018-365/2011 Splošna bolnišnica Slovenj Gradec

Številka: 018-365/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Gradbena dela za centralni operacijski oblok - Modularne OP dvorane", začetem na podlagi zahtevka za revizijo družbe MOLLIER, d.o.o. Celje, Opekarniška cesta 3, Celje, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika SPLOšNA BOLNIšNICA SLOVENJ GRADEC, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec (v nadaljevanju: naročnik) dne 1. 12. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi tako, da se v celoti razveljavi postopek oddaje javnega naročila "Gradbena dela za centralni operacijski oblok - Modularne OP dvorane".

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.184,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Zahteva izbranega ponudnika za povračilo stroškov se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 31. 5. 2011 izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila, po postopku s pogajanji brez predhodne objave, za "Gradbena dela za centralni operacijski oblok - Modularne OP dvorane".

Naročnik je dne 19. 9. 2011, pod št. JN 22/2011-P, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je odločil, da se javno naročilo odda ponudniku MEDICOENGINEERING, d.o.o Prevale 1, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je objavil Prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost na portalu javnih naročil, dne 20. 9. 2011, pod št. JN10631/2011 in v Uradnem listu Evropske Unije, dne 22. 9. 2011, pod št. 2011/S 182-296260.

Vlagatelj je z vlogo z dne 30. 9. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim primarno predlaga razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v celoti, podrejeno pa, da se mu dovoli vpogled v ponudbeni predračun izbranega ponudnika in vložitev dopolnitve zahtevka za revizijo.

Vlagatelj najprej pojasni aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Navaja, da je ustanovljen za opravljanje dejavnosti, ki je predmet javnega naročila in zainteresiran, da javno naročilo pridobi. Ker naročnik javnega naročila ni objavil skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), ampak je naročilo oddal neposredno in brez razpisa izbranemu ponudniku z neutemeljenim razlogom, vlagatelj javnega naročila ne more pridobiti.

Vlagatelj je prepričan, da je oddaja predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave nezakonita. Meni, da izbrani ponudnik in proizvajalec M., katerega opremo dobavlja izbrani ponudnik, nista edina ponudnika, ki lahko dobavita modularne operacijske dvorane s pripadajočo opremo, saj je proizvajalcev tovrstne opreme več, več pa je vsekakor tudi ponudnikov, med njimi tudi vlagatelj. Navedba naročnika na portalu javnih naročil, da je celoten operacijski blok z vsemi šestimi operacijskimi dvoranami enoten oddelek s skupnimi komunikacijami, inštalacijami in kompatibilnostjo delovanja in opreme, po prepričanju vlagatelja ne dokazuje, da javnega naročila ne more izvesti drug ponudnik od tistega, ki je izvedel modularne operacijske dvorane in dobavljal opremo v drugih novozgrajenih dvoranah. Skupne inštalacije in komunikacije med dvoranami niso razlog, da oprema v posameznih operacijskih dvoranah ne bi mogla biti od različnih proizvajalcev, saj so modularni sistemi le stropni in stenski paneli, ki so mehanski in za katere ni potrebna nobena kompatibilnost. Vsaka operacijska dvorana je zaključena celota, med posameznimi dvoranami pa ni komunikacije, ki bi terjala kompatibilnost dvoran. Vlagatelj še izpostavlja, da se pri naročniku izvaja dokončanje treh operacijskih dvoran v novozgrajenem delu objekta, šele končanje in zagon teh dvoran pa je pogoj za začetek rekonstrukcije treh obstoječih dvoran. V določenem obdobju bodo morale tri novozgrajene dvorane delovati neodvisno od obstoječih dvoran in ne glede na to, kdo bi izvedel tri dvorane v obstoječem delu objekta, to ne bi imelo nobenega vpliva na novozgrajene dvorane. Vlagatelj opozarja, da četudi bi kompatibilnost med dvoranami bila potrebna, bi to lahko zagotovil vlagatelj z dobavo dodatne opreme, pri čemer ne bi šlo za strošek naročnika, saj je možno v postopku javnega naročanja, ki je odprt za konkurenco, v razpisni dokumentaciji dodati zahtevo po kompatibilnosti opreme.

Vlagatelj podrejeno zatrjuje kršitve naročnika, povezane z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika. Navaja, da mu je naročnik omogočil vpogled le v skupno ceno ponudbenega predračuna izbranega ponudnika, ne pa v količine in cene na enoto, kar je izbrani ponudnik označil kot poslovno skrivnost. Vlagatelj meni, da gre za javne podatke skladno z drugim odstavkom 22. člena ZJN-2 in bi mu zato moral biti omogočen vpogled tudi v navedene dele ponudbe.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 11. 10. 2011 izjasnil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. Pri tem pojasni okoliščine, zaradi katerih je po njegovem mnenju naročnik zakonito izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave in izpostavi vprašljivost aktivne legitimacije vlagatelja za vložitev zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 17. 10. 2011 izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

Najprej izpostavi, da vlagatelj za vložitev zahtevka za revizijo nima aktivne legitimacije, dalje pa pojasni dejansko stanje v zvezi s predhodno izvedenim postopkom javnega naročanja "GOI dela za izvedbo novogradnje, rekonstrukcije in prenove objektov v Splošni bolnišnici Slovenj Gradec", ki ga je izvajalo Ministrstvo za zdravje in katerega sestavni del je bila tudi novogradnja treh operacijskih dvoran v prizidku C2, za kar je bil izbran izbrani ponudnik kot podizvajalec, in sicer z izvedbo operacijskih dvoran z modularnim sistemom proizvajalca M. V projektu rekonstrukcije je bila predvidena tudi rekonstrukcija treh obstoječih dvoran v objektu C. Naročnik dalje povzame razloge za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, ki jih je navedel v Prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost ter še navaja, da bo izvedba gradbeno obrtniških del v celotnem objektu C in C2 potekala sočasno in da izvedba operacijskih dvoran ne predstavlja samostojnega gradbenega posega, saj so operacijske dvorane med seboj povezane in tvorijo celoto s skupnimi oskrbovalnimi prostori, sterilizacijo, vstopnim filtrom, sterilnim hodnikom, prelaganjem bolnikov, dezinfekcijo operacijskih plošč itd. V celotnem operacijskem bloku se izvajajo praktično vse operativne discipline z izmenjavo opreme in osebja, poleg tega celotni blok uporablja isti sistem klimatizacije in prezračevanja, ki zagotavlja različne režime nadtlaka sterilnega zraka. Naročnik meni, da je izbrani ponudnik zaradi tehničnih zahtev predmeta naročila edini usposobljeni ponudnik. Dela, ki jih bo izbrani ponudnik opravil kot podizvajalec v predhodnem postopku javnega naročanja, med drugim vključujejo tudi dobavo tipskega podometnega stenskega panela, vgrajenega v operacijske dvorane, dobavo krmilnih tablojev za vgradnjo v operacijskih dvoranah, katerih konfiguracija je usklajena z elektro opremo, strojnimi inštalacijami in ostalo opremo. Izbrani ponudnik je proizvajalec in ne le dobavitelj navedenih tablojev, ki so predvideni tudi v obravnavanem razpisu. Enako velja za celotni kasetni spuščen strop z vgrajenimi osvetljevalnimi lučmi proizvajalca M., za katerega je kot ekskluzivni zastopnik in dobavitelj pooblaščen izključno izbrani ponudnik. Naročnik dalje poudarja, da je pri izvedbi modularnih operacijskih dvoran bistvenega pomena tudi izvedba inštalacijskih kanalov v stenah z razvodi medicinskih plinov, skupaj s končnimi odvzemnimi mesti. Izbrani ponudnik je bil izbran kot podizvajalec za izvedbo navedenih inštalacij, ki so v celoti izvedene v modularnih stenah in stropih. Zato lahko predmetno javno naročilo izpolni le izbrani ponudnik, saj sistem gradnje modularnih operacijskih dvoran ne omogoča kombiniranja in povezovanja dvoran različnih proizvajalcev. Izbira določenega sistema dvoran pomeni tudi izbiro določenega sistema gradnje in izvedbe inštalacij, ki niti z uporabo dodatne opreme ne more postati kompatibilna z opremo drugih proizvajalcev. Samo proizvodi proizvajalca M. so v celoti in brez dodatnih stroškov kompatibilnimi z gradbeno obrtniškimi deli, ki jih bo izbrani ponudnik izvedel kot podizvajalec pri novozgrajenih dvoranah. Naročnik še navaja, da modularni sistemi izbranega ponudnika poleg stenskih in stropnih panelov vključuje tudi pregledna okna, omare za šivalni in ostali sterilni operacijski material, zrakotesna vrata z brezkontaktnim odpiranjem itd., kot celota pa so takšne dvorane izvedene baktericidno zaščiteno, zrakotesno in omogočajo dezinfekcijo. Modularnih sten po mnenju naročnika ni mogoče izvajati iz dveh različnih produktov, saj bi pri tem nastale številne nepremostljive ovire. Naročnik še izpostavlja, da je bilo v predhodnem naročilu prvotno projektiranih šest operacijskih dvoran v modularni izvedbi, vendar so bili zaradi znižanja vrednosti projekti spremenjeni in je bila predvidena klasična pozidava in finalna obdelava sten s keramičnimi ploščami. Ker so bile ob tem spregledane tehnične smernice, je takratni naročnik Ministrstvo za zdravje z izvajalcem sklenil aneks k pogodbi in potrdil spremembo izvedbe operacijskih dvoran v modularnem sistemu in s tem potrdil edinega usposobljenega izvajalca za modularne sisteme operacijskih dvoran v Republiki Sloveniji, kar je dokazljivo z referencami. Zaradi finančnih omejitev je takratni naročnik odobril le financiranje treh novih dvoran, medtem ko je za rekonstrukcijo obstoječih dvoran sredstva zagotovil naročnik.

Naročnik dalje odgovori na revizijske očitke v zvezi z vpogledom v ponudbeni predračun izbranega ponudnika. Pojasni, da je v povabilu k oddaji ponudbe od ponudnika zahteval le skupno ceno za izvedbo javnega naročila, ne pa cen za posamezne postavke. Izbrani ponudnik je na podlagi projektov sam pripravil popis zahtevanih komponent, tehnologije in izvedbe zahtevanih prostorov, izključno na podlagi lastnega znanja in tehnoloških rešitev proizvajalca M., zato njegova ponudba predstavlja avtorsko delo in poslovno skrivnost.

Naročnik je z vlogo z dne 20. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 24. 10. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Pri tem najprej izpostavi, da je naročnik namesto pooblaščencu vlagatelja odločitev o zahtevku za revizijo vročil neposredno vlagatelju. Dalje navede svoje stališče glede aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, pri čemer kot dokaz priloži referenčno listo in avtorizacijsko pismo proizvajalca H. V zvezi z utemeljitvijo naročnika za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave. Opozori tudi na dejstvo, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo navajal nove razloge, s katerimi vlagatelj ni bil seznanjen preko obvestila na portalu javnih naročil, zaradi česar meni, da se ti razlogi v revizijskem postopku ne smejo upoštevati. Vlagatelj prilaga tudi nove dokaze v zvezi z domnevno nezakonitim vstopom izbranega ponudnika kot podizvajalca v predhodnem postopku javnega naročanja.

Ministrstvo za zdravje je na poziv Državne revizijske komisije dne 18. 11. 2011 odstopilo dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila "GOI dela za izvedbo novogradnje, rekonstrukcije in prenove objektov v Splošni bolnišnici Slovenj Gradec".

Državna revizijska komisija je, na podlagi 31. člena ZPVPJN, najprej opravila predhodni preizkus zahtevka za revizijo in pri tem ugotovila, da je vlagatelj izkazal aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Skladno s prvim odstavkom 14. člena ZPVPJN se aktivna legitimacija v predrevizijskem in revizijskem postopku prizna vsaki osebi, ki ima ali je imela interes za dodelitev javnega naročila in ji je ali bi ji lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda. Drugi odstavek 14. člena ZPVPJN določa, da se šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno ponudbo, če rok za oddajo ponudb še ni potekel, pa vsaka oseba, ki lahko opravlja dejavnost, potrebno za izvedbo predmeta javnega naročanja. V primeru postopka s pogajanji po predhodni objavi ali brez predhodne objave, ki ga naročnik, upoštevaje zakon, ki ureja javno naročanje, izvaja zaradi prejšnjega neuspešno izvedenega postopka, se interes za dodelitev javnega naročila prizna tudi tistemu ponudniku, ki je v prejšnjem neuspešnem postopku pravočasno oddal ponudbo in ni bil povabljen k oddaji ponudbe, pa bi v skladu z zakonom, ki ureja javno naročanje, moral biti.

V konkretnem primeru naročnik izvaja postopek s pogajanji brez predhodne objave, vendar ne zaradi prejšnjega neuspešno izvedenega postopka, zato je treba priznati interes vsaki osebi, ki lahko opravlja dejavnost, ki je predmet javnega naročila.
Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik kot predmet javnega naročila navedel gradbena dela za centralni operacijski blok - modularne operacijske dvorane. Da vlagatelj lahko opravlja dejavnost, ki je predmet javnega naročila, Državna revizijska komisija ocenjuje iz dejstva, da je vlagatelj naročniku v predhodnem postopku oddaje javnega naročila "GOI dela za izvedbo novogradnje, rekonstrukcije in prenove objektov v Splošni bolnišnici Slovenj Gradec" podal (informativno) ponudbo za izgradnjo treh modularnih operacijskih dvoran proizvajalca H., kar dokazuje dopis naročnika Ministrstvu za zdravje z dne 23. 11. 2010 s priloženimi ponudbami vlagatelja in izbranega ponudnika. V navedenem dopisu naročnik izpostavlja prednosti ponujenega sistema modularnih operacijskih dvoran proizvajalca H.

Da vlagatelj lahko zagotovi izvedbo javnega naročila z modularnimi dvoranami proizvajalca H., izhaja tudi iz avtorizacijskega pisma z dne 11. 1. 2011, ki ga je vlagatelj priložil vlogi z dne 24. 10. 2011 in ki potrjuje, da je vlagatelj pooblaščeni partner proizvajalca H. za Slovenijo. Vsa navedena dejstva po oceni Državne revizijske komisije izkazujejo, da vlagatelj lahko opravlja dejavnost, ki je predmet javnega naročila in mu je zato treba priznati interes za dodelitev javnega naročila.

Po oceni Državne revizijske komisije je vlagatelj izkazal tudi, da bi mu lahko z ravnanjem naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, nastala škoda, saj bi v primeru, da bi naročnik javno naročilo oddal po katerem izmed postopkov, pri katerih bi odprl konkurenco, dal možnost vlagatelju, da predloži ponudbo in s tem konkurira za dodelitev javnega naročila.

Dejstva, ki jih izpostavljata naročnik in izbrani ponudnik, in sicer da vlagatelj predmetnega javnega naročila ni sposoben izvesti, ker v zahtevku za revizijo ni predložil dokazil, ki bi potrjevala, da je vlagatelj dejansko zastopnik in uvoznik opreme proizvajalca H., da bi ta oprema ustrezala zahtevam naročnika, da vlagatelj razpolaga z ustreznim strokovnim znanjem in referencami za izvedbo naročila, po mnenju Državne revizijske komisije ne morejo biti relevantna pri presoji aktivne legitimacije vlagatelja za vložitev predmetnega zahtevka za revizijo. Vlagatelj v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ponudbe ni predložil in ni mogel predložiti, ker ni bil seznanjen z dejstvom, da naročnik oddaja naročilo. Zato vlagatelju v revizijskem postopku ni potrebno dokazovati, da bi njegova ponudba sicer izpolnjevala pogoje in zahteve, ki jih je postavil naročnik v postopku oddaje javnega naročila, saj vlagatelj s temi zahtevami niti ni bil seznanjen. Kot že ugotovljeno, pa je vlagatelj vlogi z dne 24. 10. 2011 predložil dokazilo o tem, da je pooblaščeni partner proizvajalca H. Vlagatelj pa bi zahteve, ki jih morebiti sam ne bi izpolnjeval, dokazoval tudi s partnerji v skupni ponudbi ali s podizvajalci, zato naročnik v tem trenutku ne more podajati zaključke o tem, ali je vlagatelj sposoben izvesti predmetno javno naročilo.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da ni najti razlogov, ki bi vlagatelju odrekali aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo in je zato odločila, da zahtevek za revizijo sprejme v obravnavo.

V zvezi z ravnanji naročnika v predrevizijskem postopku vlagatelj v vlogi z dne 24. 10. 2011 izpostavlja dejstvo, da je naročnik v predrevizijskem postopku odločitev o zahtevku za revizijo vročil vlagatelju namesto pooblaščencu vlagatelja.

Državna revizijska komisija v zvezi z navedenim ugotavlja, da bi naročnik, ob upoštevanju pravil Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem., v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se v predrevizijskem postopku uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZPVPJN ne ureja, odločitev o zahtevku za revizijo moral pravilno vročiti pooblaščencu vlagatelja (prvi odstavek 137. člena ZPP). Posledice napačne vročitve pisanja praviloma ne povzročijo teka roka za opravo določenega pravdnega dejanja stranke, saj se vzpostavi domneva, kot da stranka ni prejela pisanja. V konkretnem primeru bi to pomenilo, da vlagatelju ni pričel teči rok za podajo vloge, ki mu jo omogoča določba petega odstavka 29. člena ZPVPJN (opredelitev do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo).

Po določbi šestega odstavka 139. člena ZPP se na kršitev pravil o vročanju ni mogoče sklicevati, če naslovnik kljub kršitvi prejme pisanje. V tem primeru se šteje, da je bila vročitev opravljena v trenutku, ko je naslovnik pisanje dejansko prejel.

Vlagatelj se je v konkretnem primeru, kljub napačni vročitvi odločitve o zahtevku za revizijo, pravočasno, v zakonskem roku treh delovnih dni, opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, in sicer po pooblaščencu, kar kaže na to, da je bil poleg vlagatelja tudi pooblaščenec, najkasneje na dan vložitve vloge (dne 24. 10. 2011), seznanjen z odločitvijo naročnika o zahtevku za revizijo. Vlagatelj tudi ni zatrjeval, da mu je bilo zaradi tega pravno varstvo oteženo ali onemogočeno, zato je potrebno zaključiti, da napačna vročitev odločitve o zahtevku za revizijo v obravnavanem primeru ni povzročila posledic, ki bi kakorkoli vplivale na zagotavljanje pravnega varstva vlagatelju ali mu onemogočile oziroma otežile uveljavljanje pravic, ki mu jih daje ZPVPJN.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto spisovno dokumentacijo v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in predrevizijskem postopku ter v dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila "GOI dela za izvedbo novogradnje, rekonstrukcije in prenove objektov v Splošni bolnišnici Slovenj Gradec", ki jo je odstopilo Ministrstvo za zdravje. Ostale dokazne predloge je Državna revizijska komisija kot nepotrebne zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno iz navedene dokumentacije.

Med naročnikom in vlagateljem je spor o tem, ali je naročnik ravnal zakonito, s tem, ko je za oddajo predmetnega javnega naročila izbral in izvedel postopek s pogajanji brez predhodne objave, v katerem je k pogajanjem povabil le izbranega ponudnika in dne 19. 9. 2011 sprejel odločitev, da se javno naročilo odda izbranemu ponudniku.

Postopek s pogajanji brez predhodne objave ureja določba 29. člena ZJN-2, ki taksativno našteva primere, v katerih lahko naročnik izbere ta postopek. Nekateri predmeti ali okoliščine javnega naročila so takšni, da naročila ni mogoče izpeljati v skladu z vsemi zahtevami zakona, vendar pa ti razlogi niso takšni, da bi lahko naročnik oddal naročilo brez izvedbe postopka, temveč mora kljub temu voditi postopek javnega naročila in ga dokumentirati. V takšnih primerih, ki jih zakon, kot že navedeno, določa taksativno, in veljajo kot izjema od obveznih ravnanj, naj bi naročnik sicer prav tako uporabil odprti oziroma drug postopek, v katerem odpre konkurenco, vendar pa mu zakon daje možnost, da uporabi postopek s pogajanji brez predhodne objave. Navedeni postopek je glede zahtevanih ravnanj naročnika manj formalen od drugih postopkov, kar je razumljivo, saj se naročnik v večini primerov pogaja le z enim ponudnikom, zaradi česar zakon omogoča določena odstopanja. To pa seveda ne pomeni, da naročniku ni treba spoštovati temeljnih načel javnega naročanja, kar izhaja tudi iz pravil 1.5 poglavja ZJN-2 (Posebne določbe za postopek s pogajanji brez predhodne objave).

Uporaba postopka s pogajanji brez predhodne objave je torej izjema (in ne pravilo) in jo je treba kot takšno restriktivno razlagati, zanjo pa morajo biti izpolnjeni zakonski pogoji, ki jih mora utemeljiti in dokazati naročnik. Takšno stališče izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske Unije (v nadaljevanju: Sodišče), na primer v zadevah C-385/02 (Komisija proti Italiji) in C-394/02 (Komisija proti Grčiji), v katerih je Sodišče poudarilo, da je treba določbe direktive o uporabi postopka s pogajanji brez predhodne objave, kot izjeme od pravil v zvezi s postopki oddaje javnih naročil, razlagati strogo, dokazno breme pa nosi stranka, ki se na izjeme sklicuje.

Naročnik je v obravnavanem primeru uporabo postopka s pogajanji brez predhodne objave utemeljil z okoliščinami iz določbe 2. alineje prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ki določa, da se postopek s pogajanji brez predhodne objave lahko uporabi v primeru, če lahko zaradi tehničnih oziroma umetniških zahtev predmeta javnega naročila ali iz razlogov, ki so povezani z varovanjem izključnih pravic, naročilo izpolni le določen ponudnik.

V Prostovoljnem obvestilu za predhodno transparentnost, preko katerega se je vlagatelj seznanil s spornim postopkom, je naročnik navedel, da lahko predmet javnega naročila zagotovi samo en ponudnik, zaradi tehničnih razlogov. Skladno z javnim naročilom JN8816/2009 in pogodbo za Novogradnjo, rekonstrukcijo in obnovo objektov Splošne bolnišnice Slovenj Gradec - 1. faza, se izvajajo tudi gradbena dela za centralni operacijski blok s strani izbranega izvajalca GH Holding, d.d. Podizvajalec za novogradnjo treh operacijskih dvoran v objektu C2 je Medicoengineering, d.o.o., z modularnim sistemom proizvajalca M. V projektu rekonstrukcije je v istem sklopu operacijskega bloka predvidena še rekonstrukcija treh obstoječih operacijskih dvoran v objektu C. Celoten operacijski blok z vsemi šestimi operacijskimi dvoranami je enoten oddelek s skupnimi komunikacijami, inštalacijami in kompatibilnostjo delovanja in opreme. Z omenjenim postopkom bo naročnik rekonstruiral preostale tri operacijske dvorane z enakim kompatibilnim in certificiranim proizvajalcem kot novozgrajene operacijske dvorane.

Državna revizijska komisija iz navedene utemeljitve naročnika in odstopljene spisovne dokumentacije ugotavlja, da razlog za uporabo postopka s pogajanji v konkretnem primeru izvira iz predhodnega postopka oddaje javnega naročila "GOI dela za izvedbo novogradnje, rekonstrukcije in prenove objektov v Splošni bolnišnici Slovenj Gradec", katerega naročnik je bilo Ministrstvo za zdravje in katerega obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 23. 10. 2009, pod št. JN8816/2009. Javno naročilo je bilo z odločitvijo o oddaji naročila z dne 18. 1. 2010 oddano ponudniku GH Holding, d.d., Tivolska 30, Ljubljana, s katerim sta Ministrstvo za zdravje in končni uporabnik, Splošna bolnišnica Slovenj Gradec, dne 8. 3. 2010 podpisala gradbeno pogodbo.

Navedeno javno naročilo ni predvidevalo izgradnje treh modularnih operacijskih dvoran v objektu C2, ampak naj bi zajemalo klasično gradnjo operacijskih dvoran, zaradi znižanja stroškov investicije. Naročnik je v fazi izvajanja javnega naročila Ministrstvo za zdravje z dopisom z dne 23. 11. 2010 zaprosil za odobritev izgradnje treh modularnih operacijskih dvoran, z utemeljitvijo, da so bile pri oddaji javnega naročila spregledane tehnične smernice za bolnišnice TSG-12640-001:2008. Naročnik je prošnji priložil ponudbe za izgradnjo treh modularnih operacijskih dvoran, ki jih je pridobila družba K. od izbranega ponudnika (za proizvajalca M.) in od vlagatelja (za proizvajalca H.). Ministrstvo za zdravje je nato z izvajalcem GH Holding, d.d., izvedlo postopek s pogajanji brez predhodne objave za izvedbo dodatnih gradbeno obrtniških del in v tem okviru tudi za modularni način izvedbe treh operacijskih sob ter dne 21. 4. 2011 sklenilo dodatek št. 2 k gradbeni pogodbi. Iz navedene pogodbe izhaja, da je bila družba Medicoengineering, d.o.o., podizvajalec za izvedbo modularnih operacijskih dvoran.

Naročnik z obravnavanim postopkom s pogajanji brez predhodne objavi želi izvesti še rekonstrukcijo treh obstoječih operacijskih dvoran v objektu C, pri čemer se je za ta postopek odločil iz razloga, ker bo družba Medicoengineering, d.o.o. kot podizvajalec izvedla izgradnjo treh operacijskih dvoran v objektu C2 in je zato po mnenju naročnika edino usposobljena za izvedbo javnega naročila. Po navedbah naročnika naj bi se vseh šest operacijskih dvoran gradilo istočasno.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da naročnik ni uspel prepričljivo dokazati, da lahko javno naročilo iz tehničnih razlogov izvede le izbrani ponudnik. Četudi operacijski blok z vsemi šestimi operacijskimi dvoranami predstavlja enoten oddelek, ki ima skupne komunikacije, inštalacije in zahteva kompatibilnost delovanja določene opreme, oziroma predstavljajo operacijske dvorane eno celoto s skupnimi oskrbovalnimi prostori, sterilizacijo, vstopnim filtrom, sterilnim hodnikom, prelaganjem bolnikov, dezinfekcijo operacijskih plošč idr., navedeno po oceni Državne revizijske komisije še ne dokazuje, da je le izbrani ponudnik sposoben izvesti javno naročilo in to zgolj zato, ker je že predviden kot podizvajalec pri izgradnji treh operacijskih dvoran.

Kot gre razbrati iz zahtev naročnika v predhodnem postopku javnega naročanja za izgradnjo treh operacijskih dvoran in ponudbe izbranega ponudnika v obravnavanem postopku javnega naročanja za rekonstrukcijo treh obstoječih operacijskih dvoran, mora izvajalec v okviru javnega naročila izvesti tudi instalacije za ventilacijo, klimatizacijo, vodo, kanalizacijo, medicinske pline, elektriko in telekomunikacijske inštalacije s priključitvijo na predhodno pripravljene etažne razvode. Modularni način izvedbe operacijskih dvoran predstavlja montažno-demontažni panelni sistem izvedbe sten in stropov operacijskih dvoran in predstavlja tovarniško izdelane elemente sten, vrat in stropa, z vsemi priključnimi instalacijskimi razvodi, priključki ter vgrajeno opremo. Priključki in priključni elementi inštalacij morajo biti izvedeni skladno z načrti inštalacij in opreme. Načrti inštalacij in opreme pa so sestavni del razpisne dokumentacije in na osnovi teh načrtov se izdela ponudba. Tudi iz dopisa naročnika Ministrstvu za zdravje z dne 23. 11. 2010, v okviru opisanih prednosti ponujenega modularnega sistema proizvajalca H., izhaja, da je proizvodnja sten popolnoma avtomatizirana, da imajo stene lahko vgrajen sistem gretja in hlajenja ter da se izriše končne načrte z vsemi priključki za medicinske pline, prezračevanjem in klimatizacijo.

Iz navedenega gre po mnenju Državne revizijske komisije sklepati, da se mora izvajalec gradnje modularnih operacijskih dvoran prilagoditi na že obstoječe načrte inštalacij in opreme, zaradi česar ni mogoče slediti naročniku v tem, da, zaradi skupnih komunikacij, inštalacij in kompatibilnosti delovanja opreme, ni mogoče izvesti predmetnega javnega naročila z drugim ponudnikom, ki ponuja modularne operacijske dvorane drugega proizvajalca. Ponudnik je namreč tisti, ki mora izpolniti morebitne zahteve po kompatibilnosti in se prilagoditi obstoječim inštalacijam, naročnik pa je tisti, ki te zahteve ponudnikom vnaprej predstavi.

Zato velja pritrditi vlagatelju v tem, da, kolikor je naročnik v konkretnem primeru ocenil, da so pri izvedbi javnega naročila potrebne določene posebne zahteve oziroma kompatibilnosti (tudi v smislu tehničnih smernic), bi naročnik te zahteve (katere bi seveda morale biti postavljene skladno z določili ZJN-2 in temeljnimi načeli) lahko vnesel v razpisno dokumentacijo v kateremkoli postopku oddaje javnega naročila (na primer v odprtem postopku), s katerim bi odprl konkurenco, ponudniki pa bi te zahteve morali izpolniti. Kolikor bi morebiti bil kateri od ponudnikov v prednosti zato, ker je predhodno že izvedel podobno javno naročilo in bi zato morebiti imel nižje stroške in bi podal nižjo ponudbeno ceno, to še vedno ne bi preprečevalo ostalim ponudnikom, da konkurirajo za pridobitev javnega naročila in morebitne dodatne stroške prevzamejo nase.

Kot pa izhaja iz razpisne dokumentacije obravnavanega javnega naročila, naročnik sploh ni postavil nobenih tehničnih zahtev za predmet javnega naročila, ampak je vse prepustil izbranemu ponudniku, ki je sam pripravil tehnični opis ponujene opreme in izvedenih del. Naročnik šele v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavi določene tehnične zahteve (dobava tipskega podometnega stenskega panela, dobava krmilnih tablojev, kasetni spuščen strop z vgrajenimi osvetljevalnimi lučmi proizvajalca M., izvedba inštalacijskih kanalov v stenah z razvodi medicinskih plinov skupaj s končnimi odvzemnimi mesti), katere po njegovem prepričanju lahko izpolni le izbrani ponudnik. Vendar pa so takšni zaključki naročnika po mnenju Državne revizijske komisije najmanj preuranjeni, saj naročnik drugim ponudnikom ni dal možnosti, da predložijo ponudbo in dokažejo izpolnjevanje tehničnih zahtev (morebiti z drugačnimi, a enakovrednimi tehničnimi rešitvami) ali morebiti ugovarjajo postavljenim zahtevam zaradi njihove diskriminatornosti. V zvezi z navedenimi tehničnimi zahtevami tudi vlagatelj v vlogi z dne 24. 10. 2011 zatrjuje, da jih zagotavlja v svojem proizvodnem programu tudi proizvajalec H.

Tudi navedba naročnika, da modularni sistemi operacijskih dvoran proizvajalca M. poleg stropnih in stenskih panelov vključujejo vsa pregledna okna, omare za šivalni in ostali sterilni operacijski material, zrakotesna vrata z brezkontaktnim odpiranjem idr., zaradi česar so takšne operacijske dvorane izvedene z baktericidno zaščiteno, zrakotesno in omogočajo dezinfekcijo, ne dokazuje, da enakih zahtev ne izpolnjujejo modularne operacijske dvorane drugih proizvajalcev. Tudi v tem primeru Državna revizijska komisija ne najde razlogov, ki bi preprečevali, da naročnik te zahteve vključi v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila, v katerem bi odprl konkurenco.

Kot že navedeno, postopek s pogajanji brez predhodne objave in s tem povezani razlogi iz 2. alineje prvega odstavka 29. člena ZJN-2 predstavljajo izjemo, zato lahko naročnik izjemoma izbere ta postopek takrat, kadar je objava obvestila o javnem naročilu nesmiselna, ker lahko naročilo na trgu izpolni zgolj en ponudnik. Vključeni so primeri, ko je že vnaprej očitno, da poziv javnosti ni smiseln, ker je na trgu samo en ponudnik. Ključno je, da predmeta javnega naročila ni mogoče nadomestiti z blagom drugega ponudnika oziroma proizvajalca, ki ima enake lastnosti oziroma z izvedbo storitev ali gradenj drugega ponudnika. Tehnični razlogi so lahko, da ima le en ponudnik znanje, da opravi neko storitev ali da je izključni dobavitelj neke opreme na trgu, pri čemer se morajo ti razlogi nanašati na bistveni del predmeta javnega naročila in ne zgolj na določeno, manj bistveno, sestavino predmeta javnega naročila. Razlog je torej treba iskati v neobstoju konkurence, pri čemer je treba upoštevati ne le slovenski, temveč tudi evropski enotni trg.

V konkretnem primeru, ob upoštevanju specifičnosti predmeta javnega naročila, ne gre izključiti, da bi lahko v primeru postopka, ki bi odprl konkurenco, poleg izbranega ponudnika (ki sicer ni proizvajalec ponujenih modularnih operacijskih dvoran) in vlagatelja konkuriral tudi ponudnik iz druge države, morebiti s proizvodom istega proizvajalca M. (četudi vrednost javnega naročila gradnje ne presega vrednosti, nad katerimi je treba objaviti obvestilo o javnem naročilu v Uradnem listu EU).

Tehnični razlog bi sicer po mnenju Državne revizijske komisije bilo mogoče iskati tudi v razlogih, ko bi bilo zaradi (dodatnih) del in s tem povezane odgovornosti nemogoče zamenjati ponudnika ali bi s tem ugasnila garancija, vendar pa ni dovolj, da je določen ponudnik sposoben zagotoviti zgolj najboljši rezultat. Razumeti gre naročnika v tem, da bi morebiti izvedba vseh šestih operacijskih dvoran s strani istega ponudnika oziroma proizvajalca morebiti bila tehnično najlažje izvedljiva, pa vendar to ne zadostuje za to, da bi naročnik lahko opravičeval izvedbo vseh nadaljnjih podobnih javnih naročil z istim ponudnikom. Kolikor je naročnik ocenil, da bi javno naročilo v celoti lahko najlažje izvedel en ponudnik, potem bi po mnenju Državne revizijske komisije lahko izvedel enoten postopek za vseh šest operacijskih dvoran in odprl konkurenco z ustreznim postopkom, ne pa, da je en del naročila oddal kot dodatna dela v predhodnem postopku javnega naročanja, drugi del pa po postopku s pogajanji brez predhodne objave, s čimer je povzročil, da se je prvotno naročilo oddalo (dražjemu) podizvajalcu, izvedbo drugega javnega naročila pa ponudilo le temu podizvajalcu. Ob tem ne gre prezreti, da je naročnik v dopisu Ministrstvu za zdravje z dne 23. 11. 2010 izpostavil številne prednosti modularnega sistema proizvajalca H., glede katerega si je ogledal proizvodnjo in promocijsko postavitev, pa vendarle vlagatelju, kljub cenejši ponudbi, ni dal možnosti, da bi konkuriral, niti v prejšnjem niti v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila.

Pri tem razlogi finančne narave in dejstvo, da je za prejšnje postopke oddaje javnih naročil naročnik bilo Ministrstvo za zdravje (sedanji naročnik pa pooblaščenec za izvedbo dejanj v postopku oddaje javnega naročila skladno s 16. členom ZJN-2), po mnenju Državne revizijske komisije ne morejo biti upoštevni kot opravičljiv razlog za oddajo javnega naročila (neposredno) prejšnjemu podizvajalcu. Nenazadnje ne gre prezreti, da je Ministrstvo za zdravje po prvotnem javnem naročilu za izvedbo treh modularnih operacijskih dvoran sklenilo pogodbo (dodatek št. 2) dne 21. 4. 2011, naročnik pa je sklep o začetku obravnavanega javnega naročila izdal že dne 31. 5. 2011, iz česar gre sklepati, da je naročnik že pri prvotnem javnem naročilu bil seznanjen s tem, da bodo potrebne tudi rekonstrukcije treh obstoječih operacijskih dvoran, vendar tega javnega naročila ni vključil v takratni postopek.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila oziroma v revizijskem postopku ni uspel dokazati, da je zgolj izbrani ponudnik sposoben izvesti javno naročilo za rekonstrukcijo treh operacijskih dvoran v modularnem načinu izvedbe, oziroma, da ima le modularna operacijska dvorana proizvajalca M. lastnosti, ki jih potrebuje naročnik in da tega ni mogoče nadomestiti z drugim istovrstnim proizvodom (na primer modularnimi operacijskimi dvoranami proizvajalca H., ki ga ponuja vlagatelj). Naročnik ni dokazal niti posebnih lastnosti proizvoda (modularnih operacijskih dvoran proizvajalca L.) niti posebnih lastnosti izvedbe oziroma gradnje dvoran s strani izbranega ponudnika, kar bi morebiti onemogočalo drugim ponudnikom izvesti rekonstrukcijo operacijskih dvoran, oziroma kar bi dokazovalo, da je izbrani ponudnik edini ponudnik na trgu (slovenskem in evropskem), ki ima potrebne znanje in izkušnje za izvedbo zadevnih del.

Naročnik je z izborom in izvedbo postopka oddaje javnega naročila s postopkom s pogajanji brez predhodne objave kršil določbo 29. člena ZJN-2, posledično pa nedopustno omejeval konkurenco med ponudniki, s čimer je ravnal v nasprotju z določilom 7. člena ZJN-2. Naročnik v postopku javnega naročanja namreč ne sme omejevati konkurence med ponudniki, zlasti ne sme omejevati možnih ponudnikov z izbiro in izvedbo postopka, ki je v nasprotju z ZJN-2.
Državna revizijska komisija je zato, na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, primarnemu zahtevku vlagatelja ugodila in v celoti razveljavila postopek oddaje javnega naročila "Gradbena dela za centralni operacijski oblok - Modularne OP dvorane".
Ker je Državna revizijska komisija ugodila primarnemu zahtevku vlagatelja, se ni spuščala v presojo podrejenega zahtevka vlagatelja za dovolitev vpogleda v ponudbeni predračun izbranega ponudnika.
Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN mora Državna revizijska komisija v odločitvi naročniku dati napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Naročnik mora, kolikor se bo odločil za oddajo javnega naročila "Gradbena dela za centralni operacijski oblok - Modularne OP dvorane", izbrati in izvesti ustrezen postopek skladno z določili ZJN-2, pri čemer naj upošteva ugotovitve Državne revizijske komisije iz tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Odločitev o stroških vlagatelja temelji na tretjem odstavku 70. člena ZPVPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso za predrevizijski in revizijski postopek v višini 4.200,00 EUR, odvetniško nagrado za postopek pravnega varstva pred naročnikom in Državno revizijsko v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/08, v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera, pavšalne stroške v znesku 20,00 EUR (Tar. št. 6002 ZOdvT) ter 20 % DDV na odvetniško nagrado in stroške v višini 164,00 EUR (Tar. št. 6007 ZOdvT), vse skupaj v znesku 5.184,00 EUR.

Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila, saj je ocenila, da stroški za odvetniško nagrado nad priznano višino niso bili potrebni, medtem ko je pričetek paricijskega roka za naročnikovo obveznost povrnitve stroškov določila od prejema tega sklepa in ne od odločitve o zahtevku za revizijo ter posledično obrestni del stroškovnega zahtevka priznala za obdobje od poteka navedenega paricijskega roka. Naročnik namreč ne more izpolniti obveznosti in priti v zamudo z njeno izpolnitvijo, preden ne prejme odločitve Državne revizijske komisije o zahtevku za revizijo, s katero se odloči o njegovi obveznosti povračila stroškov vlagatelju.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.184,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka navedenega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 11. 10. 2011, s katero se je izjasnil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo, zahteval povračilo stroškov, in sicer odvetniške stroške za pripravo navedene vloge v višini 5.000,00 EUR.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku. Izbrani ponudnik se ima, skladno z 11. členom in drugim odstavkom 27. člena ZPVPJN, pravico izjasniti o navedbah vlagatelja (tudi s pomočjo pooblaščenca, ki je odvetnik; prim. drugi odstavek 70. člena ZPVPJN), priglasi pa lahko tudi povrnitev stroškov odvetniških storitev (šesti odstavek 70. člena ZPVPJN). Vendar je upravičen le do povrnitve potrebnih in ne vsakršnih stroškov (tretji in šesti odstavek 70. člena ZPVPJN).

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven in ni pripomogel ne k hitrejši ne k enostavnejši rešitvi zadeve. V postopku je bil namreč obravnavan spor o zakonitosti razlogov za izvedbo postopka s pogajanji brez predhodne objave, katere mora tudi v postopku pravnega varstva utemeljiti naročnik. Zato je bilo potrebno zahtevo izbranega ponudnika za povračilo stroškov, zaradi njihove nepotrebnosti, zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V Ljubljani, dne 1. 12. 2011


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije













Vročiti:
- BOLNIšNICA SLOVENJ GRADEC, Gosposvetska cesta 1, Slovenj Gradec
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova ulica 44, Ljubljana
- Odvetniška pisarna Mihevc in odvetniki, d.o.o., Komenskega ulica 14, Ljubljana
- MEDICOENGINEERING, d.o.o Prevale 1, Trzin
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana