predstavlja objektivno, izredno ter nepredvidljivo okoliščino ter zunanji razlog, saj je inšpekcija sestavni del države, komunalno podjetje pa je sestavni del lokalne samouprave. Poleg tega je na novo imenovani direktor naročnika z dnem 15.7.2011 nastopil mandat in septembra pričel z izvrševanjem nalog. Pri pregledu zadev je videl, da je potrebno inšpekcijsko odločbo izvršiti takoj. Na podlagi navedenega naročnik Državni revizijski komisiji predlaga, da sprejme sklep, s katerim naročniku kljub vloženemu revizijskemu zahtevku dovoli sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila z izbranim ponudnikom PAPIR SERVIS d.o.o., Družba za ravnanje z odpadki, Pod ježami 3, Ljubljana.
Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo, z dne 6.12.2011, v kateri je podal svoje mnenje o predlogu naročnika za izdajo sklepa, s katerim se kljub vložnemu zahtevku za revizijo dovoli sklenitev pogodbe. Vlagatelj v obrazložitvi vloge priznava, da je inšpekcijska odločba zunanji razlog, katerega ni mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, lahko pa bi se ji naročnik izognil, v kolikor bi pravočasno pričel s postopkom oddaje javnega naročila. Po vlagateljevem mnenju je tudi nesporno, da se je naročnik obveznosti obdelave mešanih komunalnih odpadkov zavedal že s sprejetjem novele zakona ZVO-1C, prav tako pa je naročnik tudi že takrat vedel, da nima na voljo ustrezne infrastrukture za obdelavo mešanih komunalnih odpadkov. Vlagatelj meni, da v kolikor bi naročnik pravočasno pristopil k oddaji predmetnega naročila, ne bi ustvaril situacije, v kateri bi mu na eni strani pretila izvršitev inšpekcijske odločbe, na drugi strani pa nujnost izvajanja javne službe. Naročnik se je po vlagateljevem stališču v navedeni situaciji znašal tudi iz razlogov, kateri se lahko pripišejo zgolj njegovemu ravnanju. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, naj se sprejme sklep, s katerim naj se naročniku ne dovoli sklenitve pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila.
Po proučitvi predloga naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi petega odstavka 20. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju
ZPVPJN v prvem odstavku 17. člena določa, da lahko naročnik ne glede na vloženi zahtevek za revizijo nadaljuje postopek oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe, ustaviti postopka javnega naročanja, zavrniti vseh ponudb ali začeti novega postopka javnega naročanja za isti predmet naročanja. Temeljno pravilo ZPVPJN torej je, da lahko naročnik po prejemu zahtevka za revizijo nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, ne sme pa skleniti pogodbe z izbranim ponudnikom. Le izjemoma lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo, in sicer v primerih ter pod pogoji, ki so taksativno navedeni v prvem odstavku 17. člena ZPVPJN, ter v primeru, če to dovoli Državna revizijska komisija na podlagi njegovega predloga (četrti odstavek 20. člena ZPVPJN). V skladu s četrtim odstavkom 20. člena ZPVPJN Državna revizijska komisija dovoli sklenitev pogodbe v primeru, če po preučitvi vseh pomembnih okoliščin primera in upoštevaje razmerje med škodljivimi posledicami ugoditve predlogu in koristmi za javni interes ter koristmi za osebe, ki bi lahko bile oškodovane, ugotovi, da obstajajo prevladujoči razlogi, povezani z javnim interesom, vključno z obrambnim in varnostnim interesom, ki zahtevajo, da se predlogu ugodi. Pri tem ZPVPJN izrecno določa, da zgolj ekonomski interesi ne morejo predstavljati prevladujočih razlogov, povezanih z javnim interesom. ZPVPJN hkrati določa, da Državna revizijska komisije naročnikov predlog zavrne, če izvedba naročila ni nujna ali se razlogi za nujnost lahko pripišejo naročnikovemu ravnanju in bi jih bilo mogoče predvideti.
Ker predstavlja možnost iz četrtega odstavka 20. člena ZPVPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za res izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere. Ker gre v takšnih primerih za izjemo od splošnega pravila (ki v interesu pravice do pravnega varstva prepoveduje sklenitev pogodbe o izvedbi javnega naročila, o katerem teče spor), je dokazno breme glede obstoja okoliščin, ki bi v konkretnem primeru lahko opravičevale izjemo (da je torej sklenitev pogodbe vkljub načelni prepovedi nujna in objektivno upravičena), na strani naročnika. Državna revizijska komisija mora zato pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe (saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev), temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.
Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevne. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija glede na izrecno določbo zakona ne more upoštevati (zgolj) ekonomskih interesov naročnika (ki se npr. kažejo v tem, da bo naročnik s sklenitvijo nove pogodbe o izvedbi javnega naročila prišel do cenejšega izvajanja storitev ali nabave blaga ali pa npr. v tem, da bo naročnik zaradi zaključka proračunskega obdobja "izgubil" del proračunskih sredstev, namenjenih izvajanju naročila). Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija tudi upoštevati, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sklenitev pogodbe mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN predvideva že sam zakon, saj v nasprotnem primeru to pravilo ne bi imelo nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi že samo dejstvo, da je predmet javne nabave po naravi stvari vedno v javnem interesu, razvrednotilo obstoj pravila zadržanja sklenitve pogodbe. šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz prvega odstavka 17. člena ZPVPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN nujna.
Kot je bilo že zapisano, je možnost sklenitve pogodbe kljub vloženemu zahtevku za revizijo pridržana za posebne primere, kjer obstajajo objektivne, izredne in nepredvidljive okoliščine, ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je Inšpektorat RS za okolje in prostor naročniku dne 10.10.2011 izdal odločbo, s katero je naročnika denarno kaznoval zaradi neizvršitve obveznosti iz odločbe, izdane z dne 28.6.2011, 06113-580/2006-59. Omenjeni Inšpektorat je v obrazložitvi sklepa pojasnil, da je bilo naročniku v inšpekcijskem postopku naloženo, da mora kot upravljavec odlagališča zagotoviti, da se bodo odlagali samo tisti komunalni odpadki, ki bodo predhodno obdelani po postopkih iz referenčne sheme obdelave komunalnih odpadkov ali po postopkih, ki so glede zmanjšanja vsebnosti biološko razgradljivih sestavin odpadkov enakovredni postopkom iz te sheme. Na podlagi česar je bila dne 28.6.2010 naročniku tudi izdana odločba, s katero mu je bilo pred letom dni naloženo, da mora predpisano obdelavo odpadkov zagotovi do 30.9.2010. Odločba je postala z dnem 1.10.2010 izvršljiva, v nadaljevanju pa je Inšpektorat na več kontrolnih terenskih pregledih (nazadnje dne 6.10.2011) ugotovil, da naročnik ni izpolnil tisto, kar mu je bilo naloženo, zato mu je bilo z odločbo št. 06113-580/2006-59, z dne 10.10.2011 naložena denarna kazen in hkrati določeno obdobje, da mora do 31.1.2012 naložene ukrepe zagotoviti. Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik z namenom izvršitve odločbe takoj pričel s postopkom javnega naročanja za oddajo predmetnega naročila po odprtem postopku in dne 9.11.2011 tudi izdal sklep o njegovem začetku, v vmesnem času do konca njegove končne izvedbe pa je na podlagi prve alineje prvega odstavka 17. člena ZPVPJN naročnik pričel novi postopek javnega naročanja za isti predmet in sicer za čas do sklenitve pogodbe na podlagi že začetega postopka. Zoper slednjega pa je vlagatelj v predmetnem postopku pravnega varstva vložil revizijski zahtevek in zaradi vložitve slednjega naročnik tudi vlaga predmetni predlog, s katerim predlaga, da se kljub vloženemu revizijskemu zahtevku dovoli sklenitev pogodbe po postopku s pogajanji brez predhodne objave za vmesno obdobje, dokler se prvi že začeti postopek javnega naročanja po odprtem postopku ne zaključi. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru naročniku pritrjuje, da so škodljive posledice ugoditve predlogu manjše, kot če se predlogu ne ugodi. Naročnik namreč za predmetni predmet javnega naročanja sklepa pogodbo za določen čas, dokler se ne sklene pogodba po odprtem postopku oddaje javnega naročila, kar pomeni, da gre predvidoma za krajše obdobje v primerjavi z obdobjem, za katerega bo sklenjena pogodba na podlagi odprtega postopka. Pri tem je potrebno upoštevati, poleg denarne kazni zaradi neizvršitve odločbe inšpektorata iz razloga, ker odločbe ne izvršuje, predvsem škodo, ki zaradi neizvršitve omenjene odločbe oziroma neizvajanja javne službe v vmesnem obdobju vsakodnevno nastaja na okolju. S čemer je v obravnavanem primeru po presoji Državne revizijske komisije izkazana tudi večja korist za javni interes od koristi oseb, ki bi bile lahko s sklenitvijo pogodbe oškodovane. Na naročniku je namreč obveznost, da mora izvajanje javne službe obdelave komunalnih odpadkov zagotoviti skladno s predpisi področne zakonodaje, vendar pa je v obravnavanem primeru, kot pojasnjuje naročnik, zaradi pomanjkanja kapacitet v okviru svojih služb ne more zagotovit, zato je primoran izvajanje javne službe prenesti na zunanje izvajalce, ki so za to ustrezno kvalificirani. Da je izvedba javne službe odlaganja komunalnih odpadkov v obravnavanem primeru nujna, po oceni Državne revizijske komisije kaže tudi omenjena odločba Inšpektorata, z dne 10.10.2011, iz obrazložitve katere izhaja, da je naročnikovo vlogo za podaljšanje roka izvršitve prve odločbe z dne 26.6.2010 zavrgel, s čimer je skušal naročnika zaradi neustreznega izvajanja javne službe in negativnih posledic na okolje prisiliti v takojšnje ukrepanje. Pri tem pa je Inšpektorat izvrševanje svoje prve odločbe na terenu tudi preveril in zaradi opustitve ustreznih ukrepov naročnika, z izdajo nove odločbe z dne 10.10.2011, tudi ustrezno denarno kaznoval. Na podlagi navedenega gre zaključiti, da je izvedba predmetnega naročila upoštevaje zlasti hitro ukrepanje Inšpektorata zaradi negativnih posledic na okolje nujna in da so posledice za osebe, ki bi bile lahko oškodovane zaradi sklenitve pogodbe v obravnavanem primeru manjše.
Ker je naročnik v obravnavanem primeru izkazal, da obstajajo prevladujoči razlogi povezani z koristmi za javni interes za sklenitev pogodbe, ki so nujni in da grozi resna in nepopravljiva škoda, je Državna revizijska komisija predlogu naročnika za izdajo sklepa po četrtem odstavku 20. člena ZPVPJN ugodila.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije.
V Ljubljani, 12.12.2011


Predsednica senata:
Mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Saubermacher Slovenija d.o.o., Ulica Matije Gubca 2, 9000 Murska Sobota,
- Komunalno podjetje Logatec d.o.o., Tržaška cesta 27, Logatec
- arhiv, tu.