018-390/2011 Zavod Republike Slovenije za blagovne rezerve

Številka: 018-390/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Obnova sredinske kanalete na vagonskem pretakališču v skladišču naftnih derivatov Celje", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika CESTE MOSTOVI CELJE d.d., Lava 42, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ZAVOD REPUBLIKE SLOVENIJE ZA BLAGOVNE REZERVE, Dunajska cesta 106, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 6.12. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 28.10.2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v revizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28.9.2011 na Portalu javnih naročil pod št. objave JN10987/2011 objavil obvestilo o javnem naročilu "Obnova sredinske kanalete na vagonskem pretakališču v skladišču naftnih derivatov Celje".

Naročnik je dne 19.10.2011 izdal Sklep o oddaji naročila, iz katerega izhaja, da je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika HIPOX d.o.o., Cesta v Gorice 16m, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika dne 28.10.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje pogojev iz razpisne dokumentacije, naročnik pa je ravnal nezakonito, ker jo je kljub temu sprejel kot popolno. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki predložijo tri reference o dobro opravljenem delu za najbolj pomembne sanacije s področja razpisanih del, pri čemer mora biti vrednost vsaj ene reference v posameznem letu najmanj 150.000,00 EUR brez DDV. Izbrani ponudnik je v ponudbi predložil le eno ustrezno referenco, katere vrednost presega 150.000,00 EUR, ostali dve referenci pa zaradi prenizke vrednosti nista ustrezni. Ker je po mnenju vlagatelja naročnik vsebinsko enak pogoj glede referenc zahteval tudi za odgovornega vodjo del, so neustrezne tudi reference izbranega ponudnika, ki jih je dal za odgovornega vodjo del, M.š. Za slednjega je namreč izbrani ponudnik dal le eno referenco v vrednosti nad 150.000,00 EUR, ostali dve referenci naj ne bi bili ustrezni.

Izbrani ponudnik je dne 8.11.2011 naročniku po elektronski pošti poslal vlogo, s katero se je izjasnil do navedb vlagatelja. Izbrani ponudnik pojasnjuje, da si vlagatelj razpisno zahtevo glede referenc očitno tolmači tako, da bi pri izbranem ponudniku zato, ker se njegove reference in reference odgovornega vodje del v ponudbi nanašajo na tri različna leta, morala vsaka od teh treh referenc presegati 150.000,00 EUR, vendar je tako tolmačenje povsem neustrezno in nerealno. Namreč, kolikor bi vse tri reference izhajale iz istega leta, bi bilo dovolj, če bi le ena izmed njih presegala 150.000,00 EUR, kar pa bi pomenilo neenakopravno obravnavo obeh primerov.

Naročnik je s sklepom z dne 9.11.2011 vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Naročnik navaja, da je bila naročnikova zahteva glede referenc jasna in pomeni, da je dovolj ena referenca v višini 150.000,00 EUR v kateremkoli (posameznem) letu. Besedna zveza "v posameznem letu" pa ne pomeni, da mora ponudnik v svoji ponudbi predložiti vsaj eno referenco v vrednosti najmanj 150.000,00 EUR za vsako leto, za katero je predložil eno ali več referenc. Naročnik še dodaja, da je po prejemu zahtevka za revizijo pogledal še vlagateljevo ponudbo in ugotovil, da ta ni popolna. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj v izjavi Zavarovalnice Triglav d.d. za pridobitev zavarovalne police ročno pripisal besedilo, kakršenkoli pripis pa ima za posledico nepravilnost ponudbe. Prav tako je naročnik ugotovil, da ta izjava vsebinsko ni skladna z zahtevami razpisne dokumentacije.

V vlogi z dne 14.11.2011 se je vlagatelj opredelil do naročnikovih navedb v sklepu, s katerim je njegov zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Vlagatelj navaja, da v celoti vztraja pri svojih navedbah, dodaja pa, da so bile navedbe v razpisni dokumentaciji glede referenc za ponudnike dvoumne in si jih je lahko vsak razlagal po svoje. Vlagatelj tudi odgovarja, da je njegova ponudba popolna in vsebuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija najprej odgovarja na naročnikove dvome o vlagateljevi aktivni legitimaciji za vložitev zahtevka za revizijo. Naročniku je namreč na podlagi dejstva, da je v predrevizijskem postopku ugotovil nepopolnost ponudbe vlagatelja, vprašljiva aktivna legitimacija vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo.

Na podlagi prvega odstavka 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, pri čemer se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala vsaka oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo (drugi odstavek 14. člena ZPVPJN).

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo in s tem izkazal interes za dodelitev javnega naročila, hkrati pa je po prepričanju Državne revizijske komisije tudi izkazal, da bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, saj je v zahtevku za revizijo izpodbijal ravnanje naročnika, ki je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot najugodnejšo in popolno ter na tej podlagi odločil, da izbranemu ponudniku odda javno naročilo.

