018-384/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-384/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Izvajanje konzultantskih storitev pri realizaciji investicij na državnih cestah za časovno obdobje 2011-2013", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d.o.o., Ulica talcev 24, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 28. 11. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 11. 11. 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Izvajanje konzultantskih storitev pri realizaciji investicij na državnih cestah za časovno obdobje 2011-2013". Obvestilo o javnem naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, pod št. objave JN10972/2010, dne 12. 11. 2010, ter v Uradnem listu EU, pod št. objave 2010/S 223-341639, dne 17. 11. 2010.

Naročnik je, glede na predhodne revizijske postopke, dne 28. 9. 2011, pod št. 43001-235/2010/99 (908), izdal novo Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se javno naročilo v sklopih okolje, zahod in jug odda vlagatelju, v sklopu sever pa ponudnikom v skupnem nastopu ZIL INŽENIRING, d.d., Kersnikova 10, Ljubljana, Slovenska cestna podjetja, d.o.o., Leskoškova cesta 9e, Ljubljana in Projekt, d.d., Kidričeva 9a, Nova Gorica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 12. 10. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila v sklopu sever, ker meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna.

Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil sporazum o skupnem nastopu, v katerem ni navedeno, da partnerji v razmerju do naročnika neomejeno solidarno odgovarjajo za izvedbo celotnega naročila, kar je bila izrecna zahteva naročnika v točki 2.5.2 Navodil za pripravo ponudbe (v nadaljevanju: navodila). Navedena zahteva je bila ostalim ponudnikom jasna, saj so vsi ponudbam priložili ustrezno oblikovane sporazume o skupnem nastopu in v njih navedli, da partnerji v razmerju do naročnika neomejeno solidarno odgovarjajo za izvedbo celotnega naročila. Kot izhaja iz točke 2.5.2 navodil, je skupna ponudba lahko veljavna le, če je neomejena solidarna odgovornost partnerjev do naročnika nedvoumno in jasno izkazana v ponudbeni dokumentaciji. Zato bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika izločiti ali pa najmanj zahtevati ustrezne formalne dopolnitve. Vlagatelj še navaja, da iz sporazuma o skupnem nastopu izbranega ponudnika seštevek odstotkov del, ki jih partnerji prevzemajo, ni 100 %.

Vlagatelj dalje navaja, da izbrani ponudnik za projektnega vodjo za sklop sever, osebo M.C., ni izkazal ustreznih referenc skladno s točko 3.1.4.1.1 navodil, ker iz opisa referenčnih del izhaja, da je bila navedena oseba pri vseh referenčnih delih skrbnica projekta in ni projektno vodila navedenih del. Po podatkih, ki jih je vlagatelj pridobil iz svetovnega spleta, je skrbnik projekta lahko pomočnik direktorja podjetja, direktor ali vodja področij/enot ali druga oseba, na katero lahko naročnik prenese pooblastila in odgovornost ter je odgovorna naročniku za poslovni in organizacijski vidik projekta. Skrbnik projekta izvaja nadzor nad izvedbo projekta v okviru kontrolnih točk projekta. Pomaga tudi vodji projekta pri odločanju in komuniciranju z zunanjimi izvajalci in naročnikom. Ima predvsem naslednje zadolžitve: omogoča pripravo, izvedbo in zaključek za poslovni in finančni del projekta, zagotavlja vodji projekta pomoč pri finančnem delu projekta v smislu pravočasnega zagotavljanja denarnega toka projekta in zagotavljanju pravnih, finančnih in ostalih storitev v družbi, potrjuje mesečna poročila o napredovanju del na projektu idr. Iz navedenega je po mnenju vlagatelja mogoče zaključiti, da ne gre enačiti nalog vodje projekta z nalogami skrbnika projekta, tudi zato, ker že iz samega opisa nalog skrbnika projekta na več mestih izhaja, da izvaja skrbnik projekta druga dela kot vodja projekta. Poleg tega iz primerjave navedenega opisa del izhaja, da naloge niti po vsebini niso enake oziroma primerljive zahtevanim nalogam vodje projekta iz razpisne dokumentacije. Zahteve v razpisni dokumentaciji so bile jasne in nedvoumne, zato jih naročnik ne more razlagati drugače, kot so bile zapisane. Skrbnik projekta pri naročniku po mnenju vlagatelja izvaja za naročnika dela koordinacije pri projektnem vodenju. Oseba M.C. je bila skrbnica projekta pri naročniku v fazi izdelave projektne in investicijske dokumentacije ter v fazi gradnje. Vodja projektov, ki jih v referenčnem listu navaja M.C., pa je bila oseba D.R., kar vlagatelj dokazuje z izvlečkom iz ponudbe št. 172/05 in pogodbo št. 77/06, iz katere so razvidni projekti, ki jih je izvajal vlagatelj in eden od vodij projektov D.R. Drugi dokaz je izvleček iz ponudbe št. 242/08 ter pogodba št. 741/08, iz katerega je po mnenju vlagatelja razvidno, da je referenčne projekte, ki jih je navedel izbrani ponudnik kot reference M.C., izvajal vodja projekta D.R.

Vlagatelj navaja še nekatere nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika, in sicer, da pri podatkih za strokovnjaka za gradnjo, osebo M.K., ni navedenega podatka o strokovni izobrazbi, čeprav je bila zahteva iz točke 3.1.4.1.3 navodil, da mora imeti strokovnjak za gradnjo najmanj višjo izobrazbo s področja gradbeništva. Vlagatelj tudi opozarja, da izbrani ponudnik ni podal ustreznega vzorca pogodbe v ponudbi. Naročnik je vzorec pogodbe spreminjal z dodatkom, ki ga je objavil na portalu javnih naročil dne 15. 12. 2011 in bi ga zato izbrani ponudnik moral priložiti v ponudbi. Tudi naročnik je v točki 2.3 navodil izrecno zapisal, da je spremembe in pojasnila razpisne dokumentacije potrebno upoštevati pri pripravi ponudbe. Po mnenju vlagatelja bi naročnik navedene pomanjkljivosti moral obravnavati najmanj kot formalno nepopolnost ponudbe in izbranega ponudnika pozvati k dopolnitvi ponudbe.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 19. 10. 2011 izjasnil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. Meni, da iz pogodbe o skupnem nastopu jasno izhaja skupna, torej solidarna odgovornost partnerjev. Delitev obveznosti med partnerji pa je v enakih delih, to je po tretjinah, medtem ko prikazani procentualni odnos zaradi neparnega števila izkazuje odstotek 33,33, dejanski izračun pa za decimalno vejico izkazuje neskončno število števila tri. V zvezi z referencami projektnega vodje izbrani ponudnik poudarja, da je reference potrdil sam naročnik, ki je bil potrjevalec referenc, zato je lahko na podlagi lastnih podatkov preverjal ustreznost referenčnih del. Glede na to, da izbrani ponudnik že dalj časa sodeluje pri izvajanju del za naročnika, so mu poznane naloge in pristojnosti tako skrbnika projekta kot projektnega vodje. Vlagatelj na široko pojasnjuje vsebinsko razliko, vendar je z nobenim dejstvom oziroma listino ne dokazuje, v resnici pa razlike sploh ni. Znotraj naročnika je skrbnik izvajalec, ki zagotavlja izvedbo projekta kot odgovorna oseba in je enak vodji projekta. Zato gre le za lingvistično razliko v poimenovanju, kar izhaja že iz same obrazložitve vlagatelja, da skrbnik deluje v vseh fazah, vendar ne kot pomočnik vodje projekta, temveč kot njegov nadzornik in usmerjevalec. Kot je izbranemu ponudniku znano, je naročnik v zadnjem letu termin skrbnik projekta zamenjal za vodjo projekta, ob enaki odgovornosti in načinu dela. Tudi v vseh novejših gradbenih pogodbah je namesto pooblaščene osebe naročnika, skrbnika projekta, navedena pooblaščena oseba naročnika, vodja projekta, kar nedvomno izkazuje vsebinsko enakost obeh nazivov. V zvezi s podatki za strokovnjaka za gradnjo izbrani ponudnik pojasni, da je v ponudbi predložil obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivosti, v katerem je navedel identifikacijsko številko, na podlagi katere je naročnik lahko preveril ustreznost izobrazbe. Tudi sicer je navedena oseba naročniku znana, saj je zanj delovala v več drugih projektih. V zvezi z vzorcem pogodbe pa izbrani ponudnik izpostavlja, da je naročnik z dodatkom dodal le rubriko za vpis zneska DDV za posamezno leto, zato gre za nebistveno formalno pomanjkljivost.

Naročnik je dne 27. 10. 2011, pod št. 43001-235/2010/113, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo.

V zvezi z revizijskimi očitki o odgovornosti partnerjev izbranega ponudnika za izvedbo javnega naročila naročnik odgovarja, da je v točki 2.5.2 navodil zapisal, da skupni partnerji odgovarjajo neomejeno solidarno za izvedbo celotnega naročila. Ker so vsi partnerji izbranega ponudnika v ponudbi podali izjavo, da se z razpisno dokumentacijo v celoti strinjajo, so s tem potrdili tudi to, da se strinjajo z zahtevo po neomejeni solidarni odgovornosti. Iz navodil nikjer ne izhaja, da bi skupni partnerji morali predložiti akt o skupnem nastopu. Naročnik dalje ugotavlja, da so partnerji izbranega ponudnika navedli, da prevzemajo vsak po 33,33 % del, iz česar gre razbrati, da partnerji prevzemajo in odgovarjajo za posel v celoti, pri čemer vsak prevzema eno tretjino posla.

V zvezi z referencami vodje projekta izbranega ponudnika naročnik ugotavlja, da je bila oseba M.C. do 31. 3. 2007 zaposlena pri naročniku kot vodja investicijskih projektov. Opravljala je naloge odgovornega vodje za izvedbo investicijskega projekta skladno s takrat veljavno Uredbo o metodologiji za izdelavo programov za javna naročila investicijskega značaja za področje javnih cest oziroma s 37. točko 2. člena sedaj veljavne Uredbe o metodologiji za pripravo in obravnavo investicijske dokumentacije na področju državnih cest. Obseg del skrbnika projekta je zajemal projektno vodenje predhodne priprave (prostorska in projektna dokumentacija, investicijska dokumentacija, pravno-premoženjske zadeve) in projektno vodenje gradnje (rekonstrukcije skladno z ZGO ali ZJC, obnove, novogradnje cest, premostitvenih objektov, geotehničnih objektov, prometnih objektov) investicijskih projektov na področju javnih cest. Iz navedenega je mogoče ugotoviti, da med nalogami in odgovornostmi skrbnika projekta in vodje projekta vsebinsko ni nobenih razlik. Naročnik še izpostavlja, da vlagatelj ni predložil dokazov, ki bi podprli njegovo pojmovanje razlike med skrbnikom in vodjo projekta.

V zvezi z ostalimi očitanimi nepravilnostmi v ponudbi izbranega ponudnika naročnik navaja, da je v fazi analize ponudbe na spletnih straneh uradne evidence Inženirske zbornice Slovenije vpogledal v imenik pooblaščenih inženirjev pod identifikacijsko številko, katero je navedel izbrani ponudnik za strokovnjaka za gradnjo, osebo M.K., in ugotovil, da ima navedena oseba ustrezno strokovno izobrazbo. Zato je naročnik ocenil, da gre za nebistveno pomanjkljivost ponudbe. Glede dodatka vzorca pogodbe naročnik navaja, da je na portalu javnih naročil dne 15. 12. 2010 res objavil spremembe in dopolnitve vzorca pogodbe, vendar je dopolnil le 3. člen pogodbe, ki se nanaša na navedbo vrednosti DDV. Naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora biti v ponudbi predložen vzorec pogodbe in dopolnitev tega vzorca. Izbrani ponudnik je podpisal izjavo, da se v celoti strinja z razpisno dokumentacijo, na podlagi česar gre sklepati, da se strinja tudi s spremembo vzorca pogodbe. Sicer pa je navedena sprememba po mnenju naročnika nebistvene narave, saj se je nanašala le na vrednost DDV.

Naročnik je z vlogo z dne 8. 11. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila, dokumentacijo predrevizijskega postopka ter listine, ki sta jih vlagatelj in izbrani ponudnik predložila v predrevizijskem postopku.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po odprtem postopku in v več sklopih. V sklopu sever je naročnik prejel tri ponudbe, pri čemer je ponudbo najugodnejšega ponudnika izločil kot nepopolno ter nato izbral drugo najugodnejšo ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj je predložil tretjo najugodnejšo ponudbo.

Kot izhaja iz zahtevka za revizijo, je med strankama sporno, ali je naročnik ravnal skladno z Zakonom o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno in na tej podlagi odločil, da javno naročilo v sklopu sever odda izbranemu ponudniku.

Vprašanje popolnosti ponudb in naročnikovega ravnanja z nepopolnimi ponudbami je treba v odprtem postopku presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. V odprtem postopku naročnik odda javno naročilo potem, ko: a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila, b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna (drugi odstavek 41. člena ZJN-2). Popolna ponudba je skladno s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna.

Vlagatelj naročniku najprej očita, da bi moral izločiti ponudbo izbranega ponudnika oziroma zahtevati ustrezne formalne dopolnitve ponudbe, ker v pogodbi o skupnem nastopu ni navedeno, da partnerji v razmerju do naročnika neomejeno solidarno odgovarjajo in ker seštevek deležev del, ki ga prevzemajo partnerji, ni 100 %.

ZJN-2 v zvezi z nastopom partnerjev (ponudnikov) v skupnem nastopu določa v tretjem odstavku 4. člena možnost, da lahko skupine gospodarskih subjektov predložijo ponudbo ali se prijavijo za kandidate. Naročnik od teh skupin ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršno koli pravno formalno obliko, vendar lahko za izvedbo naročila od izbrane skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (na primer pogodbe o sodelovanju), če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila.

Med strankama ni spora o tem, da je izbrani ponudnik predložil skupno ponudbo, in sicer v sestavi družb ZIL INŽENIRING, d.d., Kersnikova 10, Ljubljana, Slovenska cestna podjetja, d.o.o., Leskoškova cesta 9e, Ljubljana in Projekt, d.d., Kidričeva 9a, Nova Gorica.

Naročnik je glede ponudnikov v skupnem nastopu v točki 2.5.2 navodil podal naslednje zahteve:

"Skupna ponudba je ponudba, v kateri enakopravno nastopa več gospodarskih subjektov (v nadaljevanju: partnerjev). V razmerju do naročnika partnerji neomejeno solidarno odgovarjajo za izvedbo celotnega naročila. V ponudbi mora biti navedeno, kdo so partnerji, kdo je vodilni, ki jih zastopa ter kateri posel in za kakšno ceno vsak prevzema."

Iz navedenih zahtev izhaja, da je potrebno pritrditi naročniku v tem, da je razpisna dokumentacija izrecno zahtevala neomejeno solidarno odgovornost partnerjev v skupni ponudbi, kar pomeni, da so morali takšno zahtevo sprejeti vsi ponudniki, ki so predložili skupno ponudbo in da bodo takšno zahtevo morali ponudniki upoštevati tudi po sklenitvi pogodbe o oddaji naročila, torej v fazi izvedbe javnega naročila. Ni pa razpisna dokumentacija zahtevala, kot je to prepričan vlagatelj, da so morali ponudniki v pogodbi o skupnem nastopu izrecno navesti, da v razmerju do naročnika neomejeno solidarno odgovarjajo za izvedbo celotnega naročila.

Ker so vsi partnerji izbranega ponudnika v okviru obrazca Ponudbe podpisali izjavo pod 6. točko, da so seznanjeni z razpisno dokumentacijo in se z njo v celoti strinjajo, so s tem sprejeli tudi navedeno zahtevo naročnika in jo bodo morali upoštevati. Glede na navedeno velja ugotoviti, da četudi izbrani ponudnik v ponudbi oziroma v pogodbi o skupnem nastopu ne bi izrecno navedel, da partnerji v razmerju do naročnika neomejeno solidarno odgovarjajo za izvedbo celotnega naročila, to ne bi izključevalo njegove zaveze oziroma zaveze njegovih partnerjev po neomejeni solidarni odgovornosti. S tem povezane revizijske očitke o domnevni nepopolnosti oziroma formalni nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika je zato treba kot neutemeljene zavrniti.

Državna revizijska komisija pa dalje ocenjuje, da ni mogoče pritrditi vlagatelju niti v tem, da iz pogodbe o skupnem nastopu, ki jo je priložil izbrani ponudnik v ponudbi, ne izhaja, da so se partnerji v razmerju do naročnika zavezali k neomejeni solidarni odgovornosti za izvedbo celotnega javnega naročila.

Izbrani ponudnik je v ponudbi priložil dokument, Joint Venture pogodba - pogodba o skupnem nastopu, ki ga razpisna dokumentacija sicer ni zahtevala, vendar pa je ne glede na to postal sestavni del ponudbe in je potrebno, tako kot ostale ponudbene dokumente, z vidika ustreznosti zahtev iz razpisne dokumentacije, presoditi njegovo vsebino.

Po pregledu vsebine navedene pogodbe Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogodba v 3. členu določa, da partnerji v Joint Venture do naročnika zagotavljajo skupno in ločeno odgovornost po vloženih ponudbah in po sklenjenih pogodbah, v 4. členu, da bo vsak od partnerjev sicer samostojno izvajal prevzete naloge v smislu prevzetih obveznosti v Joint Venture, vendar bo hkrati sodeloval v skupnem projektu v skladu z zahtevami projekta, vodje projekta in vodilnega partnerja, vse v kvaliteti in času, ki sta bila pogojena v projektu, v 7. členu pa, da kolikor pogodbo s tretjimi osebami sklenejo vsi partnerji v Joint Venture ali vodilna družba po pooblastilu partnerjev v Joint Venture, odgovarjajo za obveznosti iz pogodbe vse članice Joint Venture, razen če ni v konkretnem primeru določeno drugače.

Dogovor partnerjev, da zagotavljajo skupno in ločeno odgovornost in da vsi partnerji odgovarjajo za obveznosti iz pogodbe, je po oceni Državne revizijske komisije mogoče razumeti na način, da partnerji za pogodbene obveznosti odgovarjajo tako skupaj (to je solidarno), kot tudi posamično. Bistvo solidarne odgovornosti namreč je, da vsak dolžnik solidarne obveznosti odgovarja upniku za celo obveznost in lahko upnik zahteva njeno izpolnitev od kogar hoče, vse dotlej, dokler ni popolnoma izpolnjena (prvi odstavek 395. člena Obligacijskega zakonika, Uradni list RS, št. 83/01 s sprem., v nadaljevanju: OZ). Zato tudi iz določb pogodbe o skupnem nastopu izhaja, da so partnerji v skupni ponudbi izbranega ponudnika prevzeli solidarno in tudi neomejeno odgovornost, saj delež odgovornosti ni omejen do določene višine oziroma le do prevzetega posla posameznega partnerja. Ob tem gre še opozoriti, da se v skladu s 394. členom OZ solidarna odgovornost pri kakšni deljivi, z gospodarsko pogodbo nastali obveznosti, domneva, razen če so pogodbeniki izrecno odklonili solidarno odgovornost. Tega, da bi ponudbeni partnerji v konkretni pogodbi o skupnem nastopu izrecno odklonili solidarno odgovornost, pa glede na vsebino pogodbe o skupnem nastopu ni mogoče ugotoviti. Državna revizijska komisija zato tudi v tem delu zavrača revizijske navedbe vlagatelja, da izbrani ponudnik ni izpolnil zahtev naročnika.

V zvezi z navedbo vlagatelja, da seštevek deležev del, ki jih prevzemajo partnerji izbranega ponudnika, ni 100 %, Državna revizijska komisija po vpogledu v pogodbo o skupnem nastopu ugotavlja, da ta v 3. členu določa, da so partnerji v predmetnem naročilu udeleženi vsak v deležu 33,33 %, kar v seštevku res znaša 99,99 % in ne 100 %. Vendar pa to po oceni Državne revizijske komisije na izvedbo javnega naročila in s tem povezano odgovornost v konkretnem primeru ne more vplivati, saj so partnerji prevzeli neomejeno solidarno odgovornost za izvedbo javnega naročila. Navedena delitev predstavlja le notranjo razdelitev posla po deležih, torej v razmerju med partnerji in ne v razmerju do naročnika kot tretje osebe. Navedena medsebojna razdelitev poslov zato ne vpliva na dejstvo, da bo izbrani ponudnik moral posel, ki je predmet javnega naročila, v celoti izvesti in za to tudi v celoti odgovarjati. Da je temu tako, izhaja tudi iz ostalih ponudbenih dokumentov (npr. obrazec Ponudbe, Opis naročila idr.), ki specificirajo, kaj je predmet ponudbe, oziroma kaj bo predmet pogodbe o izvedbi javnega naročila, ki jo bo izbrani ponudnik sklenil z naročnikom in za izvedbo katere jamči tudi s finančnimi zavarovanji.

Iz zahtev v točki 2.5.2 navodil tudi izhaja, da naročnik ni zahteval, da morajo partnerji v skupni ponudbi navesti delež posla, ki ga prevzemajo, ampak so morali navesti vrsto in ceno posla, ki ga prevzema posamezni partner. Kot izhaja iz obrazcev Podatki o gospodarskem subjektu v ponudbi izbranega ponudnika, je za vsakega partnerja navedeno, katero delovno področje prevzema in v kakšni vrednosti. Seštevek vrednosti prevzetih poslov posameznih partnerjev ustreza vrednosti celotne ponudbe v sklopu sever v znesku 631.597,50 EUR (z DDV), kar še dodatno potrjuje, da so se partnerji izbranega ponudnika zavezali v celoti izvesti javno naročilo. Zato je Državna revizijska komisija tudi v tem delu zavrnila revizijske očitke vlagatelja.

Med strankama je dalje sporno vprašanje, ali je naročnik utemeljeno priznal pravilnost in popolnost ponudbi izbranega ponudnika v delu, ki se nanaša na kadrovsko sposobnost.

Skladno z 19. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. Kadrovsko sposobnost ponudnika ureja ZJN-2 v 45. členu, ki določa, da naročnik oceni in preveri kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena. Skladno z e) točko drugega odstavka 45. člena ZJN-2 lahko gospodarski subjekt izkaže izpolnjevanje tehnične (kadrovske) sposobnosti z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradenj.

Naročnik je v razpisni dokumentaciji pogoje za ugotavljanje kadrovske sposobnosti ponudnika navedel v poglavju 3.1.4 (Kadrovske zmogljivosti) navodila, kjer je zahteval, da mora ponudnik, ki nastopa v ponudbi, za vsak prevzeti sklop zagotoviti določene kadrovske zmogljivosti z zahtevami, ki jih je opisal v nadaljevanju. V točki 3.1.4.1.1 navodil je bilo zahtevano, da mora ponudnik zagotoviti projektnega vodjo za sklop sever, ki mora med drugim izpolnjevati tudi naslednji pogoj:

"V obdobju zadnjih 5 let pred objavo tega naročila je projektno vodil:
- predhodno pripravo (prostorska in projektna dokumentacija, investicijska dokumentacija, pravno-premoženjske zadeve) ali
- gradnjo (rekonstrukcije SKLADNO z ZGO ali ZJC, obnove, novogradnje cest, premostitvenih objektov, geotehničnih objektov, prometnih objektov)
investicijskih projektov na področju javnih cest.
Vrednost vsaj enega posameznega projektno vodenega investicijskega projekta v obdobju zadnjih 5 let je znašala:
- v okviru predhodne priprave vsaj 2.500.000,00 EUR (z vključenim DDV),
- v okviru gradnje vsaj 5.000.000,00 EUR (vključno z DDV),
- skupna vrednost projektno vodenih investicijskih projektov v okviru predhodne priprave ali gradnje v obdobju zadnjih 5 let, razvidnih iz predloženih referenc, je znašala vsaj 15.000.000,00 EUR (vključno z DDV). Vrednost posameznega referenčnega projektno vodenega investicijskega projekta ne sme biti manjša od 500.000,00 EUR (vključno z DDV)."

Kot dokazilo za izpolnjevanje navedenega pogoja je naročnik zahteval:

"Dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih navedeni skladni s predlogo.
Opomba: Iz opisa referenčnih poslov mora biti razvidno, da gre za istovrsten posel, kot jih obsegajo projekti v posameznem sklopu. Vrednost referenčnega posla pomeni njegova vrednost skupaj z DDV."

Naročnik je v okviru objavljenih odgovorov na vprašanja v zvezi z navedenim pogojem podal naslednjo obrazložitev termina projektno vodenje predhodne priprave in projektno vodenje gradnje:

"Projektno vodenje predhodne priprave (glej tudi vsebino znotraj oklepaja) predstavlja izvajanje vseh aktivnosti, ki so potrebne za izvedbo investicijskega projekta od izdelave prostorske dokumentacije do izdelave projektne dokumentacije z vsemi potrebnimi soglasji ter pridobivanjem zemljišč za izvedbo del."

"Projektno vodenje gradnje (glej tudi vsebino znotraj oklepaja) predstavlja izvajanje vseh aktivnosti, ki so potrebne za izvedbo investicijskega projekta od izdelave prostorske dokumentacije do izdelave projektne dokumentacije z vsemi potrebnimi soglasji ter pridobivanjem zemljišč za izvedbo del."

Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je za sklop sever kot projektnega vodjo navedel osebo M.C. ter zanjo v obrazcu Podatki o kadrovskih zmogljivostih navajal enajst referenčnih poslov. Vlagatelj meni, da navedeni posli ne ustrezajo zahtevam iz točke 3.1.4.1.1 navodil, in sicer, ker iz Opisa referenčnega posla v obrazcu Podatki o kadrovskih zmogljivostih, izhaja, da je bila navedena oseba skrbnik projekta, skrbnik projekta pa ne opravlja enake naloge kot vodja projekta skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj kot dokaz prilaga podatke iz svetovnega spleta, ki opisujejo naloge skrbnika projekta ter izvleček iz ponudb in pogodbe, iz katerih naj bi izhajalo, da je bila vodja projekta referenčnih poslov (ki so navedeni v ponudbi izbranega ponudnika za osebo M.C.), ki jih je za naročnika izvajal vlagatelj oziroma prej DDC, d.o.o., Kotnikova 40, Ljubljana, oseba D.R.

Državna revizijska komisija najprej izpostavlja, da je potrebno v konkretnem primeru pri presoji ustreznosti referenčnih poslov projektnega vodje izhajati iz vsebine nalog, ki jih je oseba opravljala in ne iz (formalnega) poimenovanja funkcije (delovnega mesta) osebe. Zato podatki, ki jih je vlagatelj pridobil iz svetovnega spleta ene izmed projektnih šol in ki opisujejo naloge skrbnika projekta, še ne dokazujejo, da je oseba M.C. pri konkretnih referenčnih poslih opravljala takšne naloge.

Da je pomembna vsebina opravljenih nalog in ne naziv funkcije, je razvidno tudi iz odgovora naročnika na vprašanje potencialnega ponudnika, objavljenega na portalu javnih naročil dne 16. 12. 2010, ali je pod projektni vodja mišljen direktor projektov ali lahko tudi skrbnik pogodbe. Naročnik je odgovoril, da lahko tudi skrbnik, če izpolnjujeta pogoje, ki jih je naročnik zahteval za projektno vodenje gradnje oziroma projektno vodenje predhodne priprave. Bistvena je torej bila vsebina nalog, ki jih je oseba M.C. opravljala pri referenčnih poslih in ne naziv njene funkcije kot skrbnik projekta.

Kot to pojasnjuje naročnik, je oseba M.C. bila zaposlena pri naročniku do 31. 3. 2007 in je opravljala naloge odgovornega vodje za izvedbo investicijskih projektov. Delo skrbnika projekta je obsegalo projektno vodenje predhodne priprave in projektno vodenje gradnje skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije za obravnavano javno naročilo. Ker je bil naročnik hkrati tudi naročnik referenčnih poslov, vlagatelj pa ne izpodbija opravljenih referenčnih del po vsebini, torej, da referenčna dela ne izkazujejo predhodne priprave ali gradnje, ampak zgolj, da oseba M.C., zato ker je bila skrbnik projekta in ne vodja projekta, ni projektno vodila referenčnih poslov, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati neustreznosti referenčnih poslov.

Dalje Državna revizijska komisija ocenjuje, da tudi dejstvo, da je vlagatelj, oziroma prej DDC, d.o.o., Kotnikova 40, Ljubljana, izvajal konzultantske storitve pri določenih referenčnih poslih za naročnika, ki jih je izbrani ponudnik navedel za osebo M.C., in je za ta dela imenoval vodjo projekta, osebo D.R., prav tako ne izkazuje, da oseba M.C. ni izvajala nalog projektnega vodenja predhodne priprave oziroma gradnje. Kot to navajata naročnik in izbrani ponudnik (in kar je verjetno vlagatelju znano), je oseba M.C. nastopala v funkciji "skrbnika projekta" na strani naročnika in ne izvajalca (DDC, d.o.o.), zato dejstvo, da je bila pri določenih istih referenčnih poslih na strani izvajalca vodja projekta oseba D.R., ne more dokazovati neustreznosti referenčnih poslov osebe M.C. Vlagateljeve revizijske očitke je zato potrebno tudi v tem delu kot neutemeljene zavrniti.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo izpodbija popolnost ponudbe izbranega ponudnika tudi iz razloga, ker izbrani ponudnik za strokovnjaka za gradnjo, osebo M.K., ni navedel podatka o strokovni izobrazbi, čeprav je naročnik v točki 3.1.4.1.3 navodil zahteval, da mora imeti strokovnjak za gradnjo najmanj višjo izobrazbo s področja gradbeništva.

Naročnik je v okviru poglavja 3.1.4 (Kadrovske zmogljivosti), točke 3.1.4.1.3 zahteval, da mora ponudnik zagotoviti strokovnjaka za gradnjo, ki mora izpolnjevati naslednje pogoje:

- " najmanj višja izobrazba s področja gradbeništva,
- vpis v imenik Inženirske zbornice Slovenije kot pooblaščeni inženir,
- najmanj 5 let delovnih izkušenj, šteto od leta dopolnitve zahtevane izobrazbe."

Kot dokazilo so morali ponudniki predložiti izpolnjen obrazec Podatki o kadrovskih zmogljivostih, ki je predvideval tudi rubriko "Strokovna izobrazba".

Kot to pravilno ugotavlja vlagatelj, izbrani ponudnik v obrazcu Podatki o kadrovskih zmogljivosti za strokovnjaka za gradnjo, osebo M.K., ni navedel podatka o strokovni izobrazbi. Vendar pa po oceni Državne revizijske komisije navedena pomanjkljivost predstavlja formalno nepopolno ponudbo v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Po navedeni določbi je formalno nepopolna ponudba tista, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. V takšnem primeru mora naročnik po določbi 78. člena ZJN-2 (dopustne dopolnitve ponudbe) dopustiti oziroma omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti. Ponudnik pri tem ne sme spreminjati svoje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, dalje tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev njegove ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Po oceni Državne revizijske komisije podatki o strokovni izobrazbi kadra v konkretnem primeru, glede na določbo 78. člena ZJN-2, ne bi vplivali na razvrstitev ponudbe izbranega ponudnika glede na postavljeno merilo najnižja cena. Prav tako v primeru dopolnjevanja ponudbe v tem delu ne bi šlo za spremembo cene izbranega ponudnika in ponudbe v okviru merila ter dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila in tistih elementov ponudbe, ki vplivajo ali bi lahko vplivali na drugačno razvrstitev izbranega ponudnika ponudbe glede na preostale ponudbe, ki jih je naročnik prejel v postopku javnega naročanja.

Hkrati gre pritrditi naročniku, da je v konkretnem primeru manjkajoči podatek o strokovni izobrazbi lahko preveril sam, in sicer z vpogledom v imenik pooblaščenih inženirjev, ki ga vodi Inženirska zbornica Slovenije, na podlagi identifikacijske številke pooblaščenega inženirja, osebe M.K., ki je bila navedena v obrazcu Podatki o kadrovskih zmogljivostih. Vpogled v navedeni imenik je opravila tudi Državna revizijska komisija in pri tem ugotovila, da ima oseba M.K. pridobljeno strokovno izobrazbo inženir gradbeništva in torej izpolnjuje pogoje po doseženi najmanj višji izobrazbi s področja gradbeništva.

Ker je naročnik v fazi preverjanja in ocenjevanja ponudb sam preveril manjkajoče dejstvo in ugotovil, da ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje zahteve iz točke 3.1.4.1.3 navodil, je treba s tem povezane revizijske očitke vlagatelja zavrniti.

V zvezi z revizijskimi očitki vlagatelja, da izbrani ponudnik v ponudbi ni priložil ustreznega vzorca pogodbe, ki bi vključeval tudi spremembo vzorca pogodbe, objavljeno na portalu javnih naročil dne 15. 12. 2010, Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika ugotavlja, da navedeno dejstvo drži. Vendar pa gre hkrati pritrditi naročniku in izbranemu ponudniku v tem, da je navedena sprememba vzorca pogodbe zgolj dopolnila 3. člen (vrednost pogodbenih del) z navedbo vrednosti DDV za posamezno leto. Vrednosti DDV pa je nedvomno lahko izračunal naročnik sam oziroma je ta podatek pridobil iz drugih ponudbenih dokumentov izbranega ponudnika (npr. obrazec Ponudbe).

Zato dejstvo, da je izbrani ponudnik v ponudbi priložil vzorec pogodbe, ki v okviru določbe 3. člena ni navajal tudi vrednosti DDV za pogodbena dela na letni ravni, po mnenju Državne revizijske komisije predstavlja nebistveno formalno pomanjkljivost v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Le-ta namreč določa, da kadar je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna. Ker se v skladu z določbo prvega odstavka 78. člena ZJN-2 odpravljajo (le) tiste pomanjkljivosti ponudbe, ki jih je mogoče označiti za formalne, navedeno v povezavi s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pomeni, da vse tiste formalne pomanjkljivosti, ki niso bistvene, niso več upoštevne; ponudniku jih ni treba odpravljati. ZJN-2 sicer ne definira, katere pomanjkljivosti je mogoče uvrstiti med nebistvene, zato je treba (ne)bistvenost ugotavljati v vsakem postopku posebej, upoštevajoč konkretne okoliščine posameznega primera. Državna revizijska komisija je že zavzela stališče v svojih odločitvah, da je kot nebistvene pomanjkljivosti mogoče obravnavati predvsem posamezne napake v zvezi z obličnostjo ponudbe, parafami, pomanjkljivo označenimi stranmi, vpisi ponudbenih besedil nad ali pod za to predvidenim mestom itd., razen v primeru, če naročnik sam kakšni takšni formalnosti izrecno pripiše poseben pomen v razpisni dokumentaciji ali če izrecno določi, da gre za bistveno sestavino ponudbe, zaradi neupoštevanja katere bo ponudba izločena.

V konkretnem primeru ponudniki vzorec pogodbe niti niso bili dolžni priložiti v svoji ponudbi in je torej vzorec pogodbe predstavljal le del razpisne dokumentacije, katerega vsebino so ponudniki potrdili že s podpisom izjave pod 6. točko obrazca Ponudbe, da so seznanjeni z razpisno dokumentacijo in se z njo v celoti strinjajo. Državna revizijska komisija glede na navedeno ne ugotavlja razlogov, ki bi podajali drugačen zaključek o tem, da je ugotovljena pomanjkljivost formalna in nebistvene narave, zato naročnik ni kršil ZJN-2, ker izbranega ponudnika ni pozval k dopolnitvi ponudbe.

Državna revizijska komisija ob vsem ugotovljenem zaključuje, da naročniku ni mogoče očitati kršitev ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ker je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot popolno ter jo na tej podlagi izbral kot najugodnejšo. Zato je zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrnila, saj je ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov za takso za predrevizijski in revizijski postopek. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 28. 11. 2011


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
Predsednica Državne revizijske komisije




Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana
- DRI upravljanje investicij, Družba za razvoj infrastrukture, d.o.o., Ulica talcev 24, Maribor
- ZIL INŽENIRING, d.d., Kersnikova 10, Ljubljana
- Slovenska cestna podjetja, d.o.o., Leskoškova cesta 9e, Ljubljana
- Projekt, d.d., Kidričeva 9a, Nova Gorica
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana