018-346/2011 Dars, d.d.

Številka: 018-346/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "obnovo voziščne konstrukcije na AC A2/0003 Lipce-Lesce od km 2,933 do km 6,092 km" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Strabag AG, Ortenburgerstrasse 27, Spittal an der Drau, Republika Avstrija, Strabag AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 7. 12. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 402-25/11-RPP/IP-107 z dne 30. 8. 2011.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 10.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 13. 5. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN4947/2011) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 402-25/11-RPP/IP-107 z dne 30. 8. 2011 ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Cestno podjetje Ljubljana, d. d., Stolpniška ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po vpogledu v dokumentacijo (zapisnika št. 402-26/11-300/-107-II in 402-26/11-300/-107-III, oba z dne 7. 9. 2011) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 13. 9. 2011, s katerim je primarno predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in izbiro svoje ponudbe, podredno pa razveljavitev celotnega postopka in njegovo ponovitev, v obeh primerih pa je uveljavljal tudi povračilo stroškov. Vlagatelj zatrjuje, da sta ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., nepopolni, zaradi česar bi ju moral naročnik skladno s prvim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) izločiti. Vlagatelj navaja, da je izbrani ponudnik predložil vzorec pogodbe, ki jo je podpisal S. P., vendar ta ni naveden na Seznamu pooblaščenih predstavnikov izbranega ponudnika, kar je v neskladju z 10. poglavjem razpisne dokumentacije, niti ni zanj predloženo pooblastilo, in da je izbrani ponudnik imel konec avgusta in v začetku septembra 2011 blokirane vse svoje transakcijske račune. Vlagatelj ocenjuje, da ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., ne razpolaga z ustreznimi kadri in referencami, kar utemeljuje s tem, da se je družba Cestno podjetje Kranj, d. d., na skupščini z dne 11. 4. 2011 preimenovala v Gorenjsko gradbeno družbo, projektiranje, inženiring, gradnja in vzdrževanje objektov visoke in nizke gradnje, d. d., skupščina pa je na istem zasedanju sprejela sklep o delitvi družbe z izčlenitvijo dela dejavnosti, skupaj z dejavnostjo povezanih delavcev, dela premoženja, pravic in obveznosti na novo družbo, in sicer na družbo Cestno podjetje Kranj, d. o. o., družba za vzdrževanje in gradnjo cest, d. o. o., ki je bila ustanovljena z izčlenitvijo. Vlagatelj ugotavlja, da je priloga delitvenega načrta tudi seznam delavcev, ki so prešli na novo družbo, iz njega pa je razvidno, da je nanjo prešel celoten kader, ki je bil prej zadolžen za vzdrževanje in gradnjo cest, kar pomeni, da so nanjo prešle tudi reference.

Izbrani ponudnik se je o zahtevku za revizijo izjavil z vlogo z dne 21. 9. 2011 in navedel, da je bil S. P. na dan oddaje ponudbe predsednik upravnega odbora družbe in zato pooblastila ni potreboval, izpostavlja pa tudi, da je razpisna dokumentacija določala, da ponudnik ne sme imeti blokiranih transakcijskih računov 6 mesecev pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe, čemur je izbrani ponudnik zadostil. Izbrani ponudnik zavrača vlagateljevo tolmačenje 77. člena ZJN-2.

Naročnik je s sklepom št. 402-38/21011-RPP/TZ-rev z dne 4. 10. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik priznava, da je pogodbo in dokumentacijo podpisal S. P., ki ga izbrani ponudnik ni navedel v seznamu, vendar ta predstavlja zakonitega zastopnika izbranega ponudnika, zaradi česar ni potreboval posebnega pooblastila, in opozarja na skupščino, ki je bila podlaga za spremembe v poslovodstvu izbranega ponudnika. Naročnik še ugotavlja, da je izbrani ponudnik sicer v seznam pravilno vpisal vse zastopnike, kot so navedeni v sodnem registru. Naročnik nadaljuje, da je izbrani ponudnik predložil dokazila, da v obdobju šest mesecev pred 24. 6. 2011, ki je bil določen kot rok za predložitev ponudb, ni imel blokiranih računov, zato vlagatelj ni uspel izkazati, da izbrani ponudnik zaradi kasneje nastalih dejstev ne izpolnjuje pogoja. Naročnik nadaljuje, da je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., izpolnil obrazce z zahtevanimi podatki in predložil zahtevana dokazila, zato ni imel utemeljenih dvomov v izpolnjevanje pogojev. Naročnik končno še pojasnjuje, da Gorenjska gradbena družba, d. d., z izčlenitvijo ni prenehala in je v pretežnem delu pravna naslednica družbe Cestno podjetje Kranj, d. d. Naročnik nadaljuje, da je nova družba Cestno podjetje Kranj, d. o. o., pravna naslednica družbe Cestno podjetje Kranj, d. d., le v delu prenesene dejavnosti ter s tem povezanih pravic in obveznosti, zato vlagatelj nepravilno sklepa, da ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., nima referenc in kadra.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 402-38/21011-RPP/SS-107 z dne 6. 10. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in večino dokumentacije, z dopisom št. 402-38/21011-RPP/SS-107-I z dne 19. 10. 2011 pa še preostalo dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 10. 10. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo in jim podrobno oporeka. Vlagatelj izpostavlja, da je naročnik zahteval seznam pooblaščenih predstavnikov ponudnika s primeri njihovih podpisov in z navedbo podlage, na temelju katere podpisujejo dokumente v imenu in za račun ponudnika. Z dnevom vpisa sprememb glede prehoda na enotirno upravljanje sta bila poleg S. P. imenovana tudi A. K. in B. H., navedba vseh zastopnikov pa je nujna tudi z vidika preverjanja izpolnjevanja pogojev iz četrtega odstavka 42. člena ZJN-2. Če vsi zakoniti zastopniki še niso vpisani v register, je preverjanje pogoja iz četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 odvisno od predložitve seznama zastopnikov ponudnika. Vlagatelj poudarja pomen 77. člena ZJN-2 in zatrjuje, da bi moral naročnik preveriti izpolnjevanje pogoja glede neblokiranih transakcijskih računov. Vlagatelj še pojasnjuje, da ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., nima referenc in kadra, saj te ima družba Cestno podjetje Kranj, d. o. o.

Državna revizijska komisija je na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPVPJN z dopisom št. 018-346/2011-4 z dne 9. 11. 2011 pozvala ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., na opredelitev do vlagateljevih očitkov v delu, ki se nanašajo na popolnost ponudbe ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d. Ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., je poziv Državne revizijske komisije prejel 10. 11. 2011 (razvidno iz povratnice), vendar Državna revizijska komisija v postavljenem roku in niti kasneje ni prejela zahtevane opredelitve. Da bi omogočila nadaljevanje postopka oddaje javnega naročila pri naročniku, Državna revizijska komisija ni znova pozivala ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., na opredelitev, temveč je o ravnanju naročnika pri ugotavljanju popolnosti ponudbe ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., odločila na podlagi dokumentacije iz prvega odstavka 29. člena ZPVPJN in vlagateljeve opredelitve (peti odstavek 29. člena ZPVPJN).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik kot rok za predložitev ponudb določil 24. 6. 2011, do 11. ure (točka IV.3.4 obvestila o naročilu; podčlen 22.1 obrazca "Razpisni podatki").

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 402-25/11-RPP/IP-107 z dne 30. 8. 2011 razvidno, da je naročnik prejel pet ponudb, da je vse ponudbe pregledal, da je eno izmed njih kot nepopolno izločil skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, preostale štiri pa ocenjeval po merilih ponudbena cena (največ 90 točk) in rok izvedbe (največ 10 točk). Naročnik je vsem ponudbam dodelil enako število točk pri merilu rok izvedbe, ponudbe pa so se diferencirale le pri merilu ponudbena cena. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot tretjo najugodnejšo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj - ne glede na to, da se sklicuje tudi na 77. člen ZJN-2 - kot nezakonito izpostavlja zgolj naročnikovo ravnanje, ko je kot popolni obravnaval tudi ponudbi izbranega ponudnika in ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d. Vlagatelj zatrjuje, da bi ju moral naročnik na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti kot nepopolni, ponudbe izbranega ponudnika pa zato tudi ne izbrati. Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi za sanacijo očitane kršitve prvega odstavka 80. člena ZJN-2 (pa tudi, če bi obravnavo očitkov razširili še na kršitev 77. člena ZJN-2) zadostovala že razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila. Razlogov, ki bi utemeljevali razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, vlagatelj niti ne navaja. Glede na navedeno bi moral vlagatelj v postopku pravnega varstva, da bi uspel doseči razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je kot popolni obravnaval takĂł ponudbo izbranega ponudnika kot ponudbo ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d. Zato v primeru, če bi vlagatelj ne uspel izkazati, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je kot popolno obravnaval vsaj eno izmed teh dveh ponudb (torej bodisi ponudbo izbranega ponudnika bodisi ponudbo ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d.), ne bi uspel doseči razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila in zato tudi ne postopka oddaje javnega naročila v celoti.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija je obravnavala vlagateljeve očitke po vrstnem redu, kot jih navaja v zahtevku za revizijo. Zato je Državna revizijska komisija najprej obravnavala vlagateljeve očitke, da je naročnik v nasprotju z ZJN-2 zaključil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil podpisan obrazec pogodbe, vendar podpisnik S. P. ni naveden na seznamu pooblaščenih predstavnikov, ki so ga morali ponudniki predložiti v ponudbo. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral izbrani ponudnik S. P. bodisi navesti na ta seznam bodisi zanj izkazati ustrezno pooblastilo in ga predložiti že v ponudbi.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik v podčlenu 1.1 Navodil ponudnikom (str. 1) med drugim določil, da je podrobnejši opis del razviden iz Poglavja 6 (Ponudbeni predračun) in Poglavja 9 (načrt) razpisne dokumentacije. Z odgovorom, objavljenim na portalu javnih naročil 8. 6. 2011, ob 16.16, je naročnik pojasnil, da "razpisna dokumentacija ne vsebuje Poglavja 9 - tehničnega poročila in načrtov".

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v razpisno dokumentacijo nadalje ugotovila, da je naročnik v 5. členu Navodil ponudnikom (str. 2-3) med drugim določil:

"5. Pogoji za udeležbo Ponudnika na javnem razpisu

5.1 Ponudniki, ki v predmetnem javnem naročilu oddajo ponudbo, morajo izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v podčlenih 5.1 (a) do 5.1 (o). Izpolnjevanje posameznega pogoja dokazujejo ponudniki na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti Ponudnikov so podani v Poglavju 10.

Vsebina izpolnjenih obrazcev mora ustrezati zahtevam iz obrazca, podanega v razpisni dokumentaciji, ne glede na način izpolnjevanja.

(a) Podatki o ponudniku s seznamom pooblaščenih predstavnikov Ponudnika s primerki
njihovih podpisov z navedbo podlage, na osnovi katere navedene osebe podpisujejo
dokumente v imenu in za račun Ponudnika (zakoniti zastopnik, prokurist ali
pooblaščenec). V seznam pooblaščenih predstavnikov morajo ponudniki navesti vse
zakonite zastopnike. V primeru navajanja pooblaščenca morajo biti seznamu
priložena pooblastila za podpis.

V zvezi z navedenim morajo ponudniki izpolniti prilogo 5.1 (a) v Poglavju 10 - Sposobnost

[â??]

(c) Ponudnik in njegov zakoniti zastopnik (v kolikor gre za pravno osebo) ni bil
pravnomočno obsojen zaradi naslednjih kaznivih dejanj [â??]
[â??]
V zvezi z navedenim morajo ponudniki,priložiti dokazila iz uradne evidence (za
ponudnika kot pravno osebo in vse njegove zakoniti zastopnike, navedeno ne velja za
prokuriste). V skladu s šestim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko ponudnik namesto
dokazila v ponudbi navede, v kateri evidenci in pri katerem državnem organu, organu
lokalne skupnosti ali nosilcu javnega pooblastila lahko naročnik ta podatek iz uradnih
evidenc pridobi sam. V tem primeru mora v ponudbi priložiti izpolnjeno Izjavo 2 in
Izjavo 2/A za vse ponudnikove zakoniti zastopnike (navedeno ne velja za prokuriste) z
natančno navedbo naziva in naslova organa, ki vodi uradno evidenco o teh podatkih.

[â??]

(e) Ponudnikov član poslovodstva ali nadzornega organa ali zastopnik, kot ga določa
zakon, ki ureja finančno poslovanje, postopke zaradi insolventnosti in prisilnem
prenehanju, kadarkoli v dveh letih pred iztekom roka za oddajo ponudb v postopku
javnega naročanja ni bil družbenik z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali
delničar z lastniškim deležem večjim od 25 odstotkov ali član poslovodstva ali
nadzornega organa ali zastopnik subjekta, nad katerim je bil začet stečajni postopek
ali postopek prisilne poravnave ali postopek prisilnega prenehanja.
V zvezi z navedenim morajo ponudniki v ponudbi priložiti izpolnjeno, podpisano in
žigosano IZJAVO 3 v Poglavju 10.

[â??]"

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v Poglavju 5 Ponudba med drugim pripravil obrazec Ponudba (str. 2-3), ki so ga morali ponudniki skladno z zahtevo iz alinee f podčlena 13.1 poglavja C. Priprava ponudbe (str. 10 Navodil ponudnikom) izpolniti in potrditi (podpis in žig). Za podpisnika so morali ponudniki navesti ime in priimek ter vnesti podatke na predvidena mesta v izjavi "Podpis _ v funkciji _ s polnim pooblastilom za podpis ponudb za in v imenu _". V obrazec Ponudba se je morala podpisati tudi priča.

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v Poglavje 10 Sposobnost (str. 1), pri čemer je najprej ugotovila, da je naročnik zapisal "Opozorilo ponudnikom":

"Vsi predloženi obrazci morajo biti podpisani, žigosani in izpolnjeni na način, kot je razvidno iz obrazca.
Vsebina izpolnjenih obrazcev mora ustrezati zahtevam iz obrazca, podanega v razpisni dokumentaciji, ne glede na način izpolnjevanja."

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v prilogo 5.1 (a) Poglavja 10 Sposobnost (str. 2-3), pri čemer je ugotovila, da je naročnik pripravil obrazec "Podatki o ponudniku", v katerega so morali ponudniki vpisati posamezne podatke, s katerimi se identificirajo, in tudi izpolniti "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika". Ta seznam je naročnik oblikoval kot tabelo, v katero so morali ponudniki vpisati podatke v treh stolpcih: "Ime in priimek", "Vrsta pooblastila: 1 - zakoniti zastopnik, 2 - prokurist, 3 - po pooblastilu (navesti vrsto pooblastila)" in "Podpis".

Naročnik je v obrazcu Izjava 2/A (Poglavje 10 Sposobnost, str. 6) določil izjavo, ki so jo morali ponudniki predložiti za dokazovanje pogoja, da njihovi zakoniti zastopniki niso bili obsojeni za določena kazniva dejanja (točka c podtočke 5.1, str. 2-3 Navodil ponudnikom). V tej izjavi so morali zakoniti zastopniki navesti svoje osebne podatke in izjavo podpisati.

Naročnik je v obrazcu Izjava 3 (Poglavje 10 Sposobnost, str. 7) določil tri izjave, ki so jih morali ponudniki izpolnjene in potrjene (podpis in žig) predložiti za dokazovanje pogoja, ki ga je naročnik na podlagi druge alinee četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 določil v točki e podčlena 5.1 (str. 3 Navodil ponudnikom). V teh izjavah so morali ponudniki "navesti vse člane poslovodstva", "navesti vse člane nadzornega organa" in "navesti zastopnika".

Pri vpogledu v razpisno dokumentacijo je Državna revizijska komisija tudi ugotovila, da je naročnik v podčlenu 13.1 Poglavja C. Priprava ponudbe (str. 10-11 Navodil ponudnikom) med drugim določil:

"Popolna ponudba, ki jo predloži Ponudnik mora vsebovati naslednje dokumente:
a) Pisno izjavo pooblaščene osebe Ponudnika, s katero potrjuje, da je ponudnik seznanjen s
predpisi s področja gradenj v Republiki Sloveniji, da spoštuje veljavne zakone Republike
Slovenije na splošno in priznava veljavnost pravnega reda Republike Slovenije.
[â??]
f) Izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 5 (Obrazec Ponudbe, [â??]
[â??]
i) Izpolnjeno, potrjeno in podpisano Poglavje 7 - Obrazec pogodbe (potrjena in podpisana
mora biti vsaka stran) [â??]
[â??]
k) Izjavo o seznanjenosti s Poglavjem 9 in njegovim upoštevanjem pri pripravi ponudbe in izvedbi del
[â??]
m) Izpolnjeno potrjeno in podpisano Poglavje 10 vključno z vsemi zahtevanimi dokazili,
[â??]".

Izbrani ponudnik je ponudbo predložil 24. 6. 2011, ob 9.37 (gl. zapisnik št. 402-26/11-SS-107 z dne 24. 6. 2011).

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je med drugim ugotovila, da je izbrani ponudnik:
- predložil izjavo o seznanjenosti s predpisi s področja gradenj, ki jo je na dan 24. 6. 2011 podpisal S. P. kot predsednik upravnega odbora,
- predložil izjavo o seznanjenosti z vsebino Poglavja 9, ki jo je na dan 24. 6. 2011 podpisal S. P. kot predsednik upravnega odbora,
- predložil izpolnjen in potrjen (podpis in žig) obrazec Ponudba (Poglavje 5), iz katerega je razvidno, da je kot podpisnik naveden S. P. v funkciji predsednika upravnega odbora,
- predložil izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec pogodbe (Poglavje 7), pri čemer je tudi podpisal in žigosal vsako stran tega obrazca,
- v obrazcu pogodbe izpolnil razdelek "izvajalec" tako, da je odtisnil svojo štampiljko, razdelek "ki ga zastopa" pa tako, da je vpisal priimek in ime konkretne osebe (tj. S. P.), ne da bi tudi morebiti navedel funkcijo te osebe,
- predložil izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec 5.1 (a) in k njemu izpolnjen, podpisan in žigosan "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika", v katerega je vpisal imena in priimke treh oseb, med katerimi pa ni S. P.,
- za vse tri osebe iz tega seznama zapisal "zakoniti zastopnik" in zanje izkazal podpise,
- za vse tri osebe iz tega seznama predložil izpolnjeno in po teh osebah podpisan obrazec Izjava 2/A,
- predložil izpolnjen, podpisan in žigosan obrazec Izjava 3, v katerem je S. P. navedel v razdelek "član našega nadzornega organa".

Iz ponudbe je razvidno, da je izbrani ponudnik opustil vpis podatkov za S. P. v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika", zanj pa ni predložil niti morebitnega pooblastila. Navedeni dejstvi priznava tudi naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, vendar ugotavlja, da ni "zagrešil napake, ko je tako podpisano ponudbeno dokumentacijo štel kot popolno, saj je izbrani ponudnik izpolnil vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije" (str. 4). Izbrani ponudnik v vlogi z dne 21. 9. 2011, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, niti ni oporekal, da bi moral navesti S. P. v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika", temveč je pojasnil, da S. P. za podpis pogodbe ni potreboval pooblastila, saj je zakoniti zastopnik družbe, kar bi lahko naročnik preveril brez izvedbe postopka dopolnitve formalno nepopolne ponudbe po 78. členu ZJN-2, saj bi ta podatek skladno s sedmim odstavkom 41. člena ZJN-2 lahko preveril v javno dostopni evidenci.

Državna revizijska komisija se z naročnikom ne strinja, da je ponudba izbranega ponudnika (že) popolna, in ugotavlja, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahtev iz razpisne dokumentacije na način, kot je to določil naročnik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz točke a podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 2) ne izhaja "pravilo", da morajo ponudniki v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika" vpisati le "vse zastopnike, kot so navedeni v sodnem registru" (str. 4 odločitve o zahtevku za revizijo), ampak "vse zakonite zastopnike".

Zakoniti zastopniki so skladno s prvim odstavkom 32. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1) osebe, ki zastopajo družbo, in so določene z zakonom ali aktom o ustanovitvi družbe na podlagi zakona. Sodna praksa je že večkrat zavzela stališče (npr. VSL sklep Cst 35/2011 z dne 17. 3. 2011, VSL sklep IV Cpg 1286/2010 z dne 26. 1. 2011, VSL sklep IV Cpg 24/04 z dne 8. 12. 2004, sklep III Ips 30/97 z dne 22. 5. 1997), da je vpis zakonitega zastopnika gospodarske družbe v sodni register le deklaratornega (in ne konstitutivnega) značaja, kar pomeni, da oseba, ki trdi, da je zakoniti zastopnik družbe, pa ni vpisana v sodni register, svoje upravičenje za zastopanje lahko izkazuje s sklepom o imenovanju za zakonitega zastopnika.

Državna revizijska komisija niti iz drugih delov razpisne dokumentacije ni mogla razbrati, da je treba točko a podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 2) tolmačiti, da se v spornem delu nanaša le na "vse zastopnike, kot so navedeni v sodnem registru", kot to predstavlja naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo.

Naročnikovega tolmačenja spornega dela točke a podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 2), kot ga podaja v odločitvi o zahtevku za revizijo, ne podpira že dejstvo, da se v sodni register ne vpisujejo priložnostni pooblaščenci, pa naročnik vseeno zahteva, da jih ponudniki vpišejo v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika" in zanje predložijo pooblastilo.

Naročnikovega tolmačenja v odločitvi o zahtevku za revizijo pa ne podpirata niti:
- točka c podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 2âˆ"3), kjer je naročnik določil, da morajo ponudniki za zakonite zastopnike izkazati, da niso bili obsojeni za določena kazniva dejanja, in to dokazati s predložitvijo dokazil ali izjav za vse zakonite zastopnike, niti
- točka e podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 3), kjer je naročnik določil prepoved določenih stanj za osebe, kot jih obravnava očitno 8. člen Zakona o finančnem poslovanju, postopkih zaradi insolventnosti in prisilnem prenehanju (Uradni list RS, št. 126/2007 s spr.; v nadaljevanju: ZFPPIPP).

Glede na navedeno vpis podatkov vseh zakonitih zastopnikov v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika" torej tudi ni namenjen samĂł seznanitvi s podpisnikom pogodbe, temveč tudi seznanitvi s tistimi osebami, za katere mora ponudnik izkazovati izpolnjevanje pogojev za priznanje osnovne sposobnosti [prim. prvi in drugi odstavek 42. člena ZJN-2) (gl. točka c podčlena 5.1 Navodil ponudnikom, str. 2âˆ"3) ter druga alinea četrtega odstavka 42. člena ZJN-2 v povezavi z 8. členom ZFPPIPP) (gl. točka e podčlena 5.1 Navodil ponudnikom, str. 3)]. Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik z zahtevo po "vseh" zakonitih zastopnikih ni izključil tistih zakonitih zastopnikov, ki še niso vpisani v sodni register.

Ponudba izbranega ponudnika ima zaradi nevpisa podatkov za S. P. v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika" (ne glede na to, ali je res zakoniti zastopnik ali le pooblaščenec) pomanjkljivost, vendar v nasprotju z drugačnim vlagateljevim stališčem Državna revizijska komisija ugotavlja, da ponudba izbranega ponudnika ni že nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), temveč je v konkretnem primeru le formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik, čeprav ni vpisal podatkov za S. P. v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika", v ponudbi predložil:
1. izjavo o seznanjenosti s predpisi s področja gradenj,
2. izjavo o seznanjenosti z vsebino Poglavja 9 in
3. izpolnjen obrazec Ponudba (Poglavje 5),
v katerih je kot podpisnik izrecno naveden S. P. (druga dokazila - razen še osnutek pogodbe - take navedbe ne vsebujejo). V navedenih treh prilogah ponudbe je za S. P. navedena njegova funkcija kot predsednik upravnega odbora (v obrazcu Izjava 3 je za S. P. navedeno, da je član ponudnikovega nadzornega organa). Ker so vse tri priloge ponudbe tudi podpisane, je treba zaključiti, da je izbrani ponudnik predstavil S. P. kot podpisnika, njegovo funkcijo in njegov podpis, pa čeprav ne ravno v pravem obrazcu. Zaradi tega je vprašljivo, ali bi bilo sploh treba dopolniti ponudbo po 78. členu ZJN-2 v tem delu (npr. prenos že znanih podatkov v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika"). Vendar pa naročnik ni upošteval posledic, ki jih določa razpisna dokumentacija, ko mora ponudnik v ponudbi predstaviti táko osebo. Naročnik je namreč zahteval predložitev pooblastila, če je podpisnik pogodbe le pooblaščenec (točka a podčlena 5.1 Navodil ponudnikom, str. 2), za zakonite zastopnike pa so morali ponudniki glede na druge določbe razpisne dokumentacije izkazati izpolnjevanje nekaterih pogojev in za to predložiti dokazila (gl. točka c podčlena 5.1 Navodil ponudnikom, str. 2âˆ"3). Teh dokazil za S. P. pa Državna revizijska komisija v ponudbi izbranega ponudnika ni našla, niti ni našla morebitnega pooblastila, naročnik pa tudi ni izkazal, da je te pomanjkljivosti odpravil po 78. členu ZJN-2 še pred sprejetjem odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je v dokumentu "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 402-25/11-RPP/IP-107 z dne 30. 8. 2011 za ponudbo izbranega ponudnika celĂł zapisal, da "ni bilo ugotovljenih pomanjkljivosti, zato je bila ocenjena kot popolna". Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da posledice, ki jih prinaša zahteva po seznanitvi s podatki pooblaščenih predstavnikov ponudnika, preprečujejo, da bi v konkretnem primeru sporno pomanjkljivost lahko v celoti označili za nebistveno in ponudbo šteli že za formalno popolno (prim. druga poved 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik bi zato moral pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila poskrbeti za dopolnitev ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2. Manjkajoča dokazila ali pooblastilo namreč v konkretnem primeru ne predstavljajo tistih delov ponudbe, ki vplivajo na razvrstitev ponudbe glede na merila.

V obravnavanem primeru pa je tudi sicer sporno, ali je S. P. zakoniti zastopnik izbranega ponudnika ali pa le njegov pooblaščenec. Od odgovora na to vprašanje je tudi odvisno, kaj bi moral izbrani ponudnik za S. P. predložiti oziroma izkazati.

S. P. je na dan 24. 6. 2011, ko je podpisal ponudbo in njene priloge ter jo je izbrani ponudnik tudi predložil naročniku, nastopal v funkciji predsednika upravnega odbora. Čeprav ta oznaka ni identična tistim oznakam, ki jih je naročnik določil v razdelku "Vrsta pooblastila" tabele "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika", izbrani ponudnik pa je sicer ni predstavil številčno, vseeno omogoča nekatere zaključke, ker pojmu "upravni odbor" daje vsebino že ZGD-1 (gl. npr. 286. člen ZGD-1).

Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da ji ni treba razčiščevati, ali je treba S. P. šteti za zakonitega zastopnika ali pa za le pooblaščenca (med vlagateljem in naročnikom se ni niti odprlo vprašanje, da bi bil prokurist), saj od odgovora na to vprašanje ne bi bil več odvisen njen zaključek. Državna revizijska komisija je namreč že ugotovila, da so v ponudbi izbranega ponudnika pomanjkljivosti, zaradi katerih je ponudba formalno nepopolna in bi moral naročnik pred njeno izbiro upoštevati postopek po 78. členu ZJN-2.

Državna revizijska komisija dodaja, da bi v primeru, če bi naročnik od izbranega ponudnika zahteval, da določi funkcijo S. P. glede na oznake, ki jih je naročnik določil v razdelku "Vrsta pooblastila" tabele "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika", to ne bi pomenilo dopolnitve ponudbe v smislu 78. člena ZJN-2 (kar pa sicer velja za predložitev manjkajočih dokazil oziroma morebitnega pooblastila), ampak bi šlo za njeno pojasnjevanje, ki je tudi dopustno. Podatki za funkcijo S. P. na dan 24. 6. 2011 so namreč že bili v ponudbi, vprašanje je le, ali so (bili) zadostno jasni, da omogočajo nedvoumen zaključek, da je S. P. bodisi zakoniti zastopnik bodisi le pooblaščenec. Slednje zlasti velja, če upoštevamo že ponudbo izbranega ponudnika:
- V priloženem izpolnjenem in potrjenem (podpis in žig) obrazcu Izjava 3 (Poglavje 10 Sposobnost, str. 7), tudi z dne 24. 6. 2011, je S. P. izrecno zapisan le v razdelku, ki je namenjen vpisu članov nadzornega organa, ni pa tudi vpisan v razdelkih, ki sta namenjena vpisu članov poslovodstva ali zastopnikov. Te podatke je zapisal sam izbrani ponudnik.
- Tudi v predloženih obrazcih S.BON-1 in S.BON-1/P, oba pripravljena sicer 24. 5. 2011, v razdelkih "Zastopniki" S. P. ni naveden. Te podatke je zapisala Agencija Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve (v nadaljevanju: AJPES).

Glede na predhodno navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da se ji ni treba opredeljevati do trditve izbranega ponudnika iz vloge z dne 21. 9. 2011, da bi naročnik lahko obseg pooblastil za S. P. vpogledal v javno dostopnih evidencah, kar predlaga naročniku.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj v vlogi z dne 10. 10. 2011, s katero se je izjasnil do odločitve o zahtevku za revizijo, izpostavil, da bi izbrani ponudnik moral tudi A. K. in B. H., ki sta bila 21. 11. 2008 poleg S. P. imenovana na 10. skupščini delničarjev izbranega ponudnika, vpisati v "Seznam pooblaščenih predstavnikov Ponudnika", česar pa ni storil. Vendar pa Državna revizijska komisija zaradi omejitev iz petega odstavka 29. člena ZPVPJN teh dejstev ne more upoštevati. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da se vlagatelj sme opredeliti do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, vendar ga peti odstavek 29. člena ZPVPJN omejuje, saj ne sme navajati novih kršitev in dejstev ter predlagati dokazov, razen če dokaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti ali predložiti v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelju ni moglo biti neznano, kdo so bili v času predložitve ponudbe člani upravnega odbora izbranega ponudnika, ki so bili vpisani v register, saj gre za javne podatke, do katerih je omogočen brezplačen dostop prek spletišča AJPES zaradi pravil iz drugega odstavka 7. člena Zakona o sodnem registru (Uradni list RS, št. 13/94 s spr.; v nadaljevanju: ZSReg). Državna revizijska komisija še ugotavlja, da vlagatelj niti ni zatrjeval, da brez svoje krivde ni mogel navesti, da izbrani ponudnik v "Seznamu pooblaščenih predstavnikov Ponudnika" ni navedel tudi A. K. in B. H. Državna revizijska komisija dodaja, da je vlagatelj imel možnost ugotoviti, kaj je funkcija A. K. in B. H. pri izbranem ponudniku vsaj od 1. 2. 2008 dalje (in torej tudi v času predložitve ponudbe), če bi le vpogledal v spletišče AJPES in "zgodovinski izpis iz sodnega/poslovnega registra" za izbranega ponudnika.

Vlagatelj nadalje navaja, da je imel izbrani ponudnik konec avgusta in v začetku septembra 2011 blokirane vse svoje transakcijske račune, kar utemeljuje z izpiskom s spletne strani GVIN in predlaga poizvedbe pri AJPES. Vlagatelj ugotavlja, da je bil rok za predložitev ponudb sicer 24. 6. 2011, vendar opozarja na 77. člena ZJN-2 in utemeljuje, da bi moral naročnik upoštevati namen postavljenega pogoja.

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v razpisno dokumentacijo ugotovila, da je naročnik v točki g podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 2-3), kot jo je spremenil z dodatkom št. 1 (objava 6. 6. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6026/2011), določil:

"Ponudnik in njegovi podizvajalci v zadnjih 6 mesecih, pred skrajnim rokom za oddajo ponudbe na podlagi predmetnega javnega naročila, niso imeli blokiranega računa.

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki in podizvajalci predložiti potrdila vseh bank, pri katerih imajo odprte račune, iz katerih je razvidna morebitna blokada računov v zadnjih 6 (šestih) mesecih in, ki ne smejo biti starejša od 15 dni od datuma, ki je določen kot skrajni rok za oddajo ponudbe na podlagi javnega naročila. Naročnik lahko resničnost potrdil v primeru dvoma preveri neposredno pri bankah , pri katerih imajo ponudniki odprte transakcijske račune, zato morajo ponudniki predložiti pooblastilo naročniku (po pripadajočem vzorcu v poglavju 10 sposobnost), na podlagi katerega bo naročnik lahko pridobil podatke glede morebitnih blokad računov pri vseh bankah, pri katerih imajo odprte račune."

Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogoj iz točke g podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 2-3) referenčno obdobje za izkazovanje izpolnjevanja pogoja ne določa obdobja po 24. 6. 2011. To ni sporno niti vlagatelju. Zato vlagatelj ne more z zatrjevanjem in dokazovanjem, da je imel izbrani ponudnik blokiranih vseh šest transakcijskih računov v različnih obdobjih konec avgusta 2011 in začetku septembra 2011 utemeljiti, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje tega pogoja. Vlagatelj zato naročniku neutemeljeno očita, da je kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, saj ponudba izbranega ponudnika zaradi razlogov, ki jih navaja vlagatelj, v tem delu ni nepravilna in zato v tem delu tudi ni nepopolna. Na to ne more vplivati vlagateljevo sklicevanje na 77. člen ZJN-2, saj se ta nanaša na vprašanje preveritve ponudbe in ne na vprašanje popolnosti ponudbe.

Državna revizijska komisija je zavrnila dokazni predlog s poizvedbami pri AJPES, saj vlagatelj ne zatrjuje, da je imel izbrani ponudnik blokirane transakcijske račune v obdobju, ki ga za relevantnega določa pogoj iz točke g podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 2-3).

Glede na vse predhodno navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da ima ponudba izbranega ponudnika nekatere pomanjkljivosti, naročnik pa je ravnal v nasprotju z ZJN-2, ker jih ni pred njeno izbiro odpravil po postopku iz 78. člena ZJN-2.

Predhodna ugotovitev pa ne zadostuje, da bi Državna revizijska komisija že razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, saj je pred tem, kot že pojasnjeno, treba še ugotoviti, ali je naročnik ravnal v nasprotju z ZJN-2, ko je kot popolno obravnaval ponudbo ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d.

Vlagatelj zatrjuje, da ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., ne izpolnjuje ne kadrovskega ne referenčnega pogoja, kar utemeljuje s tem, da je bil na skupščini z dne 11. 4. 2011 sprejet sklep o delitvi družbe z izčlenitvijo dela dejavnosti, skupaj z dejavnostjo povezanih delavcev, dela premoženja, pravic in obveznosti na novo družbo, in sicer na družbo Cestno podjetje Kranj, družba za vzdrževanje in gradnjo cest, d. o. o., ki je bila ustanovljena z izčlenitvijo. Vlagatelj prilaga notarski zapisnik skupščine ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., št. SV 203/11 z dne 11. 4. 2011 in delitveni načrt z dne 11. 4. 2011.

Iz vpogleda v zbirko listin za ponudnika/družbo Gorenjska gradbena družba, d. d. (http://www.ajpes.si/eObjave/rezultati.asp"podrobno=0&id_skupina=49&MAXREC=10&maticna=5143802000), je razvidno, da sta bili listini z dne 11. 4. 2011 objavljeni 6. 5. 2011, ob 10.51, torej pred potekom roka za predložitev ponudb.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je bil na skupščini, ki je potekala 11. 4. 2011, sprejet sklep, da družba Cestno podjetje Kranj, družba za vzdrževanje in gradnjo cest, d. d. (skrajšana firma CP Kranj, d. d.), spremeni firmo in skrajšano firmo, in sicer po novem: Gorenjska gradbena družba, projektiranje, inženiring, gradnja in vzdrževanje objektov visoke in nizke gradnje, d. d., oziroma Gorenjska gradbena družba, d. d. (druga točka notarskega zapisnika št. SV 203/11 z dne 11. 4. 2011). Na tej skupščini je bil sprejet (četrta točka notarskega zapisnika št. SV 203/11 z dne 11. 4. 2011) tudi sklep o soglasju k delitvenemu načrtu, o delitvi družbe z izčlenitvijo dela dejavnosti, z dejavnostjo povezanih delavcev, dela premoženja, pravic in obveznosti prenosne družbe na novo družbo, sprejel pa se je tudi akt o ustanovitvi nove družbe, ustanovljene z izčlenitvijo (tj. Cestno podjetje Kranj, družba za vzdrževanje in gradnjo cest, d. o. o., skrajšana firma CP Kranj, d. o. o.), in imenovanju direktorja te družbe.

Izčlenitev je (poleg razdelitve in oddelitve) ena od oblik delitve kapitalske družbe (prvi odstavek 623. člena Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZGD-1)). Izčlenitev se skladno z drugim odstavkom 623. člena ZGD-1 opravi s prenosom vseh ali posameznih delov premoženja prenosne družbe, ki z izčlenitvijo ne preneha, na: 1. nove družbe, ki se ustanovijo zaradi izčlenitve (izčlenitev z ustanovitvijo novih družb), ali 2. prevzemne družbe (izčlenitev s prevzemom). Skladno s petim odstavkom 623. člena ZGD-1 z delitvijo preide na novo ali prevzemno družbo del premoženja prenosne družbe, določen z delitvenim načrtom, ter pravice in obveznosti prenosne družbe v zvezi s tem premoženjem. Nova ali prevzemna družba kot univerzalni pravni naslednik vstopi v vsa pravna razmerja v zvezi s tem premoženjem, katerih subjekt je bila prenosna družba. Skladno z 10. odstavkom 623. člena ZGD-1 se določbe 2. in 3. oddelka tega poglavja (tj. 624.âˆ"638. člen ZGD-1) smiselno uporabljajo pri izčlenitvi. šteje se, da je izčlenitev delitev, ki ohranja kapitalska razmerja.

Iz notarskega zapisnika skupščine ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., št. SV 203/11 z dne 11. 4. 2011 in delitvenega načrta z dne 11. 4. 2011 je razvidno, da je bila družba CP Kranj, d. o. o., ustanovljena kot nova družba zaradi izčlenitve iz. družbe Gorenjska gradbena družba, d. d.

Gorenjska gradbena družba, d. d., kot edina družbenica nove družbe, je v delitvenem načrtu delitev z izčlenitvijo utemeljila s tem, da kot prenosna družba želi z delitvijo družbe z izčlenitvijo operativnega sektorja, kot zaključenega obrata z vsemi delavci, deli premoženja, s katerimi se izvaja dejavnost sektorja ter na dejavnost in premoženje vezanimi pravicami in obveznostmi prenosne družbe, vzpostaviti samostojno gospodarsko enoto, ki bo sposobna neodvisno od drugih dejavnosti prenosne družbe dosegati zadovoljive poslovne rezultate.

V točki 2.2 delitvenega načrta je določeno, da se na CP Kranj, d. o. o., izčleni dejavnost, z dejavnostjo povezani delavci, posamezni deli premoženja in druga sredstva prenosne družbe z vsemi pravicami in obveznostmi v zvezi s prenesenim premoženjem in dejavnostjo, po knjigovodskih vrednostih, določenih po bilanci stanja na dan 31. 12. 2010.

V točki 2.4 delitvenega načrta je med drugim določeno, da je "šifra glavne dejavnosti po ZPRS-1" nove družbe "42.110 Gradnja cest".

K delitvenemu načrtu je priložen akt o prevzemu delavcev z dne 11. 4. 2011, iz katerega je razvidno (1. člen), da CP Kranj, d. o. o., z dnem vpisa delitve z izčlenitvijo v sodni register prevzema delavce prevzemne družbe po seznamu, ki je od zaporedne številke 1 do zaporedne številke 181 sestavni del akta o prevzemu in se nahaja v prilogi. V 2. členu akta o prevzemu delavcev je določeno, da v skladu s 73. členom Zakon o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 s spr.; v nadaljevanju: ZDR) z dnem vpisa delitve z izčlenitvijo v sodni register delavci preidejo s CP Kranj, d. d., na CP Kranj, d. o. o.

K delitvenemu načrtu so priložene tudi organizacijske sheme družb CP Kranj, d. d., Gorenjska gradbena družba, d. d., in CP Kranj, d. o. o., pri čemer se "operativni sektor" (vodstvo in osem profitnih centrov: gradbena operativa (GO I, GO II, GO III, GO IV), vgrajevanje betonov, vgrajevanje asfaltov, vzdrževanje cest in varstvo cest z delavnicami), ki je bil naveden v organizacijski shemi družbe CP Kranj, d. d., ne nahaja v organizacijski shemi družbe Gorenjska gradbena družba, d. d. V organizacijski shemi družbe CP Kranj, d. o. o., so razvidne enote "direktor", "administracija", "sektor gradbena operativa", "sektor vzdrževanje in varstvo cest" in "sektor tehnološka priprava dela".

Državna revizijska komisija je pri vpogledu v razpisno dokumentacijo (upoštevajoč dodatek št. 1 (objava 6. 6. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6026/2011)) ugotovila, da je naročnik v 5. členu Navodil ponudnikom (str. 2 in 4âˆ"7) med drugim določil:

"5. Pogoji za udeležbo Ponudnika na javnem razpisu

5.1 Ponudniki, ki v predmetnem javnem naročilu oddajo ponudbo, morajo izpolnjevati pogoje za ugotavljanje sposobnosti, kot so podani v nadaljevanju v podčlenih 5.1 (a) do 5.1 (o). Izpolnjevanje posameznega pogoja dokazujejo ponudniki na način, kot je naveden pri posameznem pogoju. Obrazci in izjave za dokazovanje sposobnosti Ponudnikov so podani v Poglavju 10.

Vsebina izpolnjenih obrazcev mora ustrezati zahtevam iz obrazca, podanega v razpisni dokumentaciji, ne glede na način izpolnjevanja.

[â??]

(j) Ponudnik mora imeti v zadnjih petih letih od objave predmetnega javnega naročila
uspešne izkušnje kot glavni Izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture)
za obnovo ali rekonstrukcijo ali sanacijo ali novogradnjo voziščne konstrukcije na
avtocestah ali hitrih cestah pri vsaj enem naročilu v skupni ne manjši od 1.300.000,00
EUR ali pri vsaj dveh naročilih vsako v vrednosti ne manjši od 650.000,00 EUR.

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (j) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del. V kolikor je ponudnik istovrstna dela izvedel kot partner v skupnem nastopanju, mora izpolniti tudi kolono "odstotek izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju". Pri ocenjevanju izpolnjevanja pogoja iz podčlena 5.1 (j) v segmentu vrednosti referenčnih del bo naročnik upošteval vrednost istovrstnega dela le v odstotku ponudnikove udeležbe pri navedenem delu. Ponudnik mora seznamu priložiti potrdila naročnikov Del, ki jih navaja v seznamu. Potrdilo naročnika naj bo pripravljeno na obrazcu, ki je podan v Poglavju 10 - Sposobnost kot PRILOGA št. 1. V kolikor potrdilo ne bo izdano na navedenem obrazcu, mora vsebina priloženega potrdila vsebovati vse podatke, kot so opredeljeni v PRILOGI št. 1..

[â??]

(l) Ponudnik mora razpolagati s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri, ki bodo
sodelovali pri izvedbi naročila, zlasti s tistimi, ki so odgovorni za izvedbo razpisanih
del.

Odgovorni vodja del mora biti oseba, ki izpolnjuje pogoje za odgovornega vodjo del v skladu z drugim odstavkom 77. člena Zakona o graditvi objektov - ZGO-1 (Ur. l. RS, št. 110/02 in spremembe) ob upoštevanju določil Pravilnika o obliki in vsebini ter o načinu vodenja imenika Zbornice za arhitekturo in prostor Slovenije in Inženirske zbornice Slovenije (Ur. l. RS, št. 123/03, 56/05 in 108/09).

Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (l) v poglavju 10 - Sposobnost - odgovorni vodja del. Poleg tega mora ponudnik podpisati IZJAVO 4 v Poglavju 10 - Sposobnost, s katero izjavlja, da razpolaga s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri za izvedbo del in da odgovorni vodja del, kot ga za izvedbo razpisanih del navaja v ponudbi, zadošča zahtevam za tovrstne kadre, podanim v Zakonu o graditvi objektov.

Ponudnik se lahko v skladu s tretjim odstavkom 45. člena ZJN-2 za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi. V takem primeru mora naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva (kadre), potrebna za izvedbo naročila. Kot dokazilo šteje pisni dogovor teh subjektov, sklenjen za ta namen, iz katerega bo jasno razvidno, katere kadre bo imel ponudnik na voljo (navesti poimensko).

Gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in ki ponudniku zagotavlja kadre za izvedbo javnega naročila, se v skladu s točko 15.a 2. člena ZJN-2 šteje za podizvajalca in je potrebno zanj izpolniti tudi vse zahteve za podizvajalce, ki so navedene v podčlenu 5.1 (m) teh Navodil ponudnikom.

[â??]

5.2 Skupna ponudba, ki jo predloži skupina dveh ali več Izvajalcev kot partnerjev, mora izpolnjevati naslednje zahteve:
a) Ponudba mora vsebovati za vsakega partnerja v skupini izvajalcev posebej vsa dokazila iz podčlenov 5.1 (a) - 5.1 (h), 5.1 (m) in 5.1 (o).
Za dokazila, zahtevana v podčlenih 5.1 (i), 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l) in 5.1 (n),, zadošča, da jih predloži eden od partnerjev, v kolikor je iz njih razvidno zadoščanje navedenemu pogoju.

[â??]

5.3 V primeru predložitve skupne Ponudbe, ki jo predloži skupina dveh ali več Izvajalcev kot partnerjev, se zmogljivosti posameznih partnerjev v skupini izvajalcev seštevajo, da se
ugotovi izpolnitev pogojev po podčlenih 5.1 (i), 5.1 (j), 5.1 (k), 5.1 (l) in 5.1 (n) teh Navodil ponudnikom."

Državna revizijska komisija je vpogledala tudi v obrazec Izjava 4 Poglavja 10 Sposobnost (str. 8), pri čemer je ugotovila, da je naročnik pripravil obrazec s skupno šestimi izjavami, ki so jih morali ponudniki potrditi (podpis in žig). Med temi izjavami se nahajata tudi izjavi:
- "razpolagamo s tehničnim osebjem oz. strokovnimi kadri za izvedbo vseh razpisanih del" (peta alinea) in
- "odgovorni vodja del, kot ga za izvedbo razpisanih del navajamo v naši ponudbi, izpolnjuje zahteve za tovrstne kadre, podanim v Zakonu o graditvi objektov ZGO-1 (Ur. l. RS, št. 110/02 in spremembe)" (šesta alinea).

V obrazcu 5.1 j, ki ga sestavlja tabela, v katero je treba vpisati posamezne podatke (razdelki "Naziv Naročnika", "Dela izvedel kot glavni izvajalec/partner (ustrezno navesti)", "Vrsta del", "Odstotek izvedenih del kot partner v skupnem nastopanju - le za primer skupne izvedbe", "Datum dokončanja", "Vrednost pogodbe (brez DDV) v EUR"), so ponudniki morali predstaviti svoje reference. Naročnik je v prilogi 1 določil še obrazec referenčnega potrdila.

V obrazcu 5.1 l so ponudniki morali predstaviti podatke o odgovornem vodji del: tabela z razdelki "Ime in priimek ter izobrazba", "številka inženirja pri IZS", "Leta zaposlitve kot odgovorni vodja del", "Zaposlen pri ponudniku DA/NE".

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju vpogledala v ponudbo ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., pri čemer je med drugim ugotovila, da je ta ponudnik predložil:
- samostojno ponudbo (ponudba brez partnerjev),
- sklep, da se kot poslovna skrivnost določijo med drugim "podatki o kadrih",
- sklep št. Srg 2011/17176, da je sodišče 6. 5. 2011 sklenilo, da se v sodni register vpišejo spremembe ali dopolnitve firme, skrajšane firme in statuta, pod razno pa je navedlo, da se vpiše "oddelitev po delitvenem načrtu z dne 11.4.2011, na podlagi katerega se od te družbe oddeli njen del, ki se prenese na novo družbo CESTNO PODJETJE KRANJ družba za vzdrževanje in gradnjo cest d.o.o., Podbrezje 263, 4202 Naklo, matična številka 3968600000, ki se ustanovi zaradi oddelitve",
- potrjen (podpis in žig) obrazec Izjava 4,
- izpolnjen obrazec 5.1 j, v katerem je navedel eno referenco, in sicer, da je bil partner v deležu 59,26 % na delih "AC priključek Naklo na AC A2 Karavanke - Obrežje odsek Podtabor - Naklo (Kranj zahod)" naročnika "DARS, d.d." z datumom dokončanja "2009-2010" in vrednostjo pogodbe "1.570.932,26",
- po naročniku potrjeno prilogo 1 k obrazcu 5.1 j, iz katere je razvidno, da je referenčna dela izvedel izvajalec s firmo "CP Kranj, d.d.",
- izpolnjen obrazec 5.1 l, v katerem je navedel eno osebo,
- izjavi, da ne nastopa s podizvajalci (dva potrjena (podpis in žig) obrazca 5.1 m).

V zvezi z neizpolnjevanjem kadrovskega pogoja, kar vlagatelj najprej izpostavlja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v točki l podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 5), konkretnejše zahteve postavil le za odgovornega vodjo del, ne pa tudi za drug kader. Naročnik za noben kader ni zahteval, da mora biti zaposlen pri ponudniku, tega pa ne zahteva niti Zakon o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002 s spr.; v nadaljevanju: ZGO-1) in torej tudi ne 77. člen ZGO-1, na katerega se naročnik sklicuje v kadrovskem pogoju. Naročnik zahteva zgolj to, da ponudnik s kadri razpolaga. Ker naročnik, razen za odgovornega vodjo del, ni postavil nobenega minimalnega praga (npr. število, izobrazba, izkušnje, izpiti), Državna revizijska komisija ne more že zaključiti, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, če je pri ugotavljanju popolnosti ponudbe ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., upošteval potrjen (podpis in žig) obrazec Izjava 4. Državna revizijska komisija ocenjuje, da na podani zaključek ne more vplivati dejstvo, da je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., izčlenil del svoje dejavnosti in ustanovil novo družbo. Tudi v primeru, če bi/je celoten kader iz gradbene operative (Državna revizijska komisija se v tem delu ne opredeljuje do vprašanja odgovornega vodje del), prešel na novo družbo, je pri ponudniku Gorenjska gradbena družba, d. d., npr. zaposlen še drug kader, tudi npr. gradbene stroke. Gorenjska gradbena družba, d. d., namreč z izčlenitvijo dela dejavnosti ni prenehala (prim. tretji odstavek 623. člena ZGD-1). Ker pa naročnik, razen za odgovornega vodjo del, ni določil minimalnega praga, Državna revizijska komisija pojasnjuje, da v tej fazi postopka oddaje javnega naročila, ko je rok za predložitev ponudb že potekel, zaradi omejitve iz tretjega odstavka 71. člena ZJN-2, ni dopustno posegati v pogoj z določanjem konkretnega minimalnega praga in na taki podlagi ugotavljati popolnost ponudbe. Po poteku roka za prejem ponudb naročnik namreč ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije.

Ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., je v obrazcu 5.1 l navedel konkretno osebo kot odgovornega vodjo del, vendar vlagatelju vpogled v podatke zanjo na vpogledu 7. 9.2011 ni bil omogočen, ker je naročnik varoval osebne podatke (gl. zapisnik št. 402-26/11-300/-107-III). Iz zahtevka za revizijo je mogoče razbrati, da vlagatelj takšno naročnikovo ravnanje sprejema, mogoče pa je tudi razbrati, da se vlagatelj zaveda, da so bili v obrazcu 5.1 l navedeni nekateri (njemu sicer nepokazani) podatki.

Ker je glede na kadrovski pogoj zadostovala priglasitev enega odgovornega vodje del, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., to zahtevo tudi izpolnil, saj je v obrazcu 5.1. l navedel podatke za eno osebo. Podatka, ki ju je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., vpisal za ta kader pod razdelkoma "številka inženirja pri IZS" in "Leta zaposlitve kot odgovorni vodja del", zadoščata tistim zahtevam, ki jih določa 77. člen ZGO-1. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., za priglašeni kader zapisal "DA" v razdelku "Zaposlen pri ponudniku DA/NE". Ker naročnik, ni zahteval, da mora biti odgovorni vodja del zaposlen pri ponudniku, zapis podatka "DA" v tabeli v obrazcu 5.1 l, čeprav bi ta oseba dejansko ne bila zaposlena pri ponudniku, še ne pomeni, da bi bila ponudba ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., nepopolna. Vendar v primeru, če bi se izkazalo, da bi moral biti v razdelku "Zaposlen pri ponudniku DA/NE" zapisan podatek "NE", bi bilo treba popolnost ponudbe ugotavljati še glede na zahtevo iz četrtega in petega odstavka podčlena 5.1 l (Navodila ponudnikom, str. 5) (upoštevajoč dodatek št. 1 (objava 6. 6. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6026/2011)), ki določa pravila glede sklicevanja na kapacitete drugega gospodarskega subjekta oziroma podizvajalstva, oziroma na zahtevo iz podčlena 5.2 (Navodila ponudnikom, str. 6), ki ureja vprašanja nastopa s partnerji.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik (upoštevajoč dodatek št. 1 (objava 6. 6. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN6026/2011)) v četrtem odstavku podčlena 5.1 m (Navodila ponudnikom, str. 5) določil:
"V primeru navajanja podizvajalcev (prav tako v primeru sklicevanja na kadre, ki niso zaposleni pri ponudniku iz podčlena 5.1 (l)) ponudnik izpolni obrazec 5.1 (m) v Poglavju 10 - Sposobnost, v katerega navede vse svoje podizvajalce vključno z navedbo, ali podizvajalec v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe. V primeru, da pri podizvajalcu, navedenem v obrazcu 5.1 (m) v Poglavju 10 - Sposobnost gre za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, mora ponudnik v ponudbi predložiti izpolnjen obrazec 5.1 (m-Povezani), ki ga izpolni podizvajalec, ki v razmerju do ponudnika izpolnjuje kriterije za povezano družbo po zakonu, ki ureja gospodarske družbe, in namerava angažirati svoje podizvajalce ali pa izpolni in podpiše Izjavo 8 v Poglavju 10, da ne bo imel Podizvajalcev."

Iz navedenega je razvidno, da je naročnik v podčlenu 5.1 m (Navodila ponudnikom, str. 5), v katerem je določil pravila za nastop s podizvajalci, določil še nekatera ravnanja ponudnikov v primeru, če kader ni zaposlen pri ponudniku.

Ker je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., v obrazcu 5.1. l navedel, da je odgovorni vodja del zaposlen pri njem, mu glede na četrti odstavek podčlena 5.1 l (Navodila ponudnikom, str. 5) ni bilo treba dokazovati npr. s "pisnim dogovorom", da bo imel na voljo kadre, glede na četrti odstavek podčlena 5.1 m (Navodila ponudnikom, str. 5) pa mu v obrazcih za podizvajalce ni bilo treba navesti podizvajalcev. Ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., sicer podizvajalcev tudi ni navedel, ni pa navedel niti partnerjev. Podatek "DA", četudi bi/je bil v razdelku "Zaposlen pri ponudniku DA/NE" obrazca 5.1. l, označen kot poslovna skrivnost, je bil torej dejansko razkrit že s konkludentnim ravnanjem ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., ko v ponudbi ni navedel podizvajalcev (in niti partnerjev).

Vendar pa vlagatelj nenastop ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., s podizvajalci izpostavlja kot sporen. Vlagatelj namreč ocenjuje (str. 7 zahtevka za revizijo), da družba Gorenjska gradbena družba, d. d., z zahtevanimi "kadri ne razpolaga več, kar pomeni, da bi lahko skladno s 45. čl. ZJN-2, v povezavi s tč. 15. a . čl. ZJN-2, s podizvajalcem, torej Cestnim podjetjem Kranj, d.o.o. sklenila pogodbo glede razpolaganja z omenjenimi kadri", česar pa "ni storila, saj v svoji ponudbi ni navedla nobenih podizvajalcev, prav tako pa ni izkazala kriterijev, ki bi jih (povezani) podizvajalci, skladno z razpisno dokumentacijo morali izpolnjevati". V primeru, če bi se izkazalo, da vlagatelj utemeljeno opozarja (str. 5-6 zahtevka za revizijo), da je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., "na novoustanovljeno družbo Cestno podjetje Kranj, d.o.o. prenesla celotno (oziroma najmanj del) dejavnosti, ki se nanaša na področje gradnje cest, pri čemer je skladno z določbami ZGD-1, kot tudi skladno z Delitvenim načrtom (zlasti 11. čl. Delitvenega načrta) prenesla tudi resurse, pravice in obveznosti, vključno z delavci in stroji, ki se nanašajo na preneseno dejavnost" (poudarila Državna revizijska komisija), bi to glede na dejstvo, da je priglašeni odgovorni vodja del naveden v seznamu, ki je priloga akta o prevzemu delavcev z dne 11. 4. 2011, ta pa je priloga delitvenega načrta z dne 11. 4. 2011, lahko pomenilo, da priglašeni odgovorni vodja del na dan 21. 6. 2011 (ko je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., podpisal Izjavo 4) in/ali 24. 6. 2011 (ko je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., predložil ponudbo) ni (več) zaposlen v družbi Gorenjska gradbena družba, d. d. (prim. 73. člen ZDR). Potrditev teh dejstev bi torej pomenila, da bi moral ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., za priglašenega odgovornega vodjo del v razdelku "Zaposlen pri ponudniku DA/NE" obrazca 5.1 l zapisati podatek "NE" in temu dejstvu ustrezno prilagoditi ravnanja (prim. četrti in peti odstavek točke l podčlena 5.1 ter četrti odstavek točke podčlena 5.1 Navodil ponudnikom, str. 5 oziroma podčlen 5.2 Navodila ponudnikom, str. 6).

Naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (str. 5) navaja, da "ni imel razlogov za utemeljen dvom o izpolnjevanju kadrovskih pogojev ponudnika" Gorenjska gradbena družba, d. d., "ker je ponudnik izpolnil obrazce z vsemi zahtevanimi podatki ter podpisal zahtevano izjavo", vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni moglo biti neznano, da so se pri ponudniku Gorenjska gradbena družba, d. d., zgodile (statusnopravne) spremembe. V ponudbi ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., se namreč nahaja tudi sklep št. Srg 2011/17176 z dne 6. 5. 2011, iz katerega je razvidno, da se ni spremenila samĂł firma, temveč da je na podlagi delitvenega načrta z dne 11. 4. 2011 prišlo do "oddelitve" dela družbe na novo družbo, ki se zaradi tega ustanovi. Že iz spremenjene firme "Cestno podjetje Kranj, družba za vzdrževanje in gradnjo cest, d.d." v "Gorenjska gradbena družba, projektiranje, inženiring, gradnja in vzdrževanje objektov visoke in nizke gradnje d.d." in firme nove družbe "Cestno podjetje Kranj družba za vzdrževanje in gradnjo cest d.o.o." (vsi podatki so navedeni v tem sklepu) je mogoče razbrati posamezne podatke, ki so lahko pomembni za postopek oddaje javnega naročila. Dejavnost, ki je bila navedena v firmi (prim. drugi odstavek 12. člena ZGD-1) družbe CP Kranj, d. d., je sedaj navedena v firmi nove družbe, ne pa v firmi ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d. Da se je naročnik na nek način moral seznaniti s tem, kaj se je dogajalo v sferi ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., priča dejstvo, da mu je priznal edino predloženo referenco (ta je bila izdana izvajalcu s firmo "CP Kranj, d.d."), saj bi v nasprotnem primeru moral šteti, da ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., ni predložil nobene reference.

V delitvenem načrtu z dne 11. 4. 2011, na katerega se sklicuje v ponudbo predloženi sklep št. Srg 2011/17176 z dne 6. 5. 2011, so torej razvidni podatki, ki so pomembni za ugotavljanje izpolnjevanja pogojev. Dostop do njega je bil naročniku tudi mogoč (tretja alinea 1. točke tretjega odstavka 7. člena ZSReg), čeprav v ponudbo ni bil fizično predložen.

Ker je priglašeni odgovorni vodja del naveden v seznamu, ki je priloga akta o prevzemu delavcev z dne 11. 4. 2011, ta pa je priloga delitvenega načrta z dne 11. 4. 2011, je glede na 73. člen ZDR treba šteti, da je z vpisom v sodni register družba Gorenjska gradbena družba, d. d., izgubila lastnost delodajalca priglašenega odgovornega vodje del in da je delodajalec postala družba CP Kranj, d. o. o. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da bi se do dne, ko je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., podpisal Izjavo 4 ali predložil ponudbo, lahko zgodile še kakšne spremembe in bi to osebo znova zaposlila družba Gorenjska gradbena družba, d. d., vendar ugotavlja, da to za čas, ki je pomemben za ugotavljanje izpolnjevanja pogoja, ni izkazano. Državna revizijska komisija je ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., pozvala na izjasnitev, vendar se ta ni odzval. Državna revizijska komisija je vpogledala na spletno stran ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., v njegove podatke in podatke za družbo CP Kranj, d. o. o. (http://www.ggd.si/, http://www.ggd.si/cp-kranj-o-podjetju/vizitka-podjetja-ggd/ in http://www.ggd.si/cp-kranj-o-podjetju/kontakt-cpk/), ter v podatke zanju na spletišču AJPES, pri čemer je ugotovila okoliščine, ki kažejo prej na zaposlitveno povezavo priglašenega odgovornega vodje del z družbo CP Kranj, d. o. o., kot s ponudnikom/družbo Gorenjska gradbena družba, d. d.

Državna revizijska komisija se ne strinja z naročnikom, da je "nedokazano sklepanje, da izbrani ponudnik [očitna pomota in je naročnik pisal o ponudniku Gorenjska gradbena družba, d. d.; op. Državne revizijske komisije] ne razpolaga z ustreznimi kadri, ker naj bi ti prešli na novo družbo" (str. 6 odločitve o zahtevku za revizijo). Državna revizijska komisija ocenjuje, da je vlagatelj zadostno prepričljivo izkazal, da je vsaj preuranjeno ravnanje naročnika, ko je ponudniku Gorenjska gradbena družba, d. d., priznal izpolnjevanje kadrovskega pogoja v delu, ki se nanaša na odgovornega vodjo del, in zato v nasprotju s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je v tem delu ponudbo ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., štel za popolno. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je vlagatelj prek trditev o izčlenitvi družbe, podprto z dokaznim gradivom, uspel v tem trenutku izkazati vsaj nezadostno jasnost ponudbe v spornem delu, saj bi podatek "DA" v obrazcu 5.1 l nasprotoval dejanskemu stanju, ki ga prikazujejo podatki, do katerih je mogoče priti prek upoštevanja sklepa št. Srg 2011/17176 z dne 6. 5. 2011. Ta kontradiktornost bi tudi pomenila, da je ponudba ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., vsaj nejasna v delu, ki se nanaša na izkazovanje, ali je ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., upošteval pravila, ki jih je naročnik določil v četrtem in petem odstavku točke l podčlena 5.1 ter četrtem odstavku točke podčlena 5.1 Navodil ponudnikom (str. 5). Naročnik je zavrnil zahtevek za revizijo upoštevajoč le sporno izjavo ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., ni pa upošteval, da mu drugi odstavek 28. člena ZPVPJN nalaga, da opravi vsa dejanja, ki so potrebna za ugotovitev določenega dejstva in presojo navedb v zahtevku za revizijo, zlasti tistih, ki jih ni izvedel v postopku oddaje javnega naročila, pa bi jih moral. V obravnavanem primeru je le naročnik tisti, ki so mu znani osebni podatki za odgovornega vodjo del.

Ob ugotovitvi, da je naročnik vsaj preuranjeno zaključil, da ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., izpolnjuje kadrovski pogoj v vseh njegovih elementih in da je zato tudi vsaj preuranjeno zaključil, da je njegova ponudba popolna, Državni revizijski komisiji ni treba še ugotavljati, ali je naročnik pravilno zaključil, da ima ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., tudi ustrezno referenco. Od ugotovitve pravilnosti tega naročnikova ravnanja namreč ne bi bila več odvisna končna odločitev Državne revizijske komisije. Vendar Državna revizijska komisija poudarja, da je tudi v tem delu ponudba ponudnika Gorenjska gradbena družba, d. d., vsaj nejasna, saj je mogoče šteti, da ponudnik Gorenjska gradbena družba, d. d., s predložitvijo obrazca 5.1 j in priloge 1 (ob upoštevanju sklepa št. Srg 2011/17176 z dne 6. 5. 2011 v delu, kjer je navedena sprememba firme) predstavlja, da mu referenca pripada, čeprav je iz podatka o delitvenem načrtu z dne 11. 4. 2011, na katerega se sklicuje sklep št. Srg 2011/17176 z dne 6. 5. 2011, razvidno, da je izčlenil operativni sektor tudi skupaj s pravicami in z obveznostmi, ki so vezane na dejavnost in premoženje.

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odločila tako, da mu je na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 402-25/11-RPP/IP-107 z dne 30. 8. 2011.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, ravnati po drugem odstavku 41. člena ZJN-2, lahko pa pregleda (in ne le razvrsti glede na merila) vse pravočasne ponudbe. Pri tem mora naročnik upoštevati, da mora po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (če je saniranje prejetih ponudb po tem postopku v konkretnem primeru sploh mogoče izvesti) vse ponudbe, ki niso popolne, izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). V primeru, če pa se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč prvi, drugi, tretji in osmi odstavek 70. člena ZPVPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in s 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 10.000 eurov, stroške za nagrado za postopek pravnega varstva v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese skupaj 960 eurov, ter izdatke po tarifni številki 6002 v skupnem znesku 20 eurov, povečanem za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 10.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov nad priznanimi, ker jih glede na okoliščine, težavnost primera in obseg storitev ne ocenjuje za potrebne stroške (prim. tretji odstavek 70. člena ZRPJN). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 10.984 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7. 12. 2011

Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije




















Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Odvetniška pisarna Miro Senica in odvetniki, d. o. o., Barjanska cesta 3, 1000 Ljubljana,
- Cestno podjetje Ljubljana, d. d., Stolpniška ulica 10, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.