018-335/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet

Številka: 018-335/2011-19

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011 in 60/2011; v nadaljnjem besedilu: ZPVPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek-šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nadzor za gradnjo proge Pragersko - Ormož - Murska Sobota - 2. etapa" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki sta ga vložila SGS CZECH REPUBLIC, s. r. o., K HájĹŻm 1233/2, 155 00 Prague, Češka Republika, ter SGS Slovenija, d. o. o., Koper, Vojkovo nabrežje 32, 6000 Koper (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katera zastopa odvetniška pisarna Drožina, Obala 114, 6320 Portorož, zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 18. novembra 2011 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 01. septembra 2011 se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila "Nadzor za gradnjo proge Pragersko - Ormož - Murska Sobota - 2. etapa" na način, da se razveljavi odločitev o oddaji naročila številka 430-88/2011-4-0024513, z dne 18. avgusta 2011.

2. Naročnik mora v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa Državni revizijski komisiji predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Odzivno poročilo o izvedbi postopka javnega naročanja mora vsebovati:
âˆ" navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek,
âˆ" navedbo odločitve Državne revizijske komisije,
âˆ" opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija,
âˆ" opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala,
âˆ" opis načina odprave nepravilnosti.

3. Predlog izbranega ponudnika za povrnitev stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25. marca 2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku in imenovanju strokovne komisije, številka 411-37/2009-13 (v nadaljnjem besedilu: sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila), obvestilo o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila pa je bilo dne 13. maja 2011 (pod številko objave JN4951/2011) objavljeno na Portalu javnih naročil in dne 18. maja 2011 (pod številko dokumenta 156041) v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2011/S 95 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 18. avgusta 2011 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, številka 430-88/2011-4-0024513 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se (kot najugodnejša) izbere ponudba ponudnika "JV DIS Consulting d.o.o., Letališka 33c, Ljubljana in ZAG, Dimičeva 12, Ljubljana" (v nadaljnjem besedilu: izbrani ponudnik).

Odločitev o oddaji naročila je bila vlagatelju, kakor to izhaja iz podatkov na vročilnici, vrnjeni naročniku, pravilno vročena dne 23. avgusta 2011, naročnik pa je dne 05. septembra 2011 prejel vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 01. septembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in "se odločitev razveljavi in se izbere vlagatelja kot tista, ki sta ponudila najnižjo ceno". Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je izbrani ponudnik med objavo javnega razpisa in postopkom oddaje ponudb očitno razpolagal s ključnimi podatki o vsebinskih kriterijih in obsegu predmeta javnega naročila ter tako sestavil svojo ponudbo, slednjo pa je naročnik, tudi v nasprotju z objavljenimi merili, sprejel. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročniku pravočasno posredoval več vprašanj, na katera naročnik (v zakonskem roku oziroma v roku, ki izhaja iz razpisne dokumentacije) ni odgovoril, pa tudi, da sta njegova ponudba in ponudba izbranega ponudnika, upoštevaje nejasen obseg predmeta zadevnega javnega naročila, v celoti neprimerljivi. Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika iz razlogov, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, izločiti.

Naročnik je dne 14. septembra 2011 prejel vlogo izbranega ponudnika z dne 13. septembra 2011, poimenovano "IZJASNITEV IZBRANEGA PONUDNIKA (DRUGI ODSTAVEK 27. ČLENA ZPVPJN)" (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 13. septembra 2011). V omenjeni vlogi se izbrani ponudnik opredeljuje do vsebine vlagateljevega zahtevka za revizijo, predlaga, da se zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrne, pa tudi, da mu vlagatelj povrne priglašene stroške predrevizijskega postopka.

Naročnik je dne 19. septembra 2011 sprejel odločitev o zahtevku za revizijo, številka 430-88/2011-16-0024513, s katero je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zavrača vse vlagateljeve očitke, ki izhajajo iz zahtevka za revizijo. Naročnik ob tem zatrjuje, da so vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da naročnik (v zakonskem roku oziroma v roku, ki izhaja iz razpisne dokumentacije) ni odgovoril na njegova pravočasno posredovana vprašanja, prepozna. Naročnik v nadaljevanju obrazložitve odločitve o zahtevku za revizijo obrazloženo zavrača tudi zatrjevanja vlagatelja, da bi moral ponudbo izbranega ponudnika iz razlogov, ki jih vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, izločiti.

Odločitev o zahtevku za revizijo je bila vlagatelju, kakor to izhaja iz podatkov na vročilnici, vrnjeni naročniku, pravilno vročena dne 27. septembra 2011.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 430-88/2011-17-0024513, z dne 28. septembra 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dan kasneje, oziroma v prilogi spremnega dopisa številka 430-88/2011/18-0024513, z dne 28. septembra 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 30. septembra 2011, odstopil dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in dokumentacijo predrevizijskega postopka tega javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Dne 03. oktobra 2011 je Državna revizijska komisija prejela vlagateljevo vlogo z dne 29. septembra 2011, poimenovano "OPREDELITEV DO NAVEDB NAROČNIKA IZ ODLOČITVE O ZAHTEVKU ZA REVIZIJO" (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 29. septembra 2011).

Državna revizijska komisija je na podlagi 11. člena ZPVPJN vlogo z dne 29. septembra 2011 v prilogi dopisa številka 018-335/2011-6 (z dne 04. oktobra 2011) posredovala naročniku, v prilogi dopisov številka 018-335/2011-7 oziroma 018-335/2011-8 (obeh z dne 04. oktobra 2011) pa izbranemu ponudniku. Omenjene dopise sta naročnik oziroma izbrani ponudnik, kakor to izhaja iz poštnih povratnic, vrnjenih Državni revizijski komisiji, prejela dne 06. oktobra 2011. Dne 10. oktobra 2011 oziroma dne 11. oktobra 2011 je Državna revizijska komisija prejela vlogi izbranega ponudnika z dne 07. oktobra 2011 oziroma z dne 10. oktobra 2011, ki po vsebini predstavljata (prva) odziv na prejet dopis Državne revizijske komisije številka 018-335/2011-8 oziroma (druga) izjasnitev glede vloge z dne 29. septembra 2011 (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 10. oktobra 2011). Državna revizijska komisija je dne 11. oktobra 2011 prejela vlogo naročnika, številka 430-88/2011-22-0024513, ki po vsebini predstavlja (tudi) izjasnitev naročnika glede vloge z dne 29. septembra 2011.

Državna revizijska komisija je s pozivom številka 018-335/2011-9, z dne 04. oktobra 2011, naročnika pozvala na dopolnitev oziroma odstop dokumentacije. Omenjeni poziv je naročnik, kakor to izhaja iz poštne povratnice, vrnjene Državni revizijski komisiji, prejel dne 06. oktobra 2011, dne 11. oktobra 2011 pa je Državna revizijska komisija prejela vlogo naročnika, številka 430-88/2011-22-0024513, v kateri naročnik Državni revizijski komisiji odstopa dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je s pozivom številka 018-335/2011-14, z dne 02. novembra 2011, naročnika ponovno pozvala na dopolnitev oziroma odstop dokumentacije. Omenjeni ponovni poziv je naročnik, kakor to izhaja iz poštne povratnice, vrnjene Državni revizijski komisiji, prejel dne 03. novembra 2011, dne 04. novembra 2011 in 07. novembra 2011 pa je Državna revizijska komisija prejela vlogo naročnika, številka 430-88/2011-25-0024513, skupaj s prilogami, v kateri naročnik Državni revizijski komisiji odstopa dodatno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je s pozivom številka 018-335/2011-15, z dne 02. novembra 2011, vlagatelja pozvala, da svoj zahtevek za revizijo ustrezno dopolni, dne 10. novembra 2011 pa je prejela vlagateljevo vlogo z dne 09. novembra 2011, skupaj s prilogami.

Po pregledu in proučitvi vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila, predrevizijski in revizijski postopek postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja, naročnika in izbranega ponudnika v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 39. in 70. členom ZPVPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje tudi, da je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila naročniku pravočasno posredoval več vprašanj (nekatera izmed njih se nanašajo na obseg oddaje predmetnega javnega naročila), na katera pa naročnik (v zakonskem roku oziroma v roku, ki izhaja iz razpisne dokumentacije) ni odgovoril.

Upoštevaje dejstvo, da vlagatelj zahtevek za revizijo vlaga po tem, ko mu je bila naročnikova odločitev o oddaji naročila že vročena (o čemer med naročnikom in vlagateljem ni spora), torej v fazi odločitve o oddaji javnega naročila (8. točka prvega odstavka 70. člena Zakona o javnem naročanju - Uradni list RS, št. 128/2006, s spremembami in dopolnitvami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2), v njem pa zatrjuje kršitve naročnika, ki naj bi jih ta storil v fazi priprave razpisne dokumentacije (kot del razpisne dokumentacije se namreč na podlagi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila; smiselno zelo podobno izhaja iz drugega odstavka točke "1.4 Pojasnila in spremembe razpisne dokumentacije" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" razpisne dokumentacije) oziroma v fazi objave obvestila o javnem naročilu, je Državna revizijska komisija najprej pristopila k ugotavljanju, ali je uveljavljanje doslej izpostavljenih domnevnih kršitev naročnika v fazi, v kateri postopek oddaje zadevnega javnega naročila trenutno je, (še) dopustno.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija najprej smiselno pritrjuje stališču naročnika, izraženemu v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani 2), pa tudi stališču izbranega ponudnika, izraženemu v vlogi z dne 13. septembra 2011, da je ZPVPJN na podlagi njegovega 87. člena začel veljati dne 03. julija 2011, z dnem njegove uveljavitve pa je na podlagi prvega odstavka 81. člena ZPVPJN prenehal veljati Zakon o reviziji postopkov javnega naročanja, "Uradni list RS, št. 78/99, 90/99 - popr., 110/02, 14/03 - uradno prečiščeno besedilo, 2/04 - ZPNNVSM, 42/04, 99/04 - uradno prečiščeno besedilo, 61/05, 95/05 - uradno prečiščeno besedilo, 78/06, 26/07 - uradno prečiščeno besedilo, 53/07 in 94/07 - uradno prečiščeno besedilo" (v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), vendar pa ob tem pripominja, da iz prvega odstavka 82. člena ZPVPJN izhaja, da se po (določbah) ZRPJN dokonča (zgolj tisti) postopek revizije, ki se je z vložitvijo zahtevka za revizijo začel pred uveljavitvijo ZPVPJN. Ker se je v konkretnem primeru tako predrevizijski kot revizijski postopek z vložitvijo zahtevka za revizijo začel po uveljavitvi ZPVPJN, se ta postopek revizije (skladno z določbo 87. člena ZPVPJN, v povezavi s prvim odstavkom 82. člena ZPVPJN) izvede po (določbah) ZPVPJN.

Po proučitvi dejanskega stanja v predmetni zadevi Državna revizijska komisija ugotavlja, da v konkretnem primeru vlagatelj po preteku roka, določenega za predložitev ponudb, navaja nekatere kršitve, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, pri čemer tudi ni dokazal, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom (četrti odstavek 25. člena ZPVPJN; vsebinsko enako določbo je v smislu pravne relevantnosti za rešitev predmetne zadeve vseboval tudi šesti odstavek 12. člena ZRPJN). Vlagatelj namreč v fazi po sprejemu odločitve o oddaji zadevnega javnega naročila (8. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2) v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročniku pravočasno posredoval sklop vprašanj, na katera naročnik ni odgovoril "v zakonskem roku 4 dni pred iztekom roka za prejem ponudb", oziroma, na katera naročnik ni odgovoril (do vključno 20. junija 2011), pa čeprav je, kot to zatrjuje vlagatelj, "naročnik v razpisni dokumentaciji (str 4 od 66) navedel, da bo odgovoril na vsako prošnjo za dodatno pojasnilo pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno, torej do 15.06.2011 do 9.00 ure, in sicer do vključno 20.06.2011". V posledici dejstva, da vlagatelj sam zatrjuje, da je naročniku pravočasno posredoval sklop vprašanj, na katera naročnik ni odgovoril (v roku, ki ga določa ZJN-2, oziroma v roku, ki v drugi alineji točke "1.4 Pojasnila in spremembe razpisne dokumentacije" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" izhaja iz razpisne dokumentacije), je jasno razbrati, da so bile izpostavljene zatrjevane domnevne naročnikove kršitve vlagatelju znane pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb. Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni dokazal, da
- izpostavljenih zatrjevanih domnevnih kršitev naročnika objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred rokom, določenim za predložitev ponudb (iz zatrjevanj vlagatelja v zahtevku za revizijo je namreč jasno razbrati, da so bile izpostavljene zatrjevane domnevne naročnikove kršitve vlagatelju znane pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb),
- je način uporabe prekluzivnega roka, določenega v 25. členu ZPVPJN (v zvezi s tem pogledati tudi 12. člen ZRPJN), v konkretnem primeru in ob upoštevanju konkretnih okoliščin tak, da mu je praktično onemogočal ali pretirano oteževal uveljavljanje pravic (ki jih ima na podlagi prava Evropske unije in v postopku pravnega varstva pred naročnikom), v čemer se obravnavana zadeva razlikuje od zadeve, v kateri je Sodišče (Evropske unije) dne 11. oktobra 2007 sprejelo sodbo številka C-241/06, Lämmerzahl GmbH proti Freie Hansestadt Bremen,
Državna revizijska komisija vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem zatrjuje, da je naročniku pravočasno posredoval sklop vprašanj, na katera naročnik ni odgovoril "v zakonskem roku 4 dni pred iztekom roka za prejem ponudb", oziroma, da mu ni odgovoril (do vključno 20. junija 2011), ni vsebinsko obravnavala. Vlagatelj bi namreč zahtevek za revizijo, v katerem bi zatrjeval, da je naročniku pravočasno posredoval sklop vprašanj, na katera naročnik ni odgovoril "v zakonskem roku 4 dni pred iztekom roka za prejem ponudb", oziroma, na katera naročnik ni odgovoril (do vključno 20. junija 2011), v konkretnem primeru lahko vložil od trenutka, ko je ugotovil, da je naročnik (po njegovem mnenju) kršil določbe ZJN-2 (ki določajo rok, v katerem je naročnik dolžan gospodarskim subjektom na ali preko Portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo) oziroma določbe razpisne dokumentacije (druga alineja točke "1.4 Pojasnila in spremembe razpisne dokumentacije" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI"), to je ves čas od dne 21. junija 2011 do poteka roka za prejem (sprejemanje) ponudb, torej do dne 27. junija 2011 do 9. ure (vlagatelj v zahtevku za revizijo napačno zatrjuje, da "je bil določen rok za oddajo ponudb" [â??] "20.06.2011"), pa tega ni storil niti do dne 18. avgusta 2011, to je do prejema odločitve o oddaji naročila, niti do dne, ko mu je bila odločitev o oddaji naročila pravilno vročena. Glede na navedeno tudi ni mogoče šteti, da je vlagatelj svoj zahtevek za revizijo (v navezavi na doslej izpostavljene zatrjevane domnevne kršitve naročnika) vložil v razumnem roku, saj ga je naročnik prejel dne 05. septembra 2011, torej približno dva meseca in pol po datumu, določenem v drugi alineji točke "1.4 Pojasnila in spremembe razpisne dokumentacije" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" razpisne dokumentacije.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija vlagatelja tudi opozarja, da je iz obvestil o (javnem) naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila, objavljenih na Portalu javnih naročil (v točki "IV.1.1) Vrsta postopka") in v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (v uvodnem besedilu objave in v točki "IV.1.1)Vrsta postopka"), pa tudi iz razpisne dokumentacije (stran "1 od 66" in točka 4. poglavja "I. POVABILO K ODDAJI PONUDBE") razvidno, da naročnik postopek oddaje zadevnega javnega naročila vodi po odprtem postopku, zato v konkretnem primeru ne pride v poštev ne "člen 83 ZPVPJN" in ne morebiti 83. člen ZJN-2, pač pa 81. člen ZJN-2.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju pristopila k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da sta njegova ponudba in ponudba izbranega ponudnika, upoštevaje nejasen obseg predmeta zadevnega javnega naročila, v celoti neprimerljivi (po zatrjevanju vlagatelja so "objavljena merila" [â??] "število strokovnjakov, trasa nadzora in trajanje", [â??] "ne pa tudi časovnica nadzora"). Vlagatelj v zahtevku za revizijo (upoštevaje tudi njegovo preostalo vsebino) smiselno zatrjuje, da na podlagi obstoječe razpisne dokumentacije (nejasnega obsega predmeta zadevnega javnega naročila) prispelih ponudb, zaradi medsebojne neprimerljivosti, ni mogoče objektivno oceniti, neprimerljivost ponudb pa se, kot zatrjuje vlagatelj, kaže med drugim tudi v tem, da je "ponujena cena izbranega ponudnika za skoraj 3-kratnik ponujene cene izbranega ponudnika nižja od vlagateljeve". Glede na navedeno (upoštevaje tudi preostalo vsebino zahtevka za revizijo) je torej vlagateljev zahtevek za revizijo v izpostavljenem delu razumeti na način, da vlagatelj v njem zatrjuje, da se je obseg predmeta javnega naročila, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, v fazi (pregleda in) ocenjevanja ponudb izkazal kot vzrok neprimerljivosti ponudb.

Državna revizijska komisija poudarja, da je določanje predmeta javnega naročila ena najbolj pomembnih nalog naročnika v vsakem postopku javnega naročanja. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Prav tako se na (jasno) določitev predmeta javnega naročila navezuje vrsta nadaljnjih naročnikovih ravnanj, na primer izračun ocenjene vrednosti javnega naročila (14. člen ZJN-2, tudi v navezavi na 12. člen ZJN-2, poimenovan "mejne vrednosti za objave", ter 24. člen ZJN-2, poimenovan "vrste postopkov"), določanje meril za izbiro ponudbe (48. člen ZJN-2) in podobno.

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila (del drugega odstavka 71. člena ZJN-2).

V navezavi na navedeno Državna revizijska komisija kot naslednje ugotavlja, da je naročnik na eno od vprašanj, objavljenih na Portalu javnih naročil ("ODGOVORI NA VPRAšANJA 2, Datum objave: 23.6.2011, 10:05"), ki se glasi
"Kdaj je predviden nadzora gradnje, v delovnih dneh, med vikendi, med državnimi prazniki" Je pričakovana stalna prisotnost nadzornikov / strokovnjakov na gradbišču" Prosimo za opredelitev obsega",
odgovoril:
"Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da specifikacijo naročila sestavljajo poleg navedenega tudi priloge razpisne dokumentacije in sicer ponudbeni predračun, splošne zahteve in tehnični opisi iz razpisne dokumentacije za izvedbo projekta "Nadgradnja proge Pragersko-Ormož-Murska Sobota - 2. etapa". Dela se izvajajo v podaljšanih vikend zaporam, po potrebi tudi med državnimi prazniki. Ponudnik mora sam presoditi, v skladu z zakonskimi določbami in standardom dobrega gospodarstvenika oziroma strokovjaka kdaj se bo izvajal nadzor" (v nadaljnjem besedilu tudi: odgovor z dne 23. junija 2011). Državna revizijska komisija ocenjuje, da je del odgovora naročnika, ki se glasi "Ponudnik mora sam presoditi, v skladu z zakonskimi določbami in standardom dobrega gospodarstvenika oziroma strokovjaka kdaj se bo izvajal nadzor", zelo splošen oziroma ne dovolj jasen. Naročnik namreč z njim ni dovolj jasno in določno (upoštevaje pri tem tudi poglavje "III. SPECIFIKACIJA NAROČILA", v povezavi z drugim odstavkom točke "2. PREDMET JAVNEGA NAROČILA:" poglavja "I. POVABILO K ODDAJI PONUDBE") opredelil (obsega) predmeta oddaje zadevnega javnega naročila, saj ni dovolj jasno in določno pojasnil, ali je "pričakovana stalna prisotnost nadzornikov / strokovnjakov na gradbišču", oziroma, kdaj (katere dni) je predviden nadzor gradnje ("kdaj se bo izvajal nadzor").

Napotek naročnika, kot izhaja iz njegovega odgovora z dne 23. junija 2011, (tedaj še) gospodarskim subjektom (potencialnim ponudnikom), da morajo ti v skladu z zakonskimi določbami in standardom dobrega gospodarstvenika oziroma strokovnjaka presoditi, kdaj se bo izvajal nadzor, se je v povezavi s predmetom zadevnega javnega naročila, kot je opisan v specifikaciji naročila oziroma projektni nalogi (poglavje "III. SPECIFIKACIJA NAROČILA", v povezavi z drugim odstavkom točke "2. PREDMET JAVNEGA NAROČILA:" poglavja "I. POVABILO K ODDAJI PONUDBE"), kot ključen izkazal v fazi (pregleda in) ocenjevanja ponudb, saj je odločilno prispeval oziroma bistveno pripomogel k temu, da sta edina dva ponudnika predložila ponudbi, ki med seboj nista primerljivi. Odgovor z dne 23. junija 2011 se je v povezavi s predmetom zadevnega javnega naročila, kot je opisan v specifikaciji naročila oziroma projektni nalogi, v fazi (pregleda in) ocenjevanja ponudb izkazal kot vzrok neprimerljivosti ponudb. Naročnik je namreč v tabeli predračuna (razpisni obrazec številka 15), poimenovani "Aktivnosti", po posameznih stolpcih predvidel prazna polja, v katera so morali ponudniki za vsako od petih skupin aktivnosti (predmeta zadevnega javnega naročila) vnesti ustrezne podatke. V okviru omenjene tabele je naročnik predvidel stolpce "Enota mere", "količina", "Cena/EM [EUR]" in "Skupaj v EUR". Naročnik je torej v tabeli predračuna (razpisni obrazec številka 15) predvidel tudi stolpec "količina", v katerega prazna polja je moral za vsako od petih skupin aktivnosti (predmeta zadevnega javnega naročila) vsak ponudnik sam v ponudbi vnesti količino (skupine aktivnosti). Ponudniki so tako z vnašanjem količin (skupin aktivnosti) zadevnega javnega naročila (posredno) sooblikovali vsebino predmeta javnega naročila, pa čeprav je v vsakem postopku javnega naročanja določanje predmeta javnega naročila ena najbolj pomembnih nalog naročnika.

Ob vpogledu v vlagateljevo ponudbo in ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da se količine (skupin aktivnosti), ki sta jih v svoji ponudbi upoštevala vlagatelj in izbrani ponudnik, razlikujejo. Podatki, ki izhajajo iz izpolnjenega predračuna (razpisnega obrazca številka 15) vsake od ponudb, torej jasno kažejo na to, da je vsak od ponudnikov količine (skupin aktivnosti) predmeta zadevnega javnega naročila (kot enega od bistvenih elementov oddaje javnega naročila) razumel drugače. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je k temu odločilno prispeval zelo splošen odgovor naročnika z dne 23. junija 2011, v delu, ki se glasi "Ponudnik mora sam presoditi, v skladu z zakonskimi določbami in standardom dobrega gospodarstvenika oziroma strokovjaka kdaj se bo izvajal nadzor", posledično pa je odgovor naročnika z dne 23. junija 2011 vzrokoval nastali situaciji, ko predloženi ponudbi (v navezavi na merilo za izbiro ponudb, ki je najnižja cena oziroma, kot izhaja iz točke 1.2 poglavja "IV. MERILO ZA OCENJEVANJE PONUDB" razpisne dokumentacije, "najnižja ponudbena vrednost brez DDV") nista medsebojno primerljivi.

Dosedanje zaključke Državne revizijske komisije potrjuje dejstvo, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani 5) zatrjuje, da je predmet zadevnega javnega naročila po vsebini podoben naročilu, ki "ga je izbrani ponudnik izvajal v letih 2009 in 2010. Vrednost nadzora na navedenem projektu je znašala 407.626,70 EUR, obseg del, pa je bil cca 35% manjši od predmetnega javnega naročila". Ker v navezavi na navedeno naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ne zatrjuje in ne dokazuje, da bi se v času, odkar je izbrani ponudnik v letih 2009 in 2010 izvajal po vsebini podobno naročilo, katerega obseg del je bil za približno 35 % manjši od tokratnega, cene na trgu morebiti bistveno spremenile (povišale), je v navezavi na vsebino oziroma obseg naročila zanimiva tudi višina ocenjene vrednosti predmetnega javnega naročila. Ocenjena vrednost se namreč v skladu s prvim odstavkom 14. člena ZJN-2 določi tako, da je njena višina primerljiva s cenami na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika (naročnik jo mora izračunati tudi upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez davka na dodano vrednost, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja), naročnik pa je, kakor to izhaja iz sklepa o začetku postopka oddaje javnega naročila, vrednost zadevnega javnega naročila po eni strani ocenil bistveno višje od cene, ki jo je v svoji ponudbi ponudil izbrani ponudnik, po drugi strani pa občutno nižje od cene, ki jo je v svoji ponudbi ponudil vlagatelj. Če je obseg del tokratnega javnega naročila približno 35 % večji od po vsebini podobnega naročila, ki naj bi ga izbrani ponudnik izvajal v letih 2009 in 2010, bi bilo pričakovati, da bo ocenjena vrednost tokratnega javnega naročila nižja od cene, ki jo je v svoji ponudbi ponudil izbrani ponudnik, a je, nasprotno, bistveno višja od cene, ki jo je v svoji ponudbi ponudil izbrani ponudnik. Tudi navedeno odkazuje na zaključek, da so naročnik, vlagatelj in izbrani ponudnik predmet zadevnega javnega naročila (njegovo vsebino in obseg aktivnosti) razumeli vsak na svoj način.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik z oblikovanjem predmeta javnega naročila v obsegu oziroma v vsebini, kot izhaja iz razpisne dokumentacije in odgovorov naročnika na zastavljena mu vprašanja, objavljena na Portalu javnih naročil (kot del razpisne dokumentacije se namreč na podlagi drugega odstavka 71. člena ZJN-2 štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila; smiselno zelo podobno izhaja iz drugega odstavka točke "1.4 Pojasnila in spremembe razpisne dokumentacije" poglavja "II. NAVODILA PONUDNIKOM ZA IZDELAVO PONUDBE IN RAZPISNI POGOJI" razpisne dokumentacije), povzročil, da sta ponudbi, ki ju je v postopku oddaje zadevnega javnega naročila prejel, med seboj neprimerljivi. Omenjeno dejstvo se je izrazito pokazalo šele v fazi (pregleda in) ocenjevanja ponudb. Naročnik je z opisanim ravnanjem kršil drugi odstavek 37. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 8. člena ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja), saj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila z oblikovanjem predmeta javnega naročila v obsegu oziroma v vsebini, kot izhaja iz razpisne dokumentacije in odgovorov na zastavljena vprašanja gospodarskih subjektov, objavljena na Portalu javnih naročil, ni zagotovil, da bi bil ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, pa tudi v povezavi s prvim odstavkom 9. člena ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov), saj ni zagotovil, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija, upoštevaje meje zahtevka za revizijo (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), vlagateljevemu zahtevku za revizijo na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN ugodila in delno razveljavila postopek oddaje zadevnega javnega naročila "Nadzor za gradnjo proge Pragersko - Ormož - Murska Sobota - 2. etapa" na način, da je razveljavila odločitev o oddaji naročila številka 430-88/2011-4-0024513, z dne 18. avgusta 2011.

Ker je Državna revizijska komisija že iz doslej navedenega razloga razveljavila odločitev o oddaji naročila postopka oddaje zadevnega javnega naročila, vlagateljevega zahtevka za revizijo v preostalem delu ni obravnavala. Tudi obravnava preostalega dela vlagateljevega zahtevka za revizijo namreč, upoštevaje njegove meje (prvi odstavek 38. člena ZPVPJN), v ničemer ne bi mogla vplivati na predmetno odločitev Državne revizijske komisije in na vlagateljev položaj v postopku oddaje zadevnega javnega naročila.

Ker se z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrne v fazo pregleda in ocenjevanja ponudb (7. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 39. člena ZPVPJN naročnika napotuje, da ugotovi, ali je prispeli ponudbi, upoštevaje predmet zadevnega javnega naročila, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, ter informacije, ki se štejejo kot del razpisne dokumentacije (del drugega odstavka 71. člena ZJN-2), v navezavi na merilo za izbiro ponudb mogoče medsebojno primerjati. Če bo naročnik v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb ugotovil, da prispelih ponudb, upoštevaje predmet zadevnega javnega naročila, kot izhaja iz razpisne dokumentacije, ter informacije, ki se štejejo kot del razpisne dokumentacije, v navezavi na merilo za izbiro ponudb ni mogoče medsebojno primerjati, Državna revizijska komisija naročnika napotuje, da postopek oddaje zadevnega javnega naročila
âˆ" delno razveljavi sam na način, da ga vrne (vsaj) v fazo priprave razpisne dokumentacije (4. točka prvega odstavka 70. člena ZJN-2), nato pa v razpisni dokumentaciji predmet oddaje zadevnega javnega naročila po vsebini oziroma obsegu oblikuje na način, da bo ta (upoštevaje merilo za izbiro ponudbe in načela, na katerih temelji javno naročanje, zlasti še načelo transparentnosti javnega naročanja ter načelo enakopravne obravnave ponudnikov) omogočal medsebojno primerljivost ponudb,
âˆ" zaključi na drug ustrezen način, določen v ZJN-2.

V povezavi z vlagateljevim pravovarstvenim predlogom, da "se izbere vlagatelja kot tista, ki sta ponudila najnižjo ceno", Državna revizijska komisija pripominja, da ima v revizijskem postopku pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in četrtega odstavka 31. člena ZPVPJN oziroma prvega odstavka 39. člena ZPVPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže, (kot neutemeljenega) zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi in delno ali v celoti razveljavi postopek javnega naročanja, ali naročniku naloži odpravo kršitve. Revizija postopka javnega naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro ponudbe ponudnika, medtem ko (morebitna) odločitev o tem, da "se izbere vlagatelja kot tista, ki sta ponudila najnižjo ceno", ostaja izključno v pristojnosti naročnika. V posledici navedenega Državna revizijska komisija iz razloga, ker za to ni najti ustrezne pravne podlage, v tem postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje predmetnega javnega naročila tudi ni mogla "izbrati vlagatelja".

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija na podlagi 41. člena ZPVPJN naročniku nalaga, da ji mora v roku dveh mesecev od prejema tega sklepa predložiti odzivno poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Odzivno poročilo o izvedbi postopka javnega naročanja mora vsebovati: 1. navedbo javnega naročila, za katero je bil izveden revizijski postopek, 2. navedbo odločitve Državne revizijske komisije, 3. opis nepravilnosti, ki jih je ugotovila Državna revizijska komisija, 4. opis napotkov, ki jih je Državna revizijska komisija dala, ter 5. opis načina odprave nepravilnosti.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok dveh mesecev za predložitev odzivnega poročila, upoštevaje vse okoliščine konkretnega primera, primeren in dovolj dolg.

Če bo Državna revizijska komisija po predložitvi odzivnega poročila ugotovila, da v njem ni izkazana odprava nepravilnosti ali upoštevanje njenih napotkov, oziroma, če ji naročnik odzivnega poročila (v postavljenem zakonitem roku) ne bo predložil, bo ravnala v skladu s četrtim odstavkom 41. člena ZPVPJN, upoštevaje pri tem določbe Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003, z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Izbrani ponudnik v svoji vlogi z dne 13. septembra 2011 predlaga, da mu vlagatelj povrne priglašene stroške predrevizijskega postopka, v vlogi z dne 10. oktobra 2011 pa, da mu vlagatelj povrne priglašene stroške revizijskega postopka.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na podlagi tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN iz lastnih sredstev izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku.

Iz 3. točke izreka naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo izhaja, da je naročnik v njej odločil, da mora vlagatelj izbranemu ponudniku povrniti stroške (predrevizijskega) postopka "v višini 1.704,00 â??".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik v svoji vlogi z dne 13. septembra 2011 oziroma v svoji vlogi z dne 10. oktobra 2011 predlaga, da mu vlagatelj (ne pa morebiti, podredno, tudi naročnik) povrne stroške postopka pravnega varstva (v zvezi s tem pogledati tretji oziroma četrti odstavek 70. člena ZPVPJN). Ker je v konkretnem primeru vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen (Državna revizijska komisija mu je namreč ugodila in delno razveljavila postopek oddaje zadevnega javnega naročila), vlagatelj pa mora izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, le v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen (prav tako pa ne gre za primer iz tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN), je Državna revizijska komisija predlog izbranega ponudnika za povrnitev stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka, naslovljen na vlagatelja, zavrnila. Tudi v primeru, če bi izbrani ponudnik v omenjenih vlogah predlagal, da mu stroške postopka pravnega varstva (podredno) povrne naročnik, bi Državna revizijska komisija ocenila, da v konkretnem primeru prispevek izbranega ponudnika k rešitvi zadeve ni bil bistven, zaradi česar bi zaključila, da stroški izbranega ponudnika, povrnitev katerih je naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo naložil vlagatelju, niso potrebni (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN). Državna revizijska komisija bi iz istega razloga ocenila tudi, da niso bili potrebni niti stroški izbranega ponudnika, kot izhajajo iz vloge z dne 10. oktobra 2011. V posledici navedenega bi torej Državna revizijska komisija predlog izbranega ponudnika za povrnitev stroškov predrevizijskega in revizijskega postopka prav tako zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj povrnitve stroškov predrevizijskega oziroma revizijskega postopka ni zahteval, Državna revizijska komisija o tem ni odločala. Vlagateljevi navedbi v zahtevku za revizijo, ki se glasita "Vlagatelja tudi prilagata potrdilo o plačilu takse" oziroma "PRILOGA:" "potrdilo o plačilu takse", namreč po svoji vsebini predstavljata zgolj navedbi dejstev v smislu drugega odstavka 15. člena ZPVPJN (torej navedbi dejstva, da je zahtevku za revizijo priloženo potrdilo o plačilu takse), ne predstavljata pa zahteve vlagatelja za povrnitev stroškov (predrevizijskega) postopka v smislu 70. člena ZJN-2 (peti odstavek omenjenega člena, v povezavi s tretjim odstavkom istega člena).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, dne 18. novembra 2011


Predsednica senata
Miriam Ravnikar-šurk, univ. dipl. prav.,
predsednica Državne revizijske komisije






























Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova ulica 4, 1000 Ljubljana
- odvetniška pisarna Drožina, Obala 114, 6320 Portorož (dva izvoda izvirnika sklepa)
- ODVETNIšKA PISARNA MUŽINA IN PARTNERJI, d. o. o., Brdnikova ulica 44, 1000 Ljubljana
- ZAVOD ZA GRADBENIšTVO SLOVENIJE, Dimičeva ulica 12, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije