018-389/2011 Mestna občina Murska Sobota

Številka: 018-389/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011, s spremembo; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Zamenjava obstoječega filtrirnega sistema v letnem kopališču Murska Sobota", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja Darrtech d.o.o., Cesta XIV. Divizije 64, Maribor, ki ga zastopa odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper naročnika Mestna občina Murska Sobota, Kardoševa ulica 2, Murska Sobota (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 5.12.2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o izločitvi vseh ponudb, kot izhaja iz Obvestila o izločitvi vseh ponudb, št. 430-0039/2011-30 (188), z dne 13.10.2011.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 3.504,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 12.08.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za zamenjavo obstoječega filtrirnega sistema v letnem kopališču Murska Sobota.

Naročnik je dne 12.08.2011 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 9214/2011, objavil obvestilo o predmetnem javnem naročilu.

Dne 13.10.2011 je naročnik sprejel obvestilo o izločitvi vseh ponudb, št. 430-0039/2011-30 (188). V obrazložitvi obvestila je naročnik zapisal, da je ponudba vlagatelja nepravilna. Naročnik je vlagateljevo ponudbo ocenil kot nepravilno iz razloga, ker vlagatelj ni zagotovil zahtevanih pogojev za sodelovanje glede prve točke poglavja 2.4. Pogoji za sodelovanje, v podpoglavju 2.4.3. (dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti), saj se prijavlja z referencami podizvajalcev, katerih ni uradno potrdil naročnik, pač pa podizvajalec sam.


Vlagatelj je dne 26.10.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je v prilogi ponudbe (priloga 3.5.) navedel 8 referenčnih projektov, za vsakega od njih pa je predložil tudi obrazec 3.6. Vlagatelj ne zanika, da niso vsa referenčna potrdila potrjena s strani naročnika, vendar po mnenju vlagatelja tudi že z nepotrjenimi referencami izpolnjuje tehnično sposobnosti iz točke 2.4.3. razpisne dokumentacije, česar pa naročnik ni preveril, niti ni teh referenc označil kot neustrezne.

Vlagatelj poudarja, da je v obrazcu 3.5. naročnik določil, da ponudnik naročniku dovoljuje, da preveri pri pogodbenikih navedbe glede referenc. Vlagatelj navaja, da je imel naročnik izrecno pooblastilo, da sam opravi preverbe pri naročnikih, česar ni storil in kršil 78. člen ZJN-2. Naročnikovo ravnanje je v nasprotju z 78. členom ZJN-2 in prakso Državne revizijske komisije (vlagatelj izpostavlja odločitev Državne revizijska komisije št. 018-006/2011-4), saj je vlagateljeva ponudba kvečjemu formalno nepopolna ponudba in bi moral naročnik omogočiti dopolnitev take ponudbe.

Vlagatelj predlaga razveljavitev obvestila o izločitvi vseh ponudb in priglaša povračilo revizijskih stroškov.

Naročnik je dne 10.11.2011 sprejel sklep št. 430-0039/2011-33 (188), s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj ni zagotovil zahtevanih pogojev za sodelovanje, kot izhaja iz 2.4.3. točke razpisne dokumentacije, in sicer iz razloga, ker je naročnik izrecno zahteval, da morajo biti priložena potrdila referenc s strani naročnika (izdajatelja potrdila). V primerih podjetja pod zaporedno št. 5., 6., 7. in 8. reference ni podpisal dajalec reference, temveč jih je podpisal in žigosal izvajalec, ki v ponudbi vlagatelja nastopa kot podizvajalec. Naročnik meni, da bi bila tovrstna dopustitev dopolnitve ponudbe nedopustna, saj referenc ni podpisalo "podjetje", ki je navedeno kot dajalec reference, to pa po mnenju naročnika predstavlja vsebinsko nepopolnost ponudbe. V zvezi z vlagateljevim očitkom, da bi moral naročnik sam preveriti ustreznost referenc naročnik navaja, da ni naveden popoln naslov izdajatelja potrdila, kjer bi naročnik lahko preveril ustreznost reference.