Ravnanja naročnika, s katerim je ta vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno, vlagatelj v zahtevku za revizijo niti ni mogel izpodbijati, saj naročnik o (ne)popolnosti vlagateljeve ponudbe do vložitve zahtevka za revizijo sploh ni odločal. Iz naročnikovega Sklepa o oddaji naročila je namreč razvidno, da je prejeti ponudbi izbranega ponudnika in vlagatelja v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 najprej razvrstil glede na merila, nato pa preveril, ali je ponudba izbranega ponudnika, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Naročnik torej o popolnosti vlagateljeve ponudbe sploh ni odločal. Zato razlog nepopolnosti ponudbe, ki ga je naročnik prvič navajal šele v sklepu, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, ne more predstavljati podlage za presojo o tem, ali ima vlagatelj aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Glede na to, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila k pregledu in ocenjevanju vlagateljeve ponudbe sploh še ni pristopil, bi ta v primeru, v kolikor bi se zatrjevane kršitve izkazale za utemeljene in bi naročnik ponudbo izbranega ponudnika moral izločiti kot nepopolno, v ponovnem postopku pregleda in ocenjevanja lahko bila označena za popolno in izbrana kot najugodnejša. Državna revizijska komisija je zato vlagatelju priznala aktivno legitimacijo in njegov zahtevek za revizijo meritorno obravnavala.

Spor med strankama je, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil za popolno. Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da izbrani ponudnik v ponudbi ni predložil ustreznih referenc za objekte, kot je zahteval naročnik, in ni predložil ustreznih referenc odgovornega vodje del za izvedbo naročila, naročnik pa bi njegovo ponudbo moral izločiti kot nepopolno.

Pri obeh očitanih kršitvah gre za vprašanje neizpolnjevanja tehničnega oziroma kadrovskega pogoja, ki ju je naročnik določil v razpisni dokumentaciji. Zato je v obeh primerih naročnikovo ravnanje potrebno presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona.

Skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa ter tehnične in poklicne sposobnosti. Tehnično in kadrovsko sposobnost ponudnika ureja ZJN-2 v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena. Skladno s prvo alinejo a) točke drugega odstavka 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične sposobnosti s seznamom gradenj, opravljenih v zadnjih petih letih, skupaj s potrdili o dobro opravljenem delu za najpomembnejše gradnje. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih gradenj z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene in z navedbo podatkov naročnika. Naročnik lahko določi, da mu naročniki z njihove strani izdana potrdila o opravljenem naročilu posredujejo neposredno. Skladno z e) točko drugega odstavka 45. člena ZJN-2 pa lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje kadrovske sposobnosti z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve.

Državna revizijska komisija je najprej preverila navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik ni predložil ustreznih referenc za priznanje tehnične sposobnosti.

Naročnik je pogoj glede tehnične sposobnosti, izpolnjevanje katerega je med strankama sporno in katerega so morali ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila izpolnjevati (4. člen Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe), zapisal v točki D. Tehnična in /ali kadrovska sposobnost:
"09. da ponudnik izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti za izvedbo predmetnega naročila, kar izkazuje na naslednji način:
[â??]
- z referencami:
Zahtevana dokazila:
â"˘ seznam referenc - s področja sanacije betonov in AKZ v zadnjih petih letih do datuma, ki je predviden za oddajo ponudb (OBR-7)
â"˘ referenčna potrdila naročnikov kot investitorjev gradenj iz seznama referenc v originalu - najmanj 3 reference o dobro opravljenem delu za najbolj pomembne sanacije s področja razpisanih del; vrednost vsaj ene reference v posameznem letu mora biti najmanj 150.000,00 EUR brez DDV (OBR - 7a);
[â??]"

Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v seznamu najvažnejših gradenj (OBR-7) navedel naslednje tri reference:
1) referenca za izvedbo objekta Podvoz VA 0282-razcep Razdrto za naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d. v letu 2009 v vrednosti 49.970,98 EUR,
2) referenca za sanacijo mostu VA 232 Južna ljubljanska obvoznica v letih 2009-2010 v vrednosti 305.278,19 EUR za naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d., in
3) referenca za sanacijo BVO na AC odseku Višnja Gora - Grosuplje v letu 2022 v vrednosti 26.714,70 EUR za naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d..

Izbrani ponudnik je za vse tri reference priložil tudi referenčna potrdila naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d., iz katerih izhaja, da je izbrani ponudnik navedeno naročilo gradnje izvedel kvalitetno, po veljavnih predpisih stroke in dela zaključil v pogodbenem roku.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je edina referenca izbranega ponudnika, ki ustreza zahtevam razpisne dokumentacije, referenca za sanacijo mostu VA 232 Južna ljubljanska obvoznica v vrednosti 305.278,19 EUR, saj njena vrednost presega 150.000,00 EUR, in vlagatelj tej referenci ne nasprotuje.

Vlagatelj izpodbija ustreznost ostalih dveh referenc. Pri tem gre ugotoviti, da ti referenci vlagatelju nista sporni zaradi morebitne vsebinske (sanacije s področja razpisanih del) ali časovne (v zadnjih petih letih) neustreznosti, ampak zato, ker ne dosegata vrednostnega praga 150.000,00 EUR. Kot gre razumeti vlagateljeve navedbe, le-ta meni, da je razpisna dokumentacija zahtevala predložitev vseh treh referenc v višini 150.000,00 EUR brez DDV, v kolikor se vse tri reference nanašajo na različna leta. Vendar Državna revizijska komisija ob pregledu spornega besedila razpisne dokumentacije ugotavlja, da vlagateljeve razlage ne podpira. Po oceni Državne revizijske komisije besedilo spornega pogoja jasno in nedvoumno določa, da je pogoj izpolnjen, če ponudnik predloži 3 reference (znotraj zahtevanega petletnega obdobja), od katerih 150.000,00 EUR brez DDV dosega vsaj ena. Glede na okvir besedila, v katerega je umeščena, si je besedno zvezo "v posameznem letu" mogoče razlagati edino na način, da se navezuje le na tisto "vsaj eno" referenco, za katero je naročnik poleg vsebinskega in časovnega pogoja določil tudi vrednostni pogoj (najmanj 150.000,00 EUR brez DDV), in ne morebiti na vse tri reference, ki so bile dane. Besedna zveza "v posameznem letu" pa to referenco omejuje toliko, da mora vrednost opravljenih del, čeprav so ta trajala dve ali več let, v enem letu dosegati 150.000,00 EUR brez DDV. Državna revizijska komisija ugotavlja, da razlaga, kot jo ponuja vlagatelj, da morajo vse tri reference, v kolikor so dane za različna leta, izpolnjevati vrednostni prag 150.000,00 EUR brez DDV, nima podlage v razpisni dokumentaciji in je ni mogoče sprejeti. Na podlagi ugotovljenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za določbo razpisne dokumentacije, ki je jasna in nedvoumna. Vseeno pa je treba odgovoriti vlagatelju, da tudi v primeru, če bi se izkazalo, da sporne določbe razpisne dokumentacije ponujajo več možnih rešitev, naročnik v skladu s prakso Državne revizijske komisije ponudnika, ki bi pri izpolnjevanju pogoja upošteval le eno izmed njih, ne bi smel izločiti, ampak bi v primeru dvoumne razpisne dokumentacije moral ravnati v korist ponudnika.

Glede na ugotovljeno, da so morali ponudniki za izpolnitev tehničnega pogoja predložiti tri reference, od katerih je morala vrednost vsaj ene reference v posameznem letu znašati najmanj 150.000,00 EUR brez DDV, kar je izbrani ponudnik storil že z referenco za sanacijo mostu VA 232 Južna ljubljanska obvoznica v letih 2009-2010 v vrednosti 305.278,19 EUR (upoštevaje njeno vrednost je ta referenca v enem od dveh let, v katerih je bila izvedena, nedvomno dosegla 150.000,00 EUR brez DDV), poleg te reference pa vlagatelju tudi ostali dve referenci izbranega ponudnika vsebinsko in časovno nista sporni, je Državna revizijska komisija zaključila, da je izbrani ponudnik s predložitvijo zgoraj naštetih referenc sporni pogoj izpolnil, naročniku pa ni mogoče očitati kršitve, ker je njegovo ponudbo v tem delu označil za pravilno in popolno.

Kot naslednje je Državna revizijska komisija preverila navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik za odgovornega vodjo del ni predložil ustreznih referenc za priznanje kadrovske sposobnosti.

Naročnik je pogoj glede kadrovske sposobnosti, katerega so morali ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila izpolnjevati (4. člen Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe), zapisal v točki D. Tehnična in /ali kadrovska sposobnost:
"09. da ponudnik izpolnjuje pogoje glede tehnične in kadrovske sposobnosti za izvedbo predmetnega naročila, kar izkazuje na naslednji način:
[â??]
- z navedbo odgovornega vodje del, ki bo sodeloval pri izvedbi in izpolnjuje naslednje zahteve: da je v obdobju zadnjih petih letih do datuma, predvidenega za oddajo ponudbe za to javno naročilo, kot odgovorni vodja del izvedel vsaj tri primerljive sanacije;
Zahtevana dokazila o kadrih:
â"˘ podatki o odgovornem vodji del s seznamom primerljivih referenčnih del na objektih v zadnjih petih letih (OBR-8)
â"˘ referenčna potrdila naročnikov kot investitorjev iz seznama referenc v originalu za odgovornega vodjo del - najmanj 3 reference v zadnjih petih letih na primerljivih delih; vrednost vsaj ene reference v posameznem letu mora biti najmanj 150.000,00 EUR brez DDV (OBR - 8a);
[â??]"

Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik kot odgovornega vodjo del navedel M.š. in zanj v seznamu najvažnejših referenčnih objektov (OBR-8) navedel iste tri reference kot za izbranega ponudnika :
1) referenca za izvedbo objekta Podvoz VA 0282-razcep Razdrto za naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d. v letu 2009 v vrednosti 49.970,98 EUR,
2) referenca za sanacijo mostu VA 232 Južna ljubljanska obvoznica v letih 2009-2010 v vrednosti 305.278,19 EUR za naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d., in
3) referenca za sanacijo BVO na AC odseku Višnja Gora - Grosuplje v letu 2022 v vrednosti 26.714,70 EUR za naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d.

Izbrani ponudnik je za vse tri reference priložil referenčna potrdila naročnika Cestno podjetje Ljubljana d.d. (OBR-8/a), iz katerih izhaja, da je odgovorni vodja del (M.š.) v okviru svojih pristojnosti dela opravljal strokovno, tako, da je bila gradnja - rekonstrukcija - sanacija izvedena kvalitetno, po veljavnih predpisih stroke in zaključena v pogodbenem roku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik za odgovornega vodjo del, ki ga je navedel v ponudbi, kadrovsko sposobnost izkazuje z istimi referencami kot pri izkazovanju tehnične sposobnosti, vlagatelj pa neustreznost referenc izbranega ponudnika za odgovornega vodjo del izpodbija iz istih razlogov kot reference, s katerimi je izbrani ponudnik izkazoval svojo tehnično sposobnost. Vlagatelj izpodbija referenci izbranega ponudnika pod št. 1) in št. 3), saj ne dosegata 150.000,00 EUR brez DDV, čeprav je po mnenju vlagatelja razpisna dokumentacija zahtevala predložitev treh referenc v vrednosti vsaj 150.000,00 EUR brez DDV.

Ob pregledu določb razpisne dokumentacije v spornem delu Državna revizijska komisija ugotavlja, da so te vsebinsko identične tistim, ki jih je naročnik zapisal pri tehničnem pogoju, in o katerih je Državna revizijska komisija že odločala zgoraj. Zato se Državna revizijska komisija glede njihove razlage in razumevanja v celoti sklicuje na svojo obrazložitev, kot jo je podala zgoraj, ko je odločala o ustreznosti (istih) referenc, ki jih je dal izbrani ponudnik za izkazovanje tehnične sposobnosti.

Državna revizijska komisija je zato ob upoštevanju določb razpisne dokumentacije, ki je v spornem delu od ponudnika za izpolnjevanje kadrovskega pogoja zahtevala, da za odgovornega vodjo del priloži tri reference, od katerih je morala vrednost vsaj ene reference v posameznem letu znašati najmanj 150.000,00 EUR brez DDV, ugotovila, da je izbrani ponudnik ta pogoj izpolnil, naročniku pa ni mogoče očitati ravnanja, neskladnega z določbami ZJN-2, ko je njegovo ponudbo označil kot pravilno in popolno. Izbrani ponudnik je namreč za odgovornega vodjo del predložil tri reference, kot so navedene pod zap. št. 1), 2) in 3), katerih primerljivost razpisanim delom in časovni okvir, v katerem so bile dane, vlagatelju niso bile sporne, prav tako pa je vrednost ene od teh referenc (referenca pod zap. št. 2) v posameznem letu dosegala 150.000,00 EUR in tako zadostila (dodatnemu) pogoju, ki ga je naročnik za to referenco v razpisni dokumentaciji predvidel.

Ker vlagatelj s svojimi navedbami ni uspel izkazati, da je naročnik s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika zaradi izpolnjevanja tehničnega in kadrovskega pogoja iz 4. člena Navodil ponudniku za izdelavo ponudbe, označil za popolno, ravnal v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 v povezavi s 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2, je Državna revizijska komisija na podlagi 1. alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov za takso za revizijski postopek. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.



V Ljubljani, 6. 12. 2011

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- CESTE MOSTOVI CELJE d.d., Lava 42, Celje
- ZAVOD REPUBLIKE SLOVENIJE ZA BLAGOVNE REZERVE, Dunajska cesta 106, Ljubljana
- HIPOX d.o.o., Cesta v Gorice 16m, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana
- arhiv (tu)