018-349/2011 Dars, d.d.

Številka: 018-349/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo zimske mehanizacije in opreme (sklop 1 - snežni plugi in sklop 2 - posipalci) in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Riko Ribnica, d. o. o., Lepovče 23, Ribnica (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), 24. 11. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se v delu, v katerem vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 1, zavrne.

2. Zahtevku za revizijo se v delu, v katerem vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 2, ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 2, kot izhaja iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-TK-211/11-114 z dne 6. 9. 2011.

3. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 779,52 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

4. Naročnik je dolžan Državni revizijski komisiji v roku 2 (dveh) mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila. Poročilo mora vsebovati:
- navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek,
- navedbo odločitve Državne revizijske komisije,
- opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija,
- opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in
- opis načina odprave nepravilnosti.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje naročila (objava 6. 7. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN7492/2011, in 9. 7. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 130-215871) z dokumentom "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-TK-211/11-114 z dne 6. 9. 2011 sodelujoče ponudnike obvestil, da je v sklopih 1 in 2 izbral ponudbo ponudnika Rasco, d. o. o., Kolodvorska 120b, Kalinovac, Republika Hrvaška (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), v sklopih 3 in 4 pa vlagateljevo ponudbo.

Po prejemu odločitve o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (sklep št. 402-8/2011-TK-211/11-117 z dne 13. 9. 2011) in vpogledu v dokumentacijo (zapisnik z dne 15. 9. 2011) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 16. 9. 2011, s katerim je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila v sklopih 1 in 2, uveljavljal pa je tudi povračilo takse. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kršil "določila razpisne dokumentacije", saj izbrani ponudnik nima ustreznih referenc, ponujena mehanizacija v postavkah ZM 6 (Posipalo soli za montažo na vozila - 8 m3) in ZM 7 (Posipalo soli za montažo na vozila - 6 m3) pa ne izpolnjuje tehničnih zahtev. Vlagatelj ob tem še zatrjuje, da mu je naročnik neupravičeno prekril dokumente, s katerimi je izbrani ponudnik dokazoval reference.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 28. 9. 2011 izjasnil o zahtevku za revizijo in pojasnil, da so vlagateljevi očitki neutemeljeni. Izbrani ponudnik navaja, da izpolnjevanje referenčnega pogoja izhaja iz referenčnih listin, ponujena mehanizacija pa ustreza tehničnim zahtevam, kar potrjuje z dodatnimi izjavami. Izbrani ponudnik še zatrjuje, da so vlagateljevi očitki povzeti iz prospektnega materiala, ki je izključno informativnega značaja.

Naročnik je s sklepom št. 402-8/2011-TK-211/11-127 z dne 7. 10. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik zavrača vlagateljeve očitke in navaja, da je vlagatelju v soglasju z izbranim ponudnikom omogočil delni vpogled, saj je moral varovati poslovne skrivnosti izbranega ponudnika. Naročnik navaja, da so reference ustrezne, izbrani ponudnik pa je v ponudbi predložil dokazila, ki izkazujejo, da je ponujena mehanizacija skladna z naročnikovimi zahtevami.

Naročnik je kot prilogo dopisu št. 402-8/2011-TK-211/11-128 z dne 10. 10. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 11. 10. 2011 opredelil do naročnikovih navedb v odločitvi o zahtevku za revizijo in izpostavil, da je naročnik neupravičeno omejil možnost vpogleda v reference, iz predloženih dokazil v ponudbi pa izhaja, da ponujena mehanizacija izbranega ponudnika ne zadostuje tehničnim zahtevam.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo, nastalo v postopku oddaje javnega naročila (obvestilo o naročilu, razpisna dokumentacija, dodatki št. 1âˆ"4, ponudba izbranega ponudnika, odločitev o oddaji naročila, zapisnik o vpogledu z dne 15. 9. 2011), ter priloge k zahtevku za revizijo in odločitvi o zahtevku za revizijo ter dodatne izjave izbranega ponudnika v izjasnitvi o zahtevku za revizijo. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb in dokazov naročnika, vlagatelja in izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom sporno, ali je naročnik kršil ZJN-2, ko je ponudbo izbranega ponudnika v sklopih 1 in 2 obravnaval kot popolno. Vlagatelj naročniku očita, da je neskladno z ZJN-2 štel, da izbrani ponudnik ima reference in da ponujeni izdelki ustrezajo tehničnim zahtevam. Vlagatelj naročniku tudi očita kršitve pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na reference.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2 (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2). Dokazovanje referenc v zvezi z dobavami blaga ureja druga alinea točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 (v povezavi s prvim in šestim odstavkom 45. člena ZJN-2). Naročnik lahko glede na prvi odstavek 45. člena ZJN-2 preveri, ali gospodarski subjekti izpolnjujejo tehnično sposobnost v zvezi s proizvodi, ki jih je treba dobaviti, med drugim z opisi in/ali s fotografijami, katerih ustreznost mora biti potrjena, če to zahteva naročnik (del prve alinee točke j drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

Skladno z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji.

Iz navedenega je razvidno, da neizpolnjevanja tehničnih specifikacij ni mogoče sanirati v postopku po 78. členu ZJN-2, ampak mora naročnik ponudbo zaradi njene neprimernosti skladno s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti.

Državna revizijska komisija je najprej vpogledala v razpisno dokumentacijo (skupaj z dodatkom št. 1 z dne 7. 7. 2011, objavljenim 13. 7. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN7879/2011; drugi odstavek 71. člena ZJN-2) in ugotovila, da je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe med drugim določil:

1. "II.2.1. Vsebina razpisne dokumentacije

Razpisna dokumentacija vsebuje naslednje dokumente:
a) poglavje I: Povabilo k oddaji ponudbe,
b) poglavje II: Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe,
[â??]
e) poglavje V: Tehnične specifikacije,
[â??]
g) poglavje VII: Ponudba s ponudbenim predračunom
h) poglavje VIII: Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti
[â??]

Sestavni del razpisne dokumentacije so tudi morebitni Dodatki k razpisni dokumentaciji, izdani v skladu z 81. členom ZJN-2 in točko II.2.3. teh navodil in objavljeni na portalu www.dars.si." (str. 4),

2. "II.2.3. Spremembe in dopolnitve razpisne dokumentacije

Naročnik sme v skladu z 81. členom ZJN-2 spremeniti ali dopolniti razpisno dokumentacijo. Tovrstne spremembe in dopolnitve bo naročnik izdal v obliki Dodatkov k razpisni dokumentaciji in jih objavil na način, ki velja za objavo odgovorov na vprašanja. Vsak Dodatek k razpisni dokumentaciji postane sestavni del razpisne dokumentacije." (str. 4),

3. "II.3.1. Jezik ponudbe

Ponudba in ostala dokumentacija, ki se nanaša na ponudbo, mora biti napisana v slovenskem jeziku. Tuji ponudniki jamčijo za pravilnost prevoda v slovenski jezik. Morebitne napake v prevodu gredo izključno v breme ponudnika." (str. 4),

4. "II.3.2. Sestavni deli ponudbe

Ponudba mora vsebovati dokumente:
[â??]
b) ponudbo s ponudbenim predračunom,
c) izpolnjene, žigosane in podpisane obrazce iz VIII. poglavja razpisne dokumentacije,
vključno z vsemi zahtevanimi dokazili ter izjavami, razen tistih, ki jih naknadno
pridobi naročnik,
d) finančno zavarovanje za resnost ponudbe,
[â??]" (str. 5),

5. "II.3.3. Oblika ponudbe

Ponudnik vpiše zahtevane podatke v obrazce, ki so sestavni del razpisne dokumentacije ter priloži zahtevana dokazila o izpolnjevanju pogojev. Ponudba mora biti podana na obrazcih, ki so sestavni del razpisne dokumentacije ali po vsebini in obliki enakih obrazcih, izdelanih s strani ponudnika.
[â??]" (str. 5),

6. "II.3.6. Označitev zaupnih podatkov

Ponudnik mora v svoji ponudbi označiti tiste podatke, ki pomenijo poslovno skrivnost po 39. in 40. členu Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, 60/06 - po pr., 26/07, 33/07, 67/07-ZTFi, 10/08, 68/08 in 42/09) in priložiti ustrezni sklep o določitvi zaupnih podatkov. Pri tem mora upoštevati določbe 22. člena ZJN-2 in določbe Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (Uradni list RS, št. 24/03, 61/05, 113/05-ZInfP, 109/05, 28/06 in 117/06-ZDavP-2).
Podatke, ki pomenijo poslovno skrivnost, mora ponudnik označiti že v ponudbi, naknadno označevanje ne bo več možno. Če na posamezni strani pomeni poslovno skrivnost le določen podatek, mora biti to eksplicitno označeno.
Naročnik bo skladno s sedmim odstavkom 22. člena ZJN-2 v primeru vložene zahteve za vpogled v ponudbo obvestil ponudnika in ga pozval, da prisostvuje vpogledu drugih ponudnikov v svojo ponudbo zaradi varovanja svojih interesov." (str. 6),

7. "II.4.4. Dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti (45. člen ZJN-2)

a) reference: ponudnik mora, za posamezen sklop, ki ga ponuja v svoji ponudbi, predložiti naslednja referenčna dokazila za opravljene dobave:
- Sklop 1 - Snežni plugi: vsaj 3. kosi plug snežni - čelni, širine cca. 3,8 m do 4,4 m in vsaj 3. kosi plug snežni - bočni, v zadnjih 3. letih.
- Sklop 2 - Posipalci: vsaj 4. kosi posipalcev, v zadnjih 3. letih.
[â??]
Ponudnik mora priložiti referenčna dokazila pogodbenih partnerjev, ki jih navaja v izjavi številka 4 - UGOTAVLJANJE TEHNIČNE IN KADROVSKE SPOSOBNOSTI in iz katerih je razvidna količina in vrsta artiklov, leto dobave in potrditev pogodbenih partnerjev, da so pogodbene obveznosti, ki jih navaja, opravljene pravilno, kakovostno in v dogovorjenih rokih. Naročnik bo priznal referenco, če so bile dobave, ki jih ponudnik navaja, zaključene ali prevzete najkasneje v zadnjem letu pred predložitvijo ponudbe. Naročnik pa ne glede na predložene reference lahko izloči ponudbo, če ima s ponudnikom dokazano slabe izkušnje pri izpolnjevanju obveznosti iz prej sklenjenih pogodb ali iz prejšnjih postopkov javnega naročanja.
b) seznam vseh podizvajalcev [â??].
c) prospektni ali drug material za predmet ponudbe, iz katerega je razviden proizvajalec in zahtevane tehnične lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij." (str. 7),

8. "Ponudbe morajo biti v celoti pripravljene v skladu z zahtevami iz te razpisne dokumentacije." (str. 9).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik v točki V.1 Splošno poglavja V. Tehnične specifikacije (str. 18 razpisne dokumentacije) določil:
"S temi tehničnimi specifikacijami in pogoji naročnik določa zahteve, ki jih mora pri dobavi zimske mehanizacije in opreme upoštevati dobavitelj. Na njihovi osnovi bo naročnik ugotavljal ustreznost ponujenega blaga. Navedene tehnične specifikacije in pogoji so sestavni del razpisne dokumentacije za izvedbo javnega naročila in tako sestavni del ponudbene dokumentacije ponudnika.
Na podlagi določil javnega razpisa in teh tehničnih značilnosti, ki so sestavni del razpisne dokumentacije za izvedbo predmetnega javnega naročila, bo izbran najcenejši ponudnik."

Naročnik je z dodatkom št. 1 z dne 7. 7. 2011, objavljenim 13. 7. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN7879/2011, spremenil dotedanji "osnovni opis" čelnega snežnega pluga in na novo določil, da znaša "širina pluga okoli 4,4 m Â" 0,1 m" (nova prva alinea pod naslovom "Osnovni opis" za artikel z oznako ZM 2A - Plug snežni - čelni, širine ca. 4,4 m, str. 3 dodatka št. 1).

Državna revizijska komisija je nadalje vpogledala v poglavje VII. Ponudba s ponudbenim predračunom (str. 32-37 razpisne dokumentacije), pri čemer je ugotovila, da je naročnik v obrazcu "Ponudba" (str. 33 razpisne dokumentacije) določil tudi izjavo:
"Če bo naša ponudba sprejeta, smo pripravljeni izvesti predmetno javno naročilo po sklenitvi pogodbe v rokih, količini in kakovosti kot izhaja iz razpisne dokumentacije in naše ponudbe."

Državna revizijska komisija je vpogledala še v poglavje Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti, pri čemer je ugotovila, da je naročnik zapisal (str. 38 razpisne dokumentacije):
"V obrazce izjav v nadaljevanju ponudnik vpiše svojo izjavo glede izpolnjevanja pogojev, določenih v II.4. točki navodil. Če mora za dokazovanje dejstev in okoliščin predložiti posebno potrdilo ali drugo listino, je to posebej zapisano v ustreznih določbah točk II.4.1. do II.4.4."

Naročnik je med drugim pripravil izjavo št. 1 - Sprejemanje vsebine razpisne dokumentacije (str. 38 razpisne dokumentacije), s katero ponudnik potrdi (podpis in žig) dve izjavi, in sicer:
- "Izjavljamo, da razpisno dokumentacijo razumemo in se v celoti strinjamo z njeno vsebino vključno z dodatki, ki so bili morebiti izdani v zvezi z razpisno dokumentacijo." in
- "Izjavljamo, da je ponudba pripravljena skladno z razpisno dokumentacijo v besedilu, kot je bilo objavljeno na internetni strani naročnika www.dars.si.".

Naročnik je izjavi št. 2 - Izpolnjevanje pogojev za ugotavljanje osnovne sposobnosti (str. 39 razpisne dokumentacije), ki so jo morali ponudniki izpolniti in potrditi (podpis in žig), določil osem točk z izjavami, pri čemer se izjava v 8. točki glasi:
"V zvezi z izpolnjevanjem pogojev iz poglavja II. (točka II.4.) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe pod materialno in kazensko odgovornostjo izjavljamo:
[â??]
8. da se strinjamo, da bo ponudba izločena, če smo dali namerno zavajajoče izjave in podatke
v zvezi z izpolnjevanjem pogojev iz prejšnjih točk in določb glede sposobnosti za
opravljanje poklicne dejavnosti, ekonomske in finančne sposobnosti, tehnične in/ali
kadrovske sposobnosti in drugih podatkov, potrebnih za ugotovitev sposobnosti za
sodelovanje v postopku oddaje javnega naročanja".

Naročnik je pripravil tudi izjavo št. 4 - Ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti (str. 41 razpisne dokumentacije), s katero ponudnik med drugim potrdi (podpis in žig), da ima reference in da dovoljuje naročniku, da pri pogodbenih partnerjih preveri navedbe glede njih. Za predstavitev referenc je naročnik pripravil tabelo, v katero ponudnik vpiše podatke "leto", "pogodbeni partner", "Kontakt (ime, priimek, tel. ali e-naslov)", "artikel" in "količina".

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik kot prilogo 1 predložil "Pravilnik o poslovni skrivnosti" (ki ga je označil kot poslovno skrivnost). Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost označil tudi (in ne samĂł) dokazila, s katerimi izkazuje razpolaganje z referencami, in tehnične liste za snežni plug Kalnik, snežni plug BSP in posipalnik Solid T. Državna revizijska komisija takĂł ugotavlja, da je izbrani ponudnik že vnaprej označil posamezne dele svoje ponudbe za poslovno skrivnost in v ponudbo predložil pravni akt, ki je podlaga za označitev delov ponudbe za poslovno skrivnost, s čimer je upošteval točko II.3.6. razpisne dokumentacije (str. 6).

Državna revizijska komisija je najprej obravnavala vlagateljeve očitke, da je naročnik izbranemu ponudniku neupravičeno priznal reference, in očitke, povezane z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na reference.

Iz referenčnega pogoja (alinea a točke II.4.4. razpisne dokumentacije, str. 7) je razvidno, da so morali ponudniki za sklop 1 izkazati dobavo vsaj treh kosov čelnih plugov določene širine in vsaj treh kosov bočnih plugov, za sklop 2 pa dobavo vsaj štirih kosov posipalcev. Te dobave so morali ponudniki izkazovati za zadnja tri leta.

Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo št. 4, ki je ni označil kot poslovno skrivnost. To izhaja tudi iz dokazila št. 7 (prva fotografija iz priloge št. 7), ki ga je vlagatelj predložil k zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je izbrani ponudnik zahtevo iz alinee a točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7), da mora izjavi št. 4 "priložiti referenčna dokazila pogodbenih partnerjev" izpolnil tako, da je predložil izjave referenčnih naročnikov v obliki referenčnih potrdil s seznami referenčnih dobav. V teh seznamih so referenčni naročniki navedli katere artikle jim je izbrani ponudnik dobavil, količino, čas izvršitve in svoje mnenje o izvajanju pogodbe, nekateri referenčni naročniki pa tudi kraj dobave in vrednost posla. Izbrani ponudnik je dokazila, ki jih je prejel od referenčnih naročnikov, označil kot poslovno skrivnost (oznaka na prvi strani dokazila v angleškem jeziku in prvi strani prevoda tega dokazila v slovenski jezik četrtega referenčnega naročnika in na ovitkih, v katere je vložil dokazila v hrvaškem ali angleškem jeziku skupaj s prevodi v slovenski jezik dokazil prvega, drugega, tretjega in petega referenčnega naročnika).

Iz izjave št. 4 iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je izbrani ponudnik navedel, da je v letih 2008-2011 petim referenčnim naročnikom skupaj dobavil 92 kosov posipalcev (če seštejemo zapisane količine dobavljenih artiklov upoštevajoč vrstni red vpisanih podatkov za posamezne artikle in dejstvo, da za drugega referenčnega naročnika v tej izjavi ni navedel dobav posipalcev; torej količine 8, 17, 37 in 30) in 125 kosov snežnih plugov (če seštejemo zapisane količine dobavljenih artiklov upoštevajoč vrstni red vpisanih podatkov za posamezne artikle; tj. količine 3, 4, 33, 51 in 34). Pri enem izmed referenčnih artiklov je izbrani ponudnik zapisal, da je prostornina posipalca 6 m3 (prvi referenčni naročnik), v primeru dobav snežnih plugov dvema referenčnima naročnikoma (prvi in drugi referenčni naročnik) pa je zapisal podatek "4,5 m".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da na podlagi izjave št. 4, ki jo je izbrani ponudnik predložil v ponudbo, ni mogoče že zaključiti, da referenčne dobave ne obsegajo dobav bočnih snežnih plugov, saj pojem "snežni plugi" lahko obsega tudi bočne snežne pluge. Navedeno je mogoče sklepati že upoštevajoč dokazilo iz priloge št. 7 k zahtevku za revizijo (druga fotografija iz priloge št. 7), saj je iz njega razvidno, da je vlagatelj fotografiral (obsežno prikrito) dokazilo iz ponudbe izbranega ponudnika, ki v razdelkih pod zaporedno številko 26 navaja podatke "bočni snežni plug BSP 3.4", "3" in "2010". Kot dajalca tega dokazila je treba šteti romunsko družbo, saj njena firma sledi podatku o imenu in priimku njenega generalnega direktorja. Izbrani ponudnik je to družbo navedel v izjavi št. 4 kot četrtega zaporednega referenčnega naročnika. Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika, pri čemer je na podlagi primerjave predloženega dokazila k zahtevku za revizijo (druga fotografija iz priloge št. 7) z dokazili v ponudbi ugotovila, da je vlagatelj fotografiral drugo stran (prevoda) "referenčnega pisma" romunske družbe. Ker je izbrani ponudnik v izjavi št. 4 zapisal, da je v letih 2008âˆ"2011 romunski družbi dobavil 51 kosov snežnih plugov, je Državna revizijska komisija seštela podatke iz "referenčnega pisma" o količini dobavljenih snežnih plugov romunski družbi v letih 2008-2011 in ugotovila, da je vsoto 51 mogoče dobiti le ob upoštevanju, da bočni snežni plugi sodijo pod oznako "snežni plugi", saj bi sicer vsota znašala (le) 48 kosov snežnih plugov. To pa omogoča sklepanje, da se je izbrani ponudnik v ponudbi skliceval na dobave bočnih snežnih plugov. Slednje potrjuje tudi zapis v zapisniku z dne 15. 9. 2011 (priloga št. 4 k zahtevku za revizijo), kjer je navedeno, da "[n]a podlagi pravilnika označene strani ponudbe kot poslovne skrivnosti, podjetje RASCO doo umika razen za tehnične liste in dela referenc, ki se ne nanašajo na dokazovanje za predmetno JN". Naročnik je vlagatelju očitno omogočil vpogled v del druge strani (prevoda) "referenčnega pisma" romunske družbe, ker se je izbrani ponudnik strinjal z umikom poslovne skrivnosti tega dela dokazila.

Državna revizijska komisija ob tem tudi zaključuje, da se je vlagatelj že seznanil z določenimi podatki, kar jasno izhaja iz dejstva, da je predložil lastni fotografiji izjave št. 4 izbranega ponudnika in dokazila romunske družbe z nezakritimi podatki iz razdelka 26 (torej priloga št. 7 k zahtevku za revizijo). Vlagatelj je kot prilogo št. 7 k zahtevku za revizijo sicer predložil tudi fotografijo (tretja zaporedna fotografija) delno prekritega dokazila, ki se nanaša na dobave izbranega ponudnika tretjemu referenčnemu naročniku.

Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik "pri snežnih plugih predložil reference o prodaji plugov širine med 3,8 m do 4,5 m in ne za širino do 4,4 m, kot to izrecno zahteva naročnik v razpisni dokumentaciji".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v izjavi št. 4 navedel, da je v obdobju 2008-2011 referenčnim naročnikom dobavil skupaj 125 kosov snežnih plugov, vendar vpogled v dokazila, ki konkretizirajo to število, pokaže, da je izbrani ponudnik v to število vključeval takĂł snežne pluge, ki so manjše širine od 3,8 m in večje širine od 4,4 m. Državna revizijska komisija sicer dodaja, da seštevek količine snežnih plugov iz dokazila, ki ga je dal peti referenčni naročnik za obdobje 2008-2011, ne pokaže ne številke 34 ne številke 30 (in skupaj ne 64 kosov dobavljenih artiklov, če naj se količina 30 upošteva za posipalce in 34 za snežne pluge), saj je seštevek vseh v tem dokazilu navedenih artiklov 63, od česar je 32 kosov snežnih plugov in 31 kosov "razsipalnikov soli". Državna revizijska komisija tudi dodaja, da tudi iz dokazil prvega in drugega referenčnega naročnika za obdobje od leta 2008 izhaja drugačno število snežnih plugov - v tem primeru večje od tistega, ki je zapisano v izjavi št. 4. V zvezi s slednjim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v izjavi št. 4 pri drugem referenčnem naročniku zapisal podatek "snežni plugi 4,5 m" in v razdelek količina "4 kosi". Iz referenčne izjave drugega referenčnega naročnika izhaja, da je izbrani ponudnik drugemu referenčnemu naročniku dobavil tudi posamezne snežne pluge širine v razponu, ki ga določa referenčni pogoj, vendar je vprašanje, ali se je izbrani ponudnik nanje skliceval v izjavi št. 4, saj številka štiri ustreza številu dobavljenih kosov snežnih plugov širine 4,5 m.

Vendar ne glede na to, da je izbrani ponudnik v izjavi št. 4 navajal tudi dobave snežnih plugov s širino, ki je naročnik ni predvidel v referenčnem pogoju, kar zatrjuje vlagatelj, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz dokazil referenčnih naročnikov mogoče razbrati podatke o tem, da je izbrani ponudnik "v zadnjih 3. letih" dobavil vsaj tri kose čelnih snežnih plugov širine, ki je znotraj razpona "3,8 m do 4,4 m". Na tak zaključek Državne revizijske komisije tudi ne bi vplivala morebitna ugotovitev, da izbranemu ponudniku ne bi bilo mogoče priznati referenc za dobavljene snežne pluge drugemu referenčnemu naročniku (na te reference se sicer sklicuje izbrani ponudnik v vlogi z dne 28. 9. 2011, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, vendar pa ne naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo), saj iz dokazil o dobavah snežnih plugov tretjemu in petemu referenčnemu naročniku (naročnik se v odločitvi o zahtevku za revizijo sklicuje na dobave tema referenčnima naročnikoma, pri čemer le na del dobav petemu referenčnemu naročniku, izbrani ponudnik v vlogi z dne 28. 9. 2011, s katero se je izjasnil o zahtevku za revizijo, pa le na dobavo tretjemu referenčnemu naročniku) izbrani ponudnik še vedno dosega dobave vsaj treh snežnih plugov širine "3,8 m do 4,4 m" "v zadnjih 3. letih". Ob tem Državna revizijska komisija še dodaja, da na tak zaključek ne bi vplivalo niti razhajanje pri podatkih o dobavah petemu referenčnemu naročniku. Tudi v primeru, če bi morali upoštevati najstrožjo razlago, in sicer, da je izbrani ponudnik v izjavi št. 4 priglasil dobave 30 kosov snežnih plugov (da torej število, ki je namenjeno posipalcem, upoštevamo kot število snežnih plugov) in bi zaradi razhajanja do obeh višjih številk [torej do 32 (podatek o dobavah snežnih plugov po seštevku, ki ga je opravila Državna revizijska komisija) ali do 34 (podatek o dobavah snežnih plugov iz izjave št. 4) ne priznali referenčnih dobav posameznih kosov snežnih plugov v širini, kot jo po vlagateljevem zatrjevanju zahteva referenčni pogoj, bi tudi v primeru odreka referenčnih dobav štirih kosov snežnih plugov v širini "3,8 m do 4,4 m" "v zadnjih 3. letih" še vedno dosegal dobave vsaj treh kosov snežnih plugov v širini "3,8 m do 4,4 m" "v zadnjih 3. letih". Namreč, izbrani ponudnik izkazuje "v zadnjih 3. letih" pri petem referenčnem naročniku dobave skupno šestih kosov snežnih plugov v širini "3,8 m do 4,4 m", pri tretjem referenčnem naročniku pa "v zadnjih 3. letih" dobavo enega kosa takega snežnega pluga. Odrek dobav štirih kosov snežnih plugov v širini "3,8 m do 4,4 m" "v zadnjih 3. letih" pri petem referenčnem naročniku bi zato pustil dobavo še dveh kosov snežnih plugov v širini "3,8 m do 4,4 m", kar z dobavo enega snežnega pluga takih lastnosti tretjemu referenčnemu naročniku dosega minimum po referenčnem pogoju: dobava vsaj treh kosov snežnih plugov v širini "3,8 m do 4,4 m" "v zadnjih 3. letih".

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je vlagateljev očitek neutemeljen že na tej podlagi, se ni posebej opredeljevala, ali zahteva referenčnega pogoja omogoča še kakšno milejšo razlago (tj. ali se zahteva "cca." nanaša le na spodnji prag širine ali pa tudi na zgornji prag širine), ki bi ob upoštevanju zahteve iz tehničnih specifikacij po dopustnem odstopanju širine "Â" 0,1 m" (nova prva alinea pod naslovom "Osnovni opis" za artikel z oznako ZM 2A - Plug snežni - čelni, širine ca. 4,4 m, str. 3 dodatka št. 1) in/ali naziva artikla z oznako ZM 2A (zahteva po širini "ca. 4,4 m") lahko morebiti omogočala razlago, da bi se lahko priznale tudi reference za dobave snežnih plugov tudi širine 4,5 m. Vlagatelju sicer ni sporno, da je izbrani ponudnik snežne pluge te širine (izrecno) priglasil.

Državna revizijska komisija se je o očitku, da izbrani ponudnik ne razpolaga z referencami za dobavo vsaj treh kosov bočnih snežnih plugov, že deloma opredelila. Odsotnost izrecnega podatka o razpolaganju z referencami za dobave takih snežnih plugov v izjavi št. 4 ne pomeni že tega, da se na dobave teh snežnih plugov izbrani ponudnik ni skliceval, in niti tega, da izbrani ponudnik referenc za dobave takih snežnih plugov nima. Državna revizijska komisija tudi dodaja, da se je izbrani ponudnik le pri navajanju referenc prvega in drugega referenčnega naročnika v izjavi št. 4 skliceval na podatek "4,5 m", zato tudi morebitna strožja razlaga učinka vpisanih podatkov v izjavi št. 4 pri teh dveh referenčnih naročnikih ne bi že vzpostavila zaključka, da se izbrani ponudnik ni skliceval na dobave bočnih snežnih plugov ali da izbrani ponudnik nima zahtevanih referenc, saj bi bilo treba pred tem še preizkusiti, ali ima zahtevane reference zaradi dobav tretjemu, četrtemu ali petemu referenčnemu naročniku.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da tudi v primeru, če bi se izkazalo, da je naročnik ravnal v neskladju z ZJN-2, ko je vlagatelju omejil (ali celo onemogočil) vpogled v posamezna dokazila v ponudbi izbranega ponudnika, pa je treba ponoviti, da se je vlagatelj seznanil z obstojem dokazila četrtega referenčnega naročnika (romunska družba) in z delom tega dokazila, v katerem je navedena dobava treh bočnih snežnih plugov. Državna revizijska komisija še dodaja, da je sama vpogledala v druga dokazila, vendar v nobenem izmed njih ni zasledila opisa "bočni snežni plug BSP 3.4" oziroma oznak "bočni snežni plug" ali "BSP", zato se vlagatelj tudi v primeru omogočitve vpogleda ne bi seznanil z drugimi referencami o dobavi bočnih snežnih plugov s táko oznako, kot se je že seznanil na vpogledu 15. 9. 2011.

Ker vlagatelj ni niti trdil, da izbrani ponudnik v zadnjih treh letih ni dobavil vsaj štirih kosov posipalcev, Državna revizijska komisija ni posebej preverjala, ali je naročnik upravičeno ravnal, ko je štel, da izbrani ponudnik izpolnjuje referenčni pogoj v sklopu 2. Kljub temu pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz prilog k izjavi št. 4, ki jih je izbrani ponudnik pridobil od tretjega, četrtega in petega referenčnega naročnika izhaja, da je tem v zadnjih treh letih dobavil vsaj štiri posipalce. To dejstvo potrjuje tudi priloga št. 7 k zahtevku za revizijo (tretja fotografija iz priloge št. 7), iz katere je razvidno, da je vlagatelj fotografiral (obsežno prikrito) prvo stran (prevoda) "pisma s priporočilom", ki ga je izbranemu ponudniku izdal tretji referenčni naročnik. Iz predloženega dokazila je razvidno, da je vlagatelj vpogledal v podatke o treh dobavah "razsipalcev soli" v skupnem številu devet kosov (pet kosov v dveh dobavah v četrtem trimesečju leta 2010 in štirje kosi v eni dobavi v novembru 2008).

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj sicer ne navaja neposredno, da dokazila, predložena v ponudbi izbranega ponudnika kot priloge k izjavi št. 4, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, vendar ocenjuje, da je takĂł mogoče zaključiti na podlagi trditve, da mu je naročnik "neupravičeno in brez zakonske podlage" prikril vpogled v ta dokazila.

Čeprav je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu glede na šesti odstavek 22. člena ZJN-2 javna, se omejitev javnosti veže na tiste dele dokumentacije, ki med drugim predstavljajo poslovno tajnost (gl. prvi in sedmi odstavek 22. člena ZJN-2).

Kot je Državna revizijska komisija že ugotovila, je izbrani ponudnik označil dele ponudbe kot poslovno skrivnost in k ponudbi predložil pravni akt, na katerem temelji ta njegova odločitev, s čimer je sledil zahtevam, ki jih je naročnik določil v točki II.3.6. razpisne dokumentacije (str. 6).

Državna revizijska komisija pa kljub tolmačenju vlagateljevih očitkov v smeri, da vlagatelj zatrjuje, da priloge k izjavi št. 4 ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti, ugotavlja, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnikovo ravnanje neskladno z ZJN-2 vsaj v delu, ki se nanaša na omejitev vpogleda v dokazila, ki jih je izbrani ponudnik pridobil od tretjega, četrtega in petega referenčnega naročnika. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da vlagatelj ni navedel nobenega argumenta, zakaj bi naročnik ne smel šteti, da (vsaj) ta dokazila ne predstavljajo poslovne skrivnosti. Priloge k izjavi št. 4 tudi niso neposredne izjeme, za katere ne velja sklicevanje na poslovno skrivnost (gl. drugi odstavek 22. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vsaj tretji, četrti in peti referenčni naročnik družbe zasebnega prava, zato ocenjuje, da je naročnik lahko upravičeno upošteval, da izbrani ponudnik lahko upravičeno označi kot poslovno skrivnost dokazila, ki jih je v obliki izjav pridobil od teh družb, vlagatelj pa s svojimi argumenti ni uspel izkazati drugače. Ker Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi izbrani ponudnik že na podlagi dokazil, ki so mu jih izdali ti trije referenčni naročniki, lahko izkazoval minimalno stopnjo sposobnosti, se ni posebej opredeljevala, ali je naročnik upravičeno omejil oziroma onemogočil vpogled tudi v dokazila, ki jih je izbrani ponudnik predložil k izjavi št. 4 na podlagi dobav prvemu in drugemu referenčnemu naročniku, saj to ne bi vplivalo na vlagateljev položaj, ker tudi v primeru, če bi vlagatelj uspel izkazati, da naročnik ne bi smel upoštevati dobav nobenega izmed artiklov prvemu in drugemu referenčnemu naročniku, bi izbrani ponudnik zaradi dobav tretjemu, četrtemu in petemu referenčnemu naročniku še vedno izkazoval izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Iz zapisnika o vpogledu z dne 15. 9. 2011 je razvidno, da je izbrani ponudnik delno umaknil oznako poslovne skrivnosti.

Vpogled v vsaj del dokazil tretjega in četrtega referenčnega naročnika je vlagatelj dokazal s fotografijama (druga in tretja fotografija iz priloge št. 7 k zahtevku za revizijo), pa kljub temu ni navedel ničesar konkretnega, zakaj niti te referenčne dobave niso ustrezne referenčnemu pogoju. Državna revizijska komisija sicer ugotavlja, da je vlagatelj kršitev glede omejitve vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika utemeljeval s tem, da "prikritje v celoti onemogoča sledljivost dokumentov, saj je ponudnik predložil reference lastnega podjetja v tujini" (tj. romunska družba) in da "prikritost dokumenta in onemogočen vpogled v priloge, ki bi dokazovale resničnost prodaje proizvodov lastnih podjetjem v tujini ( naročilo, prejem, plačilo..) ne omogoča transparentnost ponudbe izbranega ponudnika in poraja sum v navideznih referenc", vendar ta dejstva ne predstavljajo konkretnih trditev, temveč domneve, da naj bi bilo s priglašenimi referencami "nekaj narobe". Četudi bi imel izbrani ponudnik "lastno podjetje v tujini" (romunska družba), ni jasno, zakaj bi bila le zaradi tega priglašena referenca (tretjega referenčnega naročnika) neresnična ali navidezna.

Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da ni podlage, da naročnik ne bi smel upoštevati reference, ki jo podeli druga družba zasebnega prava. V drugi alinei točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je določeno, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti s seznamom najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih (poudarila Državna revizijska komisija) naročnikov, pri čemer mora gospodarski subjekt predložiti dokazilo o dobavi, če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, med drugim v obliki izjave naročnika. Pri pripravi referenčnega pogoja (alinea a točke II.4.4. razpisne dokumentacije, str. 7) je naročnik določil, da mora ponudnik predložiti "referenčna dokazila pogodbenih partnerjev", vendar ni omejil zahtev po dokazilih na npr. račune (ki so sicer tudi možno dokazilo iz druge alinee točke a drugega odstavka 45. člena ZJN-2).

Glede na vse navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik prekršil ZJN-2, ko je izbranemu ponudniku priznal izpolnjevanje referenčnega pogoja.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve očitke, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2, ko je ugotovil, da ponujeni posipalci ustrezajo zahtevam, ki jih je naročnik določil v tehničnih specifikacijah.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je izbrani ponudnik v zvezi s ponujenimi posipalci v ponudbo predložil prospekt za posipalec Solid T, prospekt za krmilno enoto Epos 10 in tehnični list za posipalnik Solid T. Iz vseh teh dokazil je mogoče razbrati, da je izbrani ponudnik proizvajalec ponujenih artiklov.

Državna revizijska komisija pritrjuje naročniku, da je izbrani ponudnik (pa tudi priglašeni podizvajalec) predložil potrjeno (podpis in žig) izjavo št. 1 (str. 38 razpisne dokumentacije), s katero je potrdil izjavi, ki ju je naročnik predvidel v tem obrazcu. Izbrani ponudnik je torej potrdil, da 1. razume razpisno dokumentacijo ter se z njo in dodatki strinja in da 2. je pripravil ponudbo skladno z razpisno dokumentacijo. Zato je treba zaključiti, da je izbrani ponudnik potrdil, da razume zahtevo iz alinee c točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7) in se z njo strinja. To pa pomeni, da je izbrani ponudnik sprejel naročnikovo zahtevo, da bo tehnično sposobnost dokazoval s prospektnim ali drugim materialom za predmet ponudbe, iz katerega so razvidne "zahtevane tehnične lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij", in da bo v tem obsegu tudi pripravil ponudbo. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni upravičen zaključiti, da je izbrani ponudnik res sledil drugi izjavi v izjavi št. 1 (str. 7 razpisne dokumentacije) že s tem, da je potrdil (podpis in žig) izjavo št. 1, pač pa na podlagi tega, ali je to izjavo udejanjil takĂł, kot je naročnik zahteval (gl. alinea c točke II.4.4. razpisne dokumentacije, str. 7, in zahteva po "predložitvi posebnega potrdila ali druge listine" iz poglavlja Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti, str. 38 razpisne dokumentacije). Državna revizijska komisija ocenjuje, da na tak zaključek ne more vplivati naročnikovo sklicevanje na točko V.2. Dobava blaga (str. 18 razpisne dokumentacije), saj kljub temu, da "bo dokončni prevzem ponujenih artiklov narejen po uspešno izvedenem funkcionalnem preizkusu v posamezni AC bazi ter po predložitvi vseh zahtevanih dokumentov in tehnične dokumentacije (homologacije, navodila, tehnične skice, CE oznaka o izjava o skladnosti ipd.)" (str. 6 odločitve o zahtevku za revizijo), naročnik izpostavlja ravnanja v izvedbeni fazi, ne pa ravnanj v fazi izvajanja postopka oddaje javnega naročila in ravnanj naročnika pri ugotavljanju popolnosti ponudbe.

Izbrani ponudnik je v vlogi z dne 28. 9. 2011 izpostavil, da je poleg tega, da je potrdil (podpis in žig) izjavo št. 1, potrdil (podpis in žig) tudi izjavo na obrazcu "Ponudba" (str. 33 razpisne dokumentacije) in izjavo iz 8. točke izjave št. 2, da se strinja, da ni namerno dal zavajajočih izjav in podatkov v zvezi z izpolnjevanjem pogojev (str. 39 razpisne dokumentacije).

Čeprav Državna revizijska komisija pritrjuje izbranemu ponudniku, da je predložil vse te izjave, v kar se je prepričala z vpogledom v njegovo ponudbo, pa to ne spremeni tega, da je naročnik v alinei c točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7) postavil določene zahteve (na katere opozarja še vsaj z zahtevo po "predložitvi posebnega potrdila ali druge listine", ki jo je navedel v poglavlju Ugotavljanje izpolnjevanja pogojev in sposobnosti, str. 38 razpisne dokumentacije), ki jih je izbrani ponudnik s potrditvijo izjave št. 1 sprejel.

Hkrati pa Državna revizijska komisija dodaja, da vlagatelj izpostavlja, da v ponudbi izbranega ponudnika v zvezi s ponujenimi artikli niso razvidne zahtevane lastnosti, ker bodisi sploh ne izhajajo iz predloženih dokazil (debelina protikorozijske zaščite) bodisi izhajajo v obsegu, ki je manjši od tistega, ki ga je določil naročnik (širina posipanja, nosilnost nog in prostornina rezervoarja za tekočine). Če bi se izkazalo, da s predloženimi dokazili izbrani ponudnik ne more izkazati minimuma tehnične sposobnosti, potem bi naročnika niti ne mogel namerno zavajati, da je tehnično sposoben. Kvečjemu bi bilo treba (seveda upoštevajoč vse relevantne okoliščine primera) ugotoviti, da naročnik pri pregledu ponudb ni upošteval svojih zahtev in je na podlagi predloženih dokazil preuranjeno in zato neutemeljeno zaključil, da ponudnik izkazuje minimalno sposobnost, zato bi bilo treba upoštevajoč vse relevantne okoliščine primera nadalje iskati odgovor: 1. ali bi naročnik takšne pomanjkljivosti ponudbe lahko saniral z dopolnitvijo formalno nepopolne ponudbe ali pa bi zahteval pojasnila in bi šele nato lahko ugotovil izpolnjevanje svojih zahtev ali pa 2. naročnik takšnih pomanjkljivosti ponudbe zaradi omejitev iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 ne more sanirati in bi moral ponudbo izločiti. Zato se izkaže, da v takšnem kontekstu sklicevanje izbranega ponudnika, da je potrdil (podpis in žig) tudi 8. izjavo v izjavi št. 2 (str. 39 razpisne dokumentacije), ni relevantno. Ob potrditvi izhodišč, da izbrani ponudnik s predloženimi dokazili ne dosega minimuma tehnične sposobnosti, bi se (ne glede na odgovor, ali je mogoče pomanjkljivosti ponudbe sanirati ali ne) izkazalo, da ni uspel (že) izkazati, da lahko zagotovi "kakovost kot izhaja iz razpisne dokumentacije", zato v takšnem kontekstu tudi sklicevanje na potrjeno (podpis in žig) izjavo iz obrazca "Ponudba" (str. 33 razpisne dokumentacije) ne bi bilo relevantno. Sklicevanje na slednjo izjavo bi postalo relevantno šele ob potrditvi, da je ponudba izbranega ponudnika popolna tudi v delu, ki se nanaša na tehnično sposobnost.

Vlagatelj med drugim zatrjuje, da izbrani ponudnik ni ne za razpisani artikel ZM 6 (Posipalo soli za montažo na vozila - 8 m3) ne za razpisani artikel ZM 7 (Posipalo soli za montažo na vozila - 6 m3) s predloženim tehničnim listom izkazal, da protikorozijska zaščita znaša vsaj 100 ÎĽm suhega nanosa na površinah.

Državna revizijska komisija je vpogledala v poglavje V. Tehnične specifikacije, pri čemer je ugotovila, da je naročnik za artikel ZM 6 v peti alinei pod naslovom "Osnovni opis" (str. 22 razpisne dokumentacije) določil:
"kvalitetna protikorozijska zaščita - silosa in drugih kovinskih delov posipalca vsaj 100 ÎĽm suhega nanosa na površinah (ponudbi obvezno priložiti opis izvedbe protikorozijske zaščite)".

Enaka zahteva je določena tudi za artikel ZM 7 (peta alinea pod naslovom "Osnovni opis", str. 23 razpisne dokumentacije).

TakĂł je mogoče zaključiti, da naročnik razpisuje artikla, za katera zahteva, da protikorozijska zaščita določenih delov posipalca znaša vsaj 100 ÎĽm suhega nanosa na površinah.

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ni našla podatka o debelini protikorozijske zaščite, je pa našla opis postopka površinske zaščite (točka 1.7.4. tehničnega lista, str. 9). Smiselno enako je ugotovil tudi vlagatelj v zahtevku za revizijo. Ob tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je vlagatelj v točko 1.7.4. tehničnega lista vpogledal, kar je razvidno iz predložene fotografije (priloga št. 1 k zahtevku za revizijo) in zapisnika o vpogledu z dne 15. 9. 2011 (tudi kot priloga št. 4 k zahtevku za revizijo).

Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 28. 9. 2011, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, izjasnil, da so vlagateljevi očitki neutemeljeni, saj je postopek protikorozijske zaščite opisan v tehničnem listu za posipalnik Solid T, točka 1.7.4, brez posebnih poudarkov na številčne vrednosti posameznih nanosov. Izbrani ponudnik nadaljuje, da je podroben opis postopka protikorozijske zaščite definiran v internem dokumentu, ki je poslovna skrivnost, pripravljen pa je dokazati vrednosti protikorozijske zaščite pred ustreznim organom, če se bi naročnik za to odločil in od njega zahteval. Izbrani ponudnik še navaja, da je za "navedeno" dal "zahtevane garancije banke". Izbrani ponudnik podaja tudi izjavo, s katero potrjuje, da so njegovi "posipalniki v skladu z zahtevami razpisne dokumentacije", in navaja podatek o vsaj 100 ÎĽm suhega nanosa na površinah. To izjavo je podpisal direktor izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz izjasnitve izbranega ponudnika (vloga z dne 28. 9. 2011) razvidno, da izbrani ponudnik pritrjuje ugotovitvi, da iz tehničnega lista ni razvidna debelina protikorozijske zaščite, kar utemeljuje s tem, da je ta podatek razviden iz internega dokumenta, za katerega pa ne navaja, da ga je predložil ponudbi. Ker je ta podatek razviden iz internega dokumenta, ki je poslovna skrivnost izbranega ponudnika, ni pa ga predložil k ponudbi, je mogoče tudi zaključiti, da se naročnik ni mogel seznaniti s podatkom, da protikorozijska zaščita določenih delov posipalca znaša vsaj 100 ÎĽm suhega nanosa na površinah. Tega podatka namreč ni niti v prospektu. Izbrani ponudnik se sicer sklicuje tudi na dane bančne garancije, vendar Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je izbrani ponudnik predložil "le" bančno garancijo za resnost ponudbe (vprašanje je, ali in koliko je za rešitev zadeve sicer relevantna ta bančna garancija), saj v tem trenutku drugih bančnih garancij tudi ni mogel predložiti. Izbrani ponudnik npr. garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti tudi ni še mogel predložiti, ker odločitev o oddaji naročila še ni postala pravnomočna (gl. 34. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in pogodba o izvedbi javnega naročila ni sklenjena (gl. točka II.9. Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, str. 9 razpisne dokumentacije). Izbrani ponudnik predlaga tudi dokazovanje zadostnosti debeline protikorozijske zaščite pred "ustreznim organom", vendar v obravnavanem primeru ne gre za to, da bi naročnik preverjal podatek iz ponudbe izbranega ponudnika, saj tega, kot že ugotovljeno, v dokazilih v ponudbi ni. Kot relevantno za rešitev zadeve pa Državna revizijska komisija ugotavlja dejstvo, da je izbrani ponudnik podal lastno izjavo kot proizvajalec ponujenih artiklov, da so vsi njegovi posipalniki "zaščiteni z kvalitetno protikorozijsko zaščito - silosa in drugih kovinskih delov posipalca vsaj 100 ÎĽm suhega nanosa na površinah", iz česar je mogoče zaključiti, da izbrani ponudnik zatrjuje, da ponujeni artikli ustrezajo tehničnim specifikacijam. Vendar te izjave izbrani ponudnik (kot proizvajalec ponujenih artiklov) ni predložil že v ponudbo.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo izpostavil, da je izbrani ponudnik "v ponudbi priložil zahtevan opis iz katerega je natančno razviden postopek izvedbe protikorozijske zaščite", s čimer je "v celoti zadostil zahtevam naročnika", saj "naročnik od ponudnikov ni zahteval nikakršnega dokazila s katerim bi dokazali zahtevano debelino zaščite - vsaj 100 ÎĽm suhega nanosa na površinah", vendar se z naročnikovim zaključkom ne strinja. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da je izbrani ponudnik v ponudbi predložil opis izvedbe protikorozijske zaščite (temu vlagatelj tudi ne oporeka), vendar iz ponudbe izbranega ponudnika ni razviden podatek o zahtevani debelini protikorozijske zaščite (kar je tisto, kar je vlagatelju sporno). Tudi v primeru, če bi Državna revizijska komisija zaključila, da iz obeh petih alinej pod naslovom "Osnovni opis" (str. 22 in 23 razpisne dokumentacije) ne izhaja, da dajeta podlago, da morajo ponudniki v ponudbi dokazovati zahtevano debelino protikorozijske zaščite, pa to izhaja iz zahteve iz alinee c točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7). Četudi bi bilo težavno ali nemogoče vključiti vse razpisane lastnosti artiklov v prospektno gradivo, pa je naročnik v alinei c točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7) (izrecno) omogočil, da ponudniki "zahtevane lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij" izkažejo tudi z "drugim materialom". To pa nedvomno pomeni, da bi ponudnik, ki je proizvajalec ponujenega artikla, lahko v ponudbi predložil lastno izjavo o neki lastnosti artikla, ki jo zahteva naročnik, čeprav ta ni navedena v (prospektu ali) tehničnem listu. Vendar tega izbrani ponudnik ni storil, saj je izjavo o zahtevani lastnosti artikla, za katero dejansko priznava, da ni podana v predloženih dokazilih v ponudbi, podal šele naknadno, in sicer v izjasnitvi o zahtevku za revizijo. Navedeno pa pomeni, da naročnik na podlagi dokazil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni mogel že ugotoviti, da ponujena artikla ustrezata zahtevani tehnični lastnosti, zaradi česar je treba tudi ugotoviti, da je preuranjeno in zato neutemeljeno zaključil, da je izbrani ponudnik že izkazal tehnično sposobnost. S tem, ko je naročnik opustil ugotovitev, da v ponudbi izbranega ponudnika ni "prospektnega ali drugega materiala", iz katerega izhaja zahtevana tehnična lastnost, je ravnal v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije (ker je zanemaril, da je v razpisni dokumentaciji večkrat določil, kako morajo ponudniki pripraviti ponudbo) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (kršitev 9. člena ZJN-2) (ker je diskrecijsko upošteval zahteve iz razpisne dokumentacije), kar je tudi vplivalo, da je prekršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2.

Vlagatelj tudi zatrjuje, da izbrani ponudnik ni ne za razpisani artikel ZM 6 (Posipalo soli za montažo na vozila - 8 m3) ne za razpisani artikel ZM 7 (Posipalo soli za montažo na vozila - 6 m3) izkazal ustrezne nosilnosti nog, kar utemeljuje z izračuni, ki pokažejo, da skupna masa polnega posipalnika presega 10 t, kolikor je najvišji podatek, ki izhaja iz prospekta, ki ga je izbrani ponudnik predložil v ponudbo. Vlagatelj je izračunal, da je skupna masa ponujenega polnega posipalnika prostornine 8 m3 15,25 t, polnega posipalnika prostornine 6 m3 pa 12,1 t. Vlagatelj še navaja, da v zvezi z nosilnostjo nog ni imel možnosti vpogleda v tehnični list.

Državna revizijska komisija je vpogledala v poglavje V. Tehnične specifikacije, pri čemer je ugotovila, da je naročnik za artikel ZM 6 v četrti alinei pod naslovom "Dodatni opis" (str. 23 razpisne dokumentacije) določil:
"montaža: - hitri samonakladalni sistem noge ostanejo po nalaganju pritrjene na okvir posipalnika,nosilnost nog za odlaganje mora omogočiti razlaganje polnega posipalnika v primeru servisaâ??)".

Enaka zahteva je določena tudi za artikel ZM 7 (četrta alinea pod naslovom "Dodatni opis", str. 24 razpisne dokumentacije).

TakĂł je mogoče zaključiti, da naročnik razpisuje artikla, za katera zahteva določene lastnosti nog, med drugim je postavil zahtevo po nosilnosti, ki jo je treba zagotoviti v primeru polnega (in ne praznega) posipalnika. Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da je "zahtevo podal zgolj tekstualno in ni navajal številčnih vrednosti" in da tudi "ni zahteval nikakršnih izračunov" (str. 5 odločitve o zahtevku za revizijo), vendar že "tekstualno" podana zahteva zadostno jasno določa lastnost nog. Zahteva po taki nosilnosti, da "mora omogočiti razlaganje polnega posipalnika v primeru servisaâ??)", je tudi brez izpostavljanja številčnih podatkov zagotovo taka, da mora ponujeni artikel omogočiti nemoteno in varno delo.

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija v prospektu Solid T, tako kot vlagatelj, ugotovila, da je navedeno:
"Ro-Ro sustav
[â??] Ovisno o zahtjevima i potrebama kupaca moguÄ"e je isporučiti RO-RO sustav nosivosti 3,5 ili 10 t."

Iz prospekta je torej razvidno, da navaja podatka o nosilnosti 3,5 t in 10 t.

Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 28. 9. 2011, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, izjasnil, da so vlagateljevi očitki neutemeljeni, ker temeljijo na podlagi podatkov, ki so povzeti iz prospekta, ki je izključno informativnega značaja. Izbrani ponudnik nadaljuje, da v ceniku in proizvodni ponudbi obstajajo tudi odlagalni sistemi ro-ro z nosilnostjo nog oziroma nosilnega okvirja 16 t in 20 t, izbira sistema odlagalnih nog pa je odvisna od kapacitete posipalnika in potreb uporabnika. Izbrani ponudnik nadalje navaja, da je praktično nemogoče definirati vse možne kombinacije posipalnikov in s tem različne odlagalne sisteme ro-ro. Izbrani ponudnik izpostavlja, da "sami smo proizvajalci, imamo tehnično proizvodnjo dokumentacijo in lahko v vsakem trenutku dokažemo točnost trditev in ustreznost glede na zahteve naročnika". Izbrani ponudnik prilaga tudi izjavo, s katero med drugim izjavlja, da nosilnost noge za odlaganje omogoča razlaganje polnega posipalnika v primeru servisa. To izjavo je podpisal direktor izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz izjasnitve izbranega ponudnika (vloga z dne 28. 9. 2011) razvidno, da izbrani ponudnik posredno pritrjuje vlagateljevi trditvi, da ne zadošča nosilnost nog 10 t, saj izpostavlja, da je v njegovem proizvodnem programu tudi artikel, ki pri nosilnosti nog presega vlagatelja izračune (artikla z nosilnostjo nog 16 t in 20 t). S tem izbrani ponudnik opozarja na informativno naravo prospekta, kar pa tudi pomeni, da s prospektom ni že mogoče izkazati nosilnosti nog 16 t ali 20 t. Izbrani ponudnik se tudi ne sklicuje na tehnični list, ki ga je predložil v ponudbi, temveč izpostavlja, da svoje trditve v izjasnitvi lahko v vsakem trenutku dokaže. Izbrani ponudnik v podkrepitev svojih trditev naročniku ni predložil tehnične dokumentacije, predložil pa je lastno izjavo, ki je sicer ni predložil že v ponudbi.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo poleg izpostavitve neštevilčne določitve sporne zahteve poudaril, da je izbrani ponudnik predložil izjavo št. 1, in opozoril na informativno naravo prospekta.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je naročnik vlagatelju omejil vpogled v dele tehničnih listov. Ne glede na odgovor na vprašanje, ali je naročnik kršil 22. člen ZJN-2 z omejitvijo vpogleda vanje (vlagatelj tega sicer niti ne izpostavlja kot sporno), pa je Državna revizijska komisija po vpogledu v celotne tehnične liste ugotovila, da bi vlagatelj ne mogel priti do višjih podatkov o nosilnosti od tistih, do katerih je prišel z vpogledom v prospekt (tj. 10 t). Zato odločitev, razvidna iz zapisnika o vpogledu z dne 15. 9. 2011, da je bil vlagatelju "zavrnjen vpogled v tehnični list, ker je podatek razviden iz prospekta", ni sporna. Državna revizijska komisija pa je po vpogledu v tehnični list izbranega ponudnika še ugotovila, da vlagateljevi izračuni skupne mase polnega posipalnika niso previsoki, temveč so nasprotno celo nižji od podatkov, ki izhajajo iz tega tehničnega lista. Zato Državna revizijska komisija ocenjuje, da je vlagatelj uspel izkazati, da nosilnost nog oziroma okvirja v višini 10 t ne bi predstavljala zadostitve zahtevi po "omogočit[v]i razlaganj[a] polnega posipalnika". Bi pa nosilnost nog oziroma okvirja v višini 10 t (in tudi že 3,5 t) zadostovala za omogočitev razlaganja praznega posipalnika, vendar naročnik zahteve ni tako oblikoval.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi v primeru, če bi bilo težavno ali nemogoče vključiti vse razpisane lastnosti artiklov v prospektno gradivo, pa je naročnik v alinei c točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7) (izrecno) omogočil, da ponudniki "zahtevane lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij" izkažejo tudi z "drugim materialom". To pa nedvomno pomeni, da bi ponudnik, ki je proizvajalec ponujenega artikla, lahko v ponudbo predložil lastno izjavo o neki lastnosti artikla, ki jo zahteva naročnik, čeprav ta ni navedena v prospektu (ali tehničnem listu). Vendar tega izbrani ponudnik ni storil, saj je izjavo o zahtevani lastnosti artikla, za katero posredno priznava, da ni podana v predloženih dokazilih v ponudbi, podal šele naknadno, in sicer v izjasnitvi o zahtevku za revizijo, pri čemer iz nje neposredno tudi ni mogoče ugotoviti, katero nosilnost nog oziroma okvirja je izbrani ponudnik želel izpostaviti. Državna revizijska komisija načeloma lahko sprejme poudarke, da je prospekt informativnega značaja, vendar opozarja, da je na podlagi v njem napisanih podatkov pri sporni lastnosti mogoče sklepati le na dve alternativi, izbrani ponudnik pa naročnika v ponudbi niti ni morebiti opozoril na informativnost celotnega prospekta, saj takšno opozorilo ne izhaja niti iz prospekta samega.

Državna revizijska komisija zato zaključuje, da naročnik na podlagi dokazil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni mogel že ugotoviti, da ponujena artikla ustrezata zahtevani tehnični lastnosti, zaradi česar je preuranjeno in zato neutemeljeno zaključil, da je izbrani ponudnik že izkazal tehnično sposobnost. S tem, ko je naročnik opustil ugotovitev, da v ponudbi izbranega ponudnika ni "prospektnega ali drugega materiala", iz katerega izhaja zahtevana tehnična lastnost, je ravnal v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije (ker je zanemaril, da je v razpisni dokumentaciji večkrat določil, kako morajo ponudniki pripraviti ponudbo) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (kršitev 9. člena ZJN-2) (ker je diskrecijsko upošteval zahteve iz razpisne dokumentacije), kar je tudi vplivalo, da je prekršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2.

Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je izbrani ponudnik za razpisani artikel ZM 7 (Posipalo soli za montažo na vozila - 6 m3) s predloženim tehničnim listom izkazal, da je prostornina rezervoarja tekočega sredstva 2.400 litrov in ne zahtevanih 2.500 litrov.

Državna revizijska komisija je vpogledala v poglavje V. Tehnične specifikacije, pri čemer je ugotovila, da je naročnik za artikel ZM 7 v drugi alinei pod naslovom "Osnovni opis" (str. 23 razpisne dokumentacije) določil:
"dodatni rezervoarji za tekočino kapacitete vsaj 2500 litrov".

TakĂł je mogoče zaključiti, da naročnik razpisuje artikel, za katerega zahteva rezervoarje s prostornino, ki dosega vsaj spodnji prag, ki znaša 2.500 litrov.

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik prostornino posipalnika 6 m3 navedel v prospektu pri posipalniku z oznako Solid T 6.0. Za ta posipalnik je v prospektu nadalje navedeno, da je "zapremina rezervoara mokrog sredstva [lit.]" 2400, kar pomeni, da iz prospekta izhaja, da je prostornina rezervoarja tekočega sredstva 2.400 litrov.

Vlagatelj se sklicuje na tehnični list (vpogled v podatek o prostornini mu je bil omogočen, kar je razvidno iz priloge št. 6 k zahtevku za revizijo in zapisnika z dne 15. 9. 2011 (tudi kot priloga št. 4 k zahtevku za revizijo)), iz katerega je razviden enak podatek: prostornina rezervoarja tekočega sredstva znaša 2.400 litrov. Vlagatelj se ne sklicuje tudi na prospekt.

Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 28. 9. 2011, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, izjasnil, da so vlagateljevi očitki neutemeljeni, ker temeljijo na podatkih, ki so povzeti iz tehničnega lista, v katerem so navedene najpogosteje zahtevane kapacitete. Izbrani ponudnik trdi, da je standardna kapaciteta rezervoarja za tekoče sredstvo 2.400 litrov, vendar ponudba zagotavlja kapaciteto rezervoarja prostornini 2.500 litrov, saj konstrukcija ponujenega posipalnika nedvomno omogoča montažo tudi večjih rezervoarjev. Ob tem izbrani ponudnik še pojasnjuje, da je na njegovih posipalnikih mogoče montirati dodaten rezervoar za tekoče sredstvo, kar pa "tudi ni napisano v naših prospektov oz. tehničnem listu ter se šteje kod dodatna oprema - opcija". Izbrani ponudnik prilaga tudi izjavo, s katero izjavlja, da so posipalniki soli Solid T 6.0 za montažo na vozila opremljeni z rezervoarji za tekočino vsaj 2.500 litrov. To izjavo je podpisal direktor izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz izjasnitve izbranega ponudnika (vloga z dne 28. 9. 2011) razvidno, da izbrani ponudnik pritrjuje vlagateljevi ugotovitvi, da iz tehničnega lista ni razvidna prostornina rezervoarja za tekočino vsaj 2.500 litrov, kar utemeljuje s tem, da je v tehničnem listu predstavljena le postavitev s standardno prostornino rezervoarja. S tem izbrani ponudnik opozarja na informativno naravo tehničnega lista v spornem delu, kar pa tudi pomeni, da s predloženim tehničnim listom (pa ne nazadnje tudi s prospektom, na katerega se vlagatelj sicer ne sklicuje) ni že mogoče izkazati prostornine rezervoarja za tekočine vsaj 2.500 litrov. Izbrani ponudnik je v podkrepitev trditev, da proizvaja in ponuja rezervoarje s prostornino vsaj 2.500 litrov, naročniku predložil lastno izjavo, ki je sicer ni predložil že v ponudbi.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo vlagateljeve očitke zavrnil kot neutemeljene in izpostavil, da vlagatelj povzema podatke iz predloženega prospekta, vendar konstrukcija "ponujenih posipalcev, SOLID T 8 in SOLID T 6" omogoča tudi montažo rezervoarjev z volumnom 2.500 litrov, izbrani ponudnik pa je predložil izjavo št. 1 in enako potrdil tudi v izjasnitvi o zahtevku za revizijo, da bo ponujene posipalce opremil z rezervoarji za tekočine s prostornino vsaj 2.500 litrov.

Ker je vlagatelj izpostavil le neustreznost prostornine rezervoarjev za tekočine pri ponujenih posipalcih s prostornino silosov 6 m3, se je naročnik očitno pomotoma skliceval še na večje posipalce, pri katerih je sicer zahteval rezervoarje prostornine vsaj 3.000 litrov (druga alinea pod naslovom "Osnovni opis", str. 22 razpisne dokumentacije). Ker se je Državna revizijska komisija o pomenu izjave št. 1 in lastne izjave iz vloge z dne 28. 9. 2011 že izjavila, se v tem delu ne ponavlja. Ugotavlja pa, da naročnik novih ali drugačnih argumentov, kot jih je že predhodno podal, ne navaja. Hkrati Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju (vloga z dne 11. 10. 2011), da se naročnik zmotno sklicuje na to, da se je vlagatelj oprl na podatke iz prospekta, vendar ugotavlja, da to glede na izjasnitev izbranega ponudnika v vlogi z dne 28. 9. 2011 ne spremeni vsebine naročnikovega odgovora.

Državna revizijska komisija ponavlja, da tudi v primeru, če bi bilo težavno ali nemogoče vključiti vse razpisane lastnosti artiklov v prospektno gradivo, pa je naročnik v alinei c točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7) (izrecno) omogočil, da ponudniki "zahtevane lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij" izkažejo tudi z "drugim materialom". To pa nedvomno pomeni, da bi ponudnik, ki je proizvajalec ponujenega artikla, lahko v ponudbi predložil lastno izjavo o neki lastnosti artikla, ki jo zahteva naročnik, čeprav ta ni navedena v (prospektu ali) tehničnem listu. Vendar tega izbrani ponudnik ni storil, saj je izjavo o zahtevani lastnosti artikla, za katero dejansko priznava, da ni podana v predloženih dokazilih v ponudbi, podal šele naknadno, in sicer v izjasnitvi o zahtevku za revizijo. Navedeno pa pomeni, da naročnik na podlagi dokazil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni mogel že ugotoviti, da ponujena artikla ustrezata zahtevani tehnični lastnosti, zaradi česar je preuranjeno in zato neutemeljeno zaključil, da je izbrani ponudnik že izkazal tehnično sposobnost. S tem, ko je naročnik opustil ugotovitev, da v ponudbi izbranega ponudnika ni "prospektnega ali drugega materiala", iz katerega izhaja zahtevana tehnična lastnost, je ravnal v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije (ker je zanemaril, da je v razpisni dokumentaciji večkrat določil, kako morajo ponudniki pripraviti ponudbo) in načelom enakopravne obravnave ponudnikov (kršitev 9. člena ZJN-2) (ker je diskrecijsko upošteval zahteve iz razpisne dokumentacije), kar je tudi vplivalo, da je prekršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je kot zadnjega obravnavala še vlagateljev očitek, da izbrani ponudnik s predloženimi dokazili ni ne za razpisani artikel ZM 6 (Posipalo soli za montažo na vozila - 8 m3) ne za razpisani artikel ZM 7 (Posipalo soli za montažo na vozila - 6 m3) izkazal, da posipalci omogočajo širino posipanja 2-12 m.

Državna revizijska komisija je vpogledala v poglavje V. Tehnične specifikacije, pri čemer je ugotovila, da je naročnik za artikel ZM 6 v 13. alinei pod naslovom "Osnovni opis" (str. 22 razpisne dokumentacije) določil:
"nastavljiva širina posipanja od min 2 m do 12 m, stopenjsko po max 1 m".

Enaka zahteva je določena tudi za artikel ZM 7 (13. alinea pod naslovom "Osnovni opis", str. 23 razpisne dokumentacije).

TakĂł je mogoče zaključiti, da naročnik razpisuje artikle, za katere zahteva, da omogočajo nastavljivo širino posipanja v določenem razponu (2-12 m).

Pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija, tako kot vlagatelj, ugotovila, da je v prospektu za posipalec Solid T navedeno:
- "širina posipanja* [m] 2 Ă"9 (3 Ă" 12)
* širina posipanja ovisi o zahtjevu kupca" (str. 2 in 3),
- "promjena širine posipanja od 2 Ă" 9 m (3 Ă" 12 m) u koracima od 0,5 m za lijevu i desnu asimetriju" (tretja alinea pri predstavitvi krmilne enote Epos 5, str. 4),
- "promjena širine posipanja od 2 Ă" 9 m (3 Ă" 12 m) u koracima od 0,5 m za lijevu i desnu asimetriju" (tretja alinea pri predstavitvi krmilne enote Epos 10, str. 4).

Iz teh podatkov je mogoče razbrati, da ne dajejo neposrednega odgovora, da ponujeni artikel omogoča nastavitve širine posipanja "od min 2 m do 12 m", vendar omogočajo ugotovitev, da so možne nastavitve, kjer se da doseči najnižjo širino 2 m (prvi razpon) in najvišjo širino 12 m (drugi razpon). Razvidno je tudi, da izbrani ponudnik širino posipanja prilagodi zahtevam kupca.

Izbrani ponudnik se je v vlogi z dne 28. 9. 2011, s katero se je opredelil do zahtevka za revizijo, izjasnil, da so vlagateljevi očitki neutemeljeni, ker temeljijo na podlagi podatkov, ki so povzeti po prospektu, ki je izključno informativnega značaja. Izbrani ponudnik nadalje navaja, da krmilni pult Epos 10 omogoča nastavljanje širine posipalnika v razponu minimalno 2 m do 12 m, vendar vseh kombinacij širine ni mogoče vnesti v prospekte, in v njih navaja najpogosteje zahtevane posipalnike. Izbrani ponudnik še navaja, da ustrezno širino lahko dokaže že s sedanjimi dobavami naročniku. Izbrani ponudnik prilaga tudi izjavo, s katero izjavlja, da je pri ponujenih posipalcih "nastavljiva širina posipanja od 2 m do 12 m, stopenjsko po max. 1 m". To izjavo je podpisal direktor izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz izjasnitve izbranega ponudnika (vloga z dne 28. 9. 2011) razvidno, da izbrani ponudnik pritrjuje ugotovitvi, da iz prospekta ni razviden zahtevani razpon, kar utemeljuje s tem, da je prospekt informativnega značaja. Vendar izbrani ponudnik utemeljuje, da ponujeni artikli omogočajo nastavitve v zahtevanem razponu, kar lahko potrdi in dokaže z že opravljenimi dobavami naročniku. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik k izjasnitvi predložil tudi lastno izjavo, vendar take izjave ni predložil že v ponudbo.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo odgovoril s smiselno enakimi argumenti, kot se je izjasnil izbrani ponudnik, pri čemer je izpostavil, da je zahtevani razpon že preveril, saj ima v uporabi posipalce enakega tipa.

Državna revizijska komisija najprej poudarja, da načeloma lahko sprejme poudarke, da je prospekt informativnega značaja, vendar hkrati opozarja, da je na podlagi v njem napisanih podatkov pri sporni lastnosti mogoče sklepati le na dve alternativi (ki pa posamično, kot to uspešno izkazuje vlagatelj, ne zadoščata naročnikovi zahtevi), izbrani ponudnik pa naročnika v ponudbi niti ni morebiti opozoril na informativnost celotnega prospekta, saj takšno opozorilo ne izhaja niti iz prospekta samega. V prospektu je pri podatku o širini posipanja navedena oznaka *, vendar je vprašljivo, ali daje podlago, da bi bilo mogoče zaključiti, da je mogoče dobaviti tudi artikel z lastnostjo, ki ni izrecno navedena (oznako * v prospektu je mogoče razumeti, da kaže le na izbiro med alternativama iz prospekta in ne tudi širše), temveč prej, da omogoča zaključek, da zgolj s tem dokazilom ni mogoče že dokazati, da ima ponujeni artikel zahtevano lastnost. Do drugačnega zaključka ni mogoče priti niti na podlagi priloženega prospekta za krmilno enoto Epos 10 (gl. str. 2; deveta alinea: "Promjena širine posipanja od 1,5 - 9 m izvedena je u stupnjevima po pola metra kako za lijevu tako i za desnu asimetriju") in tehničnega lista za posipalnik Solid T (tretja alinea točke 1.3.1.), ker iz njiju izhajajo podatki le za en (in še ta neustrezen) razpon.

Četudi bi bilo težavno ali nemogoče vključiti vse razpisane lastnosti artiklov v prospektno gradivo, pa je naročnik v alinei c točke II.4.4. razpisne dokumentacije (str. 7) (izrecno) omogočil, da ponudniki "zahtevane lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih tehničnih specifikacij" izkažejo tudi z "drugim materialom". To pa nedvomno pomeni, da bi ponudnik, ki je proizvajalec ponujenega artikla, lahko v ponudbi predložil lastno izjavo o neki lastnosti artikla, ki jo zahteva naročnik, čeprav ta ni navedena v prospektu ali tehničnem listu, še posebej ob trditvi, da so v predloženih dokazilih predstavljeni le najpogosteje povpraševani posipalci. Vendar tega izbrani ponudnik ni storil, saj je izjavo o zahtevani lastnosti artikla, za katero dejansko priznava, da ni podana v predloženih dokazilih v ponudbi, podal šele naknadno, in sicer v izjasnitvi o zahtevku za revizijo. Navedeno pa pomeni, da naročnik na podlagi dokazil, ki jih je izbrani ponudnik predložil v ponudbi, ni mogel že ugotoviti, da ponujena artikla ustrezata zahtevani tehnični lastnosti. Vendar se po drugi strani naročnik sklicuje na to, da ima v uporabi posipalce enakega tipa in da je bil z zahtevano lastnost v preteklosti že preveril. Naročnik torej smiselno navaja, da je bil upravičen ponudbo izbranega ponudnika obravnavati kot popolno kljub odsotnosti dokazila, ki ga je zahteval v razpisni dokumentaciji, saj je v primeru dosedanje praktične uporabe posipalca enakega tipa že sam ugotovil zahtevano lastnost, s čimer je treba zaključiti, da smiselno uveljavlja ravnanje po drugem stavku prvega odstavka 78. člena ZJN-2. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ni ugotavljala, ali je treba pritrditi vlagatelju ali pa bi lahko pritrdila tudi naročniku in zavrnila vlagateljeve očitke, saj od te ugotovitve ne bi bila več odvisna končna odločitev Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija je namreč pri obravnavi drugih vlagateljevih očitkov že ugotovila, da je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik pri obravnavi ponudbe izbranega ponudnika v sklopu 2 kot popolne kršil zahteve lastne razpisne dokumentacije in ZJN-2. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija pripominja, da naročnik ni predlagal izvedbe nobenega dokaza, da bi se sicer lahko ne le vlagatelj, temveč tudi Državna revizijska komisija, prepričala, da je njegova trditev utemeljena. Na posamezne zaključke bi Državna revizijska komisija lahko le sklepala, saj je tudi izbrani ponudnik v vlogi z dne 28. 9. 2011 navedel, da lahko ustreznost artiklov v sporni lastnosti potrdi in dokaže "z že dobavljenimi posipalniki na AC Bazah DARS ( ACB Novo mesto, ACB Murska Sobota, ACB Vransko; ACB Maribor in ACB Ljubljana)".

Glede na vse navedeno je Državna revizijska komisija o zahtevku za revizijo odločila tako, da:
- ga je na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v delu, v katerem je vlagatelj predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 1, zavrnila, saj je vlagatelj nezakonitost odločitve o oddaji naročila v sklopu 1 utemeljeval le s tem, da je naročnik izbranemu ponudniku neupravičeno priznal reference, česar pa ni uspel izkazati,
- mu je na podlagi druge alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN v delu, v katerem je vlagatelj predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 2, ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila v sklopu 2, kot izhaja iz dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 402-8/2011-TK-211/11-114 z dne 6. 9. 2011, saj je vlagatelj uspel izkazati, da je naročnik na podlagi predloženih dokazil neutemeljeno štel, da je ponudba izbranega ponudnika popolna.

Skladno s tretjim odstavkom 39. člena ZPVPJN daje Državna revizijska komisija naročniku napotke za pravilno izvedbo postopka v delu, ki je bil razveljavljen.

Z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila se postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (gl. 7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2). Državna revizijska komisija napotuje naročnika, da mora v primeru, če na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije oceni, da je mogoče nadaljevati in zaključiti postopek oddaje javnega naročila z izbiro najugodnejše ponudbe, ravnati po drugem odstavku 41. člena ZJN-2, lahko pa pregleda (in ne le razvrsti glede na merila) vse pravočasne ponudbe. Pri tem mora naročnik upoštevati, da mora po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 (če je saniranje prejetih ponudb po tem postopku v konkretnem primeru sploh mogoče izvesti) vse ponudbe, ki niso popolne, izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Naročnik mora pri svojih ravnanjih upoštevati, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (prvi odstavek 8. člena ZJN-2), zagotoviti pa mora tudi enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2). V primeru, če pa se naročnik odloči, da javnega naročila ne bo oddal, mora prav tako ravnati v skladu z ZJN-2, zlasti pa upoštevati obveznosti iz 80. člena ZJN-2.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik iz lastnih sredstev vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel le v delu, kjer je predlagal razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu 2, mu Državna revizijska komisija upoštevajoč 70. člen ZPVPJN kot potrebne priznava le stroške vplačane takse v višini 779,52 eurov, kolikor znaša 1 % vrednosti ponudbe izbranega ponudnika z DDV za sklop 2. Vplačano takso za postopek pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila v sklopu 1 v višini 592,02 eurov Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške v višini 779,52 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji v dveh mesecih od prejema tega sklepa predloži odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila v sklpu 2. Poročilo mora skladno s tretjim odstavkom 41. člena ZPVPJN vsebovati: navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, navedbo odločitve Državne revizijske komisije, opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, in opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v odzivnem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov ali ji naročnik odzivnega poročila ne bo predložil, bo začela postopek za ugotavljanje prekrška po uradni dolžnosti (četrti odstavek 41. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 24. 11. 2011

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- DARS, Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji, d. d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje,
- Riko Ribnica, d. o. o., Lepovče 23, 1310 Ribnica,
- Rasco, d. o. o., Kolodvorska 120b, 48361 Kalinovac, Republika Hrvaška,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.