Naročnik je z dopisom št. 430-0039/2011-34 (188), z dne 14.11.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in pripadajočo dokumentacijo iz predrevizijskega postopka.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 16.11.2011, vloženo na podlagi petega odstavka 29. člena ZPVPJN, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zavrnitvi zahtevka za revizijo. V vlogi vlagatelj navaja, da je Državna revizijska komisija v dejansko identičnem primeru (018-006/2011-4) presodila, da gre v takšnem primeru za formalno nepopolno ponudbo, katero je dopustno dopolniti po 78. členu ZJN-2. Vlagatelj ponovno poudarja, da je za vsako referenco priložil obrazec 3.6. ter dodaja, da so naslovi pogodbenikov v obrazcu 3.5. popolni.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu določilom 39. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med strankama revizijskega postopka poteka spor o tem, ali je naročnik ravnal zakonito, ko je ponudbo vlagatelja, iz razloga "ker ponudnik ni zagotovil zahtevanih pogojev za sodelovanje glede prve točke poglavja 2-4- Pogoji za sodelovanje pod podpoglavjem 2.4.3. (dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti) [â??]", izločil kot nepravilno ponudbo.

Iz razpisne dokumentacije, točke 2.4.3. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2) izhaja zahteva naročnika:
"Reference:
Ponudnik navede vsaj dve referenci za izvedbo sistema ultrafiltracije v zadnjih dveh letih, v višini 150.000,00 EUR brez DDV za posamični projekt ter referenčno listo najmanj treh izvedenih projektov za UF, ki so v obratovanju najmanj 1 leto, pretok večji od 150 mÂł/h potrjenih s strani investitorja navedenega s polnim nazivom. V primeru ko izdeluje UF partnersko podjetje je potrebno priložiti točen naslov podjetja, ki je partner ali podizvajalec.
Naročnik bo priznal referenco, če so bila dela, ki jih ponudnik navaja, zaključene ali prevzete v času predložitve ponudbe.
Ponudnik mora o navedenih referencah priložiti potrdila naročnikov. V potrdilih mora biti navedena vrednost, datum in kraj opravljenih del z navedbo, da so bile opravljene po predpisih stroke in ustrezno zaključene z navedbo podatkov naročnika. Prav tako mora biti navedeno, da je dela po pogodbah opravil pravilno, strokovno, kvalitetno in v dogovorjenih rokih.
V primeru skupne ponudbe, ali če ponudnik vključi podizvajalce, se referenčni projekti seštevajo."

Za izkazovanje zahtevanih referenc je naročnik predvidel obrazec 3.5., v katerega ponudniki vpišejo "leto", "pogodbenik (naročnik)", "vrednost izvedbe del" in "dela/objekt/moč". V obrazcu 3.5. je tudi pripis: "S podpisom te izjave ponudnik dovoljuje naročniku, da preveri pri pogodbenikih navedbe glede referenc".

Za izkazovanje ustreznosti posamezne reference je naročnik v razpisni dokumentaciji predvidel obrazec 3.6. (Potrdilo reference), iz katerega izhaja naziv in naslov naročnika (izdajatelja potrdila), naziv in naslov izvajalca, objekt, katerega je izvajalec izvedel, kaj je gradnja vključevala, kraj in obdobje izvedbe ter vrednost v EUR z DDV, s pripisom glede pravilno, strokovno, kvalitetno in v roku opravljenih del. Na koncu obrazca 3.6. je predvideno še "kraj in datum" ter "žig in podpis izdajatelja potrdila".

Pred presojo o tem, ali je dopustna dopolnitev vlagateljeve ponudbe na podlagi 78. Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami, v nadaljevanju: ZJN-2) je Državna revizijska komisija preverila, ali iz priloženih referenc izhaja izpolnjevanje pogoja, določenega v 2.4.3. (Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti) razpisne dokumentacije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč navaja, da izpolnjuje pogoje tehnične sposobnosti iz točke 2.3.4. razpisne dokumentacije že s svojimi referencami.

Po pregledu ponudbe vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v obrazcu 3.5. navedel 8 referenčnih poslov. Za posamezno referenco je vlagatelj priložil izpolnjen obrazec 3.6. Iz referenc pod zaporedno št. 5., 6., 7. in 8. izhaja, da je referenčne posle izvedel podizvajalec (naročnik je v točki 2.4.3. predvidel, da se referenčni posli v primeru nastopa s podizvajalci seštevajo) in jih sam podpisal, ne pa naročnik referenčnega posla.

Naročnik je za izkazovanje tehnične sposobnosti od ponudnikov zahteval, da predložijo vsaj dve referenci za izvedbo sistema ultrafiltracije v zadnjih dveh letih, v višini 150.000,00 EUR brez DDV za posamični projekt ter referenčno listo najmanj treh izvedenih projektov za ultrafiltracijo, ki so v obratovanju najmanj 1 leto, pretok pa je večji od 150 mÂł/h .

V zahtevku za revizijo vlagatelja navaja "[â??] vendar po mnenju vlagatelja sam tudi že z nepotrjenimi referencami izpolnjuje pogoje tehnične sposobnosti iz točke 2.4.3. razpisne dokumentacije[â??]".

Na podlagi vpogleda v ponudbo vlagatelja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da se reference pod zaporedno št. 1, 2, in 3 glasijo na vlagatelja kot izvajalca referenčnega posla in jih je potrdil naročnik referenčne posla, referenca pod zaporedno št. 4 pa se glasi na podizvajalca kot izvajalca referenčnega posla, referenčno potrdilo pa je potrdil naročnik referenčnega posla. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da tudi sam že z nepotrjenimi referencami izpolnjuje pogoje za priznanje tehnične sposobnosti, kot izhajajo iz 2.4.3. točke razpisne dokumentacije, je Državna revizijske komisija vpogledala v vse, s strani naročnika referenčnega posla, potrjene reference (vključno z referenco pod zaporedno št. 4, ki se glasi na podizvajalca, kot izvajalca referenčnega posla) in ugotovila:
- referenca pod zaporedno št. 1. ni ustrezna, saj ne dosega zahtevane vrednosti (150.000,00 EUR brez DDV), pretok je nižji od 150 mÂł/h, v obratovanju pa še ni najmanj eno leto.
- referenca pod zaporedno št. 2 je ustrezna glede vrednosti, ni pa je mogoče kot ustrezno označiti glede naročnikove zahteve v zvezi s pretokom in obdobjem obratovanja.
- referenca pod zaporedno št. 3 je ustrezna glede vrednosti in zahteve v zvezi s pretokom, ne pa tudi glede obdobja obratovanja.
- referenca pod zaporedno št. 4 je ustrezna tako glede zahteve naročnika glede vrednosti, pretoka in obdobja obratovanja.

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da iz referenc, katere je potrdil sam izdajatelj reference izhaja, da vlagatelj izpolnjuje pogoj glede dveh referenc za izvedbo sistema ultrafiltracije v zadnjih dveh letih, v višini 150.000,00 EUR brez DDV, ne pa tudi pogoja glede treh izvedenih projektov za ultrafiltracijo, ki so v obratovanju najmanj 1 leto, pretok pa je večji od 150 mÂł/h, saj temu pogoju ustreza le referenca pod zaporedno št. 4 (referenca pod zaporedno št. 4 je podpisana s strani izdajatelja reference, glasi se pa na podizvajalca, kot izvajalca referenčnega posla).

Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da iz referenc, ki se glasijo na vlagatelja in so jih potrdili izdajatelji reference oziroma iz reference, ki jo je potrdil izdajatelj reference in se glasi na podizvajalca kot izvajalca referenčnega posla (referenca pod zaporedno št. 4), ne izhaja, da bi vlagatelj izpolnjeval pogoje vse glede tehnične sposobnosti, določene v 2.4.3. točki razpisne dokumentacije.

Glede dopolnjevanja formalno nepopolne ponudbe je Državna revizijska komisija že večkrat pojasnila, da so lahko upoštevane le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oziroma prisotnost ponudbenih dokumentov. O formalni nepopolnosti lahko govorimo le v primeru, kadar je ponudnik določeno zahtevo razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije, oziroma ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnil in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz ponudbe tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna ali manjkajoča.

Formalno nepopolna ponudba je v 17. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 opredeljena kot tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Iz določil 78. člena ZJN-2 izhaja, da mora naročnik v primeru, ko sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik ne sme spreminjati svoje cene in ponudbe v okviru meril ter tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila oziroma tistih elementov ponudbe, ki lahko ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na ostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 1. odstavka 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Če je nasprotno iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določenega pogoja v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno.

Formalna nepopolnost se torej lahko nanaša bodisi na manjkajočo dokumentacijo bodisi na nejasno dokumentacijo. V primeru manjkajoče dokumentacije se formalna nepopolnost odpravi s pravočasno predložitvijo manjkajočega dokumenta, v primeru nejasne dokumentacije pa se formalna nepopolnost odpravi z ustreznimi pojasnili ponudnika, danimi na poziv naročnika, ali predložitvijo dodatne dokumentacije, ki sicer v prvotni ponudbi ni bila zahtevana in zato tudi ni bila bistvena za ugotavljanje popolnosti ponudbe. Formalno nepopolnost lahko ugotovi bodisi naročnik bodisi ponudnik. Kadar formalno nepopolnost ugotovi naročnik, je on tisti, ki pozove ponudnika in mu naloži odpravo nepopolnosti. Ob tem je treba upoštevati, da lahko naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more preveriti sam.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da le reference pod zaporedno št. 1, 2, 3 in 4 ustrezajo naročnikovi zahtevi "ponudnik mora o navedenih referencah priložiti potrdila naročnikov", medtem ko je reference pod zaporedno št. 5, 6, 7 in 8 potrdil izvajalec referenčnega posla (vlagateljev podizvajalec). Državna revizijska komisija ugotavlja, da dejstvo, da referenc pod zaporedno št. 5., 6., 7. in 8. ni podpisal izdajatelj reference povzroča status formalno nepopolne ponudbe vlagatelja, zato zgolj dejstvo, da reference ni potrdil izdajatelj referenčnega potrdila ne sme biti razlog za izločitev vlagateljeve ponudbe.

Skladno z določilom 80. člena ZJN-2 lahko naročnik šele po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb, v skladu z 78. členom ZJN-2, in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena izloči ponudbe, ki niso popolne.

Naročnik si je v razpisni dokumentaciji pridržal pravico, da sam preveri pri "pogodbenikih" navedbe glede referenc, česar pa ni storil. Tudi sklicevanje naročnika, da v referenčnih potrdilih niso podani popolni naslovi dajalca reference naročnika ne more ekskulpirati v tem, da ne preveri vsebine referenčnega potrdila, saj mu zakon za tovrstne primere nalaga ravnanje po 78. členu ZJN-2, česar pa naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni storil.

V predmetnem revizijskem postopku gre ugotoviti, da naročnik postopek oddaje javnega naročila ni vodil skladno z določilom 80. člena ZJN-2, saj je ponudbo vlagatelja izločil, ne da bi predhodno sam preveril ustreznost vsebine referenčnih potrdil, niti vlagatelja ni pozval na predložitev referenčnih potrdil podpisanih s strani izdajateljev potrdil, kot dopustno dopolnitev formalno nepopolne ponudbe predvideva 78. člen ZJN-2.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik z izločitvijo ponudbe vlagatelja kot nepravilne ponudbe kršil določilo 80. člena ZJN-2 v povezavi z določilom 78. člena ZJN-2, zato je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu revizijskemu predlogu in je na temelju druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN Obvestilo o izločitvi vseh ponudb, št. 430-0039/2011-30 (188), z dne 13.10.2011, razveljavila.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb, pri čemer pa je naročnik dolžan upoštevati odločitev Državne revizijske komisije. V ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb bo moral naročnik izbranega ponudnika, na podlagi določbe prvega odstavka 78. člena ZJN-2, pozvati na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe. V primeru, če pa se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je zahteval povračilo revizijskih stroškov in sicer takso v višini 2.520,00 EUR, strošek odvetniške nagrade 1.975,00 EUR, pavšalni strošek v znesku 20,00 EUR, vse povečano za 20 % DDV.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 2.520,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko komisijo v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, pavšalne stroške v znesku 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in stroške v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 3.504,00 EUR.
Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 3.504,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.





V Ljubljani, 5.12.2011






mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana
- Mestna občina Murska Sobota, Kardoševa ulica 2, Murska Sobota
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana