018-295/2011 Komunala Kranj d.o.o.

Številka: 018-295/2011-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Vide Kostanjevec kot članic senata, v postopku pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila "Prevzem, prevoz, obdelava komunalnih in nekomunalnih odpadkov in odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih in ostalih odpadkov", začetega na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja GORENJE SUROVINA d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper odločitev naročnika Komunala Kranj d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, Kranj (v nadaljevanju: naročnik) dne 14.11.2011

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 25. 08. 2011 se ugodi in se postopek oddaje javnega naročila "Prevzem, prevoz, obdelava komunalnih in nekomunalnih odpadkov in odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih in ostalih odpadkov", razveljavi v celoti.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.500,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.06.2011 sprejel sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je predmetno javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 7171/2011, z dne 28.06.2011 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti 2011/S 125-207701, z dne 02.07.2011.

Vlagatelj je dne 26.08.2011 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo zoper določila razpisne dokumentacije, saj po mnenju vlagatelja izpodbijani razpisni pogoji niso transparentni, zakoniti, ne dosegajo načela racionalnosti in onemogočajo izbiro najugodnejšega ponudnika.

Kot diskriminatoren in nesorazmeren s predmetom javnega naročila, vlagatelj ocenjuje pogoj, da ponudnik v zadnjih treh letih ni posloval z izgubo, saj po mnenju vlagatelja to ne vpliva na finančno sposobnost in boniteto. Vlagatelj navaja, da je družba, ki ima visoko boniteto in je finančno izjemno stabilna, vendar ima izgubo iz leta 2009, zato mu izpodbijan pogoj onemogoča prijavo na razpis.

Nadalje vlagatelj navaja, da naročnik ni predvidel možnosti, ko ponudnik z izjavo zagotovi, da bo v primeru, ko bo izbran, odpadke izvozil na primerno obdelavo v tujino, razen za odpadke pod klasifikacijsko številko 17 06 05. Po mnenju vlagatelja naročnik s tem, ko je samo za določeno vrsto odpadkov predvidel obdelavo v tujini, očitno krši 9. člen ZJN-2. Prav tako je v nasprotju z zakonodajo, da naročnik zahteva, da se odpadki odstranijo/obdelajo v skladu z Uredbo o odlaganju odpadkov na odlagališčih, saj je odlaganje po okoljski zakonodaji glede na hierarhijo ravnanja z odpadki za vsemi vrstami predelave in termično obdelavo. S tem, ko naročnik ne omogoča ponudniku, da pridobi izvozno dovoljenje, postopa v nasprotju z določili Zakona o varstvu okolja in evropsko zakonodajo, hkrati pa krši tudi določila Pogodbe o delovanju EU in ovira notranji trg. Vlagatelj ima sklenjene pogodbe o sodelovanju s podjetji iz drugih držav EU, ki se ukvarjajo z obdelavo odpadkov in ima tako jasen interes, da se navedena možnost predvidi v razpisni dokumentaciji, naročnik pa bi pridobil ekološko in cenovno najboljšo ponudbo.

Predmet javnega razpisa so odpadki klasifikacijskih številk, navedenih v 5. točki razpisne dokumentacije, ki ne nastajajo pri naročniku, naročnik pa nima veljavnega dovoljenja za zbiranje odpadkov. To pomeni, da bo imel ponudnik ob pridobitvi javnega naročila težave pri nadaljnjem ravnanju z odpadki, saj se na podlagi Uredbe o ravnanju z odpadki zahteva zaključen krog ravnanja, vendar zaradi neobstoja dovoljenja naročnika za zbiranje odpadkov, ne bo mogoče zagotoviti zakonitosti celotnega toka ravnanja z odpadki. Prav tako ne bo mogoč izvoz odpadkov, saj se pri pridobivanju izvoznega dovoljenja zahtevajo natančni podatki o izvoru odpadkov, česar v tem primeru ni mogoče dokazati na zakonit način.

Vlagatelj navaja, da bi mu v primeru, da naročnik dobi prepoved opravljanja zbiranja odpadkov s strani Inšpektorata RS za okolje in prostor, nastala velika gospodarska škoda, saj ne bi mogel nadaljevati z izvajanjem javnega naročila, kljub temu, da je izpolnil vse pogoje. Naročnik odpadkov ne sme zbirati in tako tudi ni mogoč zakonit prevzem tovrstnih odpadkov. Vlagatelj še dodaja, da naročnik razpisuje javno naročilo tudi za prevzem nekomunalnih odpadkov za katere nima ne koncesije lokalne skupnosti, ne ustreznega dovoljenja s strani državnih organov.
Naročnik sam navaja, da za odpadke iz sklopa C nima ustreznega dovoljenja in bo tovrstne odpadke pričel zbirati po pridobitvi ustreznega dovoljenja, kljub temu pa je v razpisni dokumentaciji zahtevano, da je v primeru ponudbe za vse sklope potrebno predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 10 % celotne ponudbene vrednosti. Vlagatelj izpostavlja, da naročnik zahteva predložitev bančne garancije za predmet javnega naročila, za katerega še ni jasno ali bo obstajal, saj naročnik še nima ustreznega dovoljenja za zbiranje in je vsa specifikacija naročila zgolj hipotetična, zato je zahteva po predložitvi bančne garancije nesorazmerna in neutemeljena.

Kot sporno vlagatelj izpostavlja tudi dejstvo, da je naročnik dopustil, da ponudnik po poteku obstoječega okoljevarstvenega dovoljenja naročniku predloži zgolj potrdilo o vložitvi zahteve za njegovo podaljšanje. Ker Zakon o varstvu okolja določa, da če želi imetnik dovoljenje podaljšati, mora vložiti vlogo tri mesece pred iztekom veljavnosti obstoječega dovoljenja, kar pa ne vzpostavlja pravne domneve, da bo dovoljenje tudi izdano. Tovrstna zahteva je v nasprotju z določenimi temelji in je diskriminatorna, tako da je oškodoval vlagatelja, ki ima okoljevarstveno dovoljenje za ves čas trajanja javnega naročila.

Vlagatelj priglaša tudi povračilo takse v višini 1.500,00 EUR.

Naročnik je dne 05.09.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen in posledično zavrnil tudi zahtevo za povračilo stroškov.

Naročnik pojasnjuje, da je izguba iz poslovanja pokazatelj, ki kaže na finančno usposobljenost ponudnikov za izvedbo predmetnega javnega naročila in časovno ni oddaljena od izvedbe predmetnega javnega naročila, saj zakon naročniku daje možnost, da preveri izpolnjevanje pogojev za zadnja tri leta.

Nadalje naročnik navaja, da ne pogojuje, kam se bodo odpadki odlagali, niti naročnik z ničemer ne omejuje ponudnika pri pridobitvi izvoznih dovoljenj. S predmetnim razpisom želi naročnik na eni strani zagotoviti prevzem, prevoz in obdelavo odpadkov, na strani ponudnikov pa je, da se kot gospodarski subjekti, ki pridobivajo posle na trgu, organizirajo in v okviru poslovne strategije pridobijo vsa potrebna dovoljenja. V zvezi z očitki vlagatelja, da naročnik ravna v nasprotju z določili o prostem pretoku storitev, naročnik navaja, da v kolikor gre za očitke, ki se nanašajo na varstvo pravic in pravnih koristi, ki se nanašajo na druge ponudnike iz tujine in smiselno varstvo javnega interesa, zakon vlagatelju ne priznava aktivne legitimacije. Vlagatelj ni predložil nikakršnih dokazil, ki bi izkazovala, da mu ravnanje naročnika povzroča škodo. Naročnik še navaja, da gre pričakovati, da se bo na javni razpis prijavilo več gospodarskih subjektov (ne samo slovenski ponudniki) in brez dokazov, pred rokom oddaje ponudbe, navedba, da bi bil eden od gospodarskih subjektov ekološko in cenovno najugodnejši, ne vzdrži. V zvezi z določitvijo naročnika glede uporabe Uredbe o ravnanju z odpadki naročnik navaja, da je veljavna in kot takšna predstavlja upravičeno zahtevo naročnika.

Naročnik navaja, da zbiranje odpadkov pri njem poteka na zakonit način in naročnik zavrača vlagateljevo domnevo o nezakonitem zbiranju odpadkov in zavrača tudi vse navedbe o škodi, ki bi mu nastala, če bi Inšpektorat za okolje in prostor naročniku prepovedal zbiranje. Naročnik pa bo predmetno javno naročilo za sklop C izvedel po pridobitvi ustreznega dovoljenja, o čemer je na transparenten način obvestil vse ponudnike. Od vsakega posameznega gospodarskega subjekta je odvisno, ali bo oddal ponudbo tudi za ta sklop in seveda priložil bančno garancijo kot je zahtevano. V kolikor naročilo ne bo oddano iz razloga, ki je na naročnikovi strani, pa se bodo morebitni zahtevki ponudnikov reševali v skladu z Obligacijskim zakonikom, še navaja naročnik.

Naročnik zavrača navedbo vlagatelja, da je z omilitvijo pogoja, da se lahko okoljevarstveno dovoljenje podaljšuje, razširil potencialni krog ponudnikov in zahtevo prilagodil posameznemu ponudniku. Naročnik navedbo vlagatelja ocenjuje kot pavšalno in neutemeljeno, hkrati pa izpostavlja, da vlagatelj izpolnjuje tudi omiljeni pogoj in naročnikova zahteva ni neupravičeno diksriminatorna. Naročnik še dodaja, da če je dovoljenje mogoče podaljšati, je zakonita izvedba posla zagotovljena.

Naročnik je dne 08.09.2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila in dokumentacijo o predrevizijskem postopku.

Državna revizijska komisija je dne 12.09.2011 prejela vlagateljev odgovor na zavrnitev zahtevka za revizijo (dopis z dne 08.09.2011), v katerem vlagatelj ponavlja navedbe iz zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je naročnika z dopisom, z dne 21.10.2011, pozvala na pojasnilo in predložitev dokazil, s katerimi dovoljenji za zbiranje odpadkov in obdelavo odpadkov (po posameznih klasifikacijskih številkah) razpolaga.

Državna revizijska komisija je dne 27.10.2011 prejela naročnikovo pojasnilo (dopis z dne 26.10.2011).

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja, je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.


Ad.1)
Državna revizijska komisija je kot prvo preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe o domnevni diskriminatornosti in nesorazmernosti pogoja, da ponudnik v zadnjih treh letih ni posloval z izgubo.

Naročnik je v točki 16.2. (Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti) razpisne dokumentacije med drugim zahteval, da ponudnik na zahtevo naročnika predloži obrazec, iz katerega mora biti razvidno, da ponudnik v zadnjih treh letih pred oddajo ponudbe ni imel izgube.

Z vpogledom v objavo predmetnega javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v zvezi s spornim pogojem prejel naslednje vprašanje enega od potencialnih ponudnikov: "[â??]Razpisni pogoji so nesorazmerni v delu, kjer se zahteva, da ponudnik v zadnjih treh letih ni posloval z izgubo, saj to nikakor ne vpliva na finančno sposobnost in boniteto. Glede na to, da je obdobje treh let segalo v krizni čas, ta pogoj ne zasleduje nobene koristi za naročnika. Boniteta v skladu s standardi bi morala zadostovati, zato predlagamo, da se razpisna dokumentacija v tem delu spremeni. Naročnik je v zvezi z zgornjim vprašanjem dne 03.08.2011 objavil odgovor: "Naročnik v tem delu ne bo spreminjal razpisne dokumentacije."

Skladno s 44. členom ZJN-2 (ekonomska in finančna sposobnost) lahko naročnik od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo tudi pogoje iz tega člena, pri čemer mora biti izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pogoje za priznanje sposobnosti je naročnik dolžan navesti v obvestilu o javnem naročilu bodisi opisno bodisi s sklicevanjem na določbe tega zakona. Drugi odstavek 44. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti:
a) ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;
b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;
c) različne oblike izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

Naročnik mora pri postavljanju pogojev upoštevati določbe ZJN-2, zlasti načelo sorazmernosti, kar izhaja že iz določbe prvega odstavka 44. člena ZJN-2. Načelo sorazmernosti določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezani s predmetom javnega naročanja.

Kot gre razumeti iz naročnikovih navedb, želi naročnik s postavitvijo spornega pogoja zagotoviti, da bo za izvajanje predmetnega javnega naročila dobil finančno usposobljenega in poslovno stabilnega izvajalca. Državna revizijska komisija razume naročnika, da želi pridobiti poslovno stabilnega izvajalca, k čemur naj bi pripomogel tudi obravnavani pogoj, vendar istočasno ugotavlja, da pogoj, da ponudniki v zadnjih treh letih niso imeli izgube, ni sorazmeren s predmetom javnega naročila.

Ugotoviti gre, da je naročnik z obravnavanim pogojem v sodelovanje za predmetno javno naročilo vključil le tiste gospodarske subjekte, ki v zadnjih treh letih niso imeli izgube. To pomeni, da je naročnik iz sodelovanja v predmetnem javnem naročilu izključil vse tiste gospodarske subjekte, ki so npr. kljub enoletni izgubi v drugih dveh letih poslovali z dobičkom, ki je bil lahko tudi nekajkrat višji od tistega, ki so ga izkazali gospodarski subjekti, ki niso poslovali z izgubo v zadnjih treh letih. Po navedbah vlagatelja ima vlagateljeva gospodarska družba visoko boniteto in je finančno stabilna, vendar je imela izgubo v letu 2009. Državna revizijska komisija je v podobnih primerih (npr. odločitev 018-297/2011) že odločila, da je pogoj, da ponudnik v določenem obdobju (v konkretnem primeru v letu 2008, 2009 in 2010), ki je odmaknjeno od trenutka ugotavljanja usposobljenosti in sposobnosti (le-ta se ugotavlja v času oddaje ponudbe), ni posloval z izgubo, ni neposredno povezan z izvedbo predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija opozarja, da iz podatkov, ki kažejo poslovne rezultate, ki so odraz stanja in okoliščin v obdobju treh let pred trenutkom ocenjevanja ponudb ali priznavanja sposobnosti in usposobljenosti ponudnikov, ne morejo biti zagotovilo o tem, ali je ponudnik ekonomsko in finančno sposoben izvesti predmetno javno naročilo. Poleg tega je naročnik sporni pogoj določil zato, da bi tudi na podlagi ne/izpolnjevanja tega pogoja odločal o popolnosti ponudb in posledično o izbiri najugodnejšega ponudnika. Poslovni rezultati gospodarskih subjektov se v časovnem razmaku, ki ga določata izpolnitev citiranega pogoja in izvršitev javnega naročila, lahko bistveno spremenijo, zato navedeni podatek, da ponudnik ni posloval z izgubo v letih 2008, 2009 in 2010, po mnenju Državne revizijske komisije ne more biti relevanten za preverjanje pogojev za priznanje sposobnosti in finančne usposobljenosti ponudnika za izvajanje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija meni, da pogoj, da ponudnik ni posloval z izgubo v letih 2008, 2009 in 2010 ni ključni pokazatelj ekonomske in finančne sposobnosti ponudnika, kakor zatrjuje naročnik.

Dodati še velja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora ponudnik predložiti bonitetno oceno, ki ne sme biti slabša od SB6. Bonitetna ocena SB 6 izkazuje zmožnost podjetja za poravnavanje svojih obveznosti, ki je še vedno nadpovprečna in je podjetje ob normalnih tržnih razmerah še vedno sposobno poravnavati svoje obveznosti, a je močno občutljivo na razmere v poslovnem okolju. Poslabšanje splošnega makroekonomskega okolja ali razmer v panogi lahko pripelje podjetje v položaj, ko ne bo sposobno poravnavati svojih obveznosti. Naročnik z zahtevo, da ponudnik predloži bonitetne ocene, ki mora biti vsaj SB6, pridobi podatek o finančni in poslovni stabilnosti posameznega ponudnika.

Iz navedenih razlogov naročnikovim navedbam, da mu le ponudnik, ki izkaže, da v zadnjih treh letih ni posloval z izgubo, zagotavlja, da je ponudnik finančno usposobljen za izvedbo predmetnega javnega naročila, ni mogoče slediti.

Ad.2)
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala utemeljenost vlagateljeve navedbe, da naročnik s tem, ko je samo za določeno vrsto odpadkov (pod klasifikacijsko št. 17 06 05) predvidel obdelavo v tujini, očitno krši 9. člen ZJN-2.

Naročnik je v 5. točki razpisne dokumentacije (Opredelitev javnega naročila in obseg ponudbe) zapisal, da je predmet javnega naročila prevzem, prevoz, obdelava komunalnih in nekomunalnih odpadkov in odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih in ostalih odpadkov.

Naročnik je na Portal javnih naročil prejel vprašanje ponudnika: "Predlagamo, da se v razpisni dokumentaciji doda pogoj, da je mogoče izbrane sklope odpadkov izvažati v druge države EU in tako se lahko ponudnik zaveže, da bo najkasneje v 3 mesecih po podpisu pogodbe pridobil nostrifikacijo za izvoz izbranega sklopa odpadkov, kar bo garantiral z garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. S tem bi bila omogočena možnost, da se odpadki obdelajo na čistejši in ekološko manj sporen način, saj vemo, da v Sloveniji ni ustreznih naprav oziroma zmogljivosti, ki bi lahko v skladu s hierarhijo ravnanja z odpadki odpadke obdelali (odlaganje kot najslabša možnost). Če naročnik ne bo dovolil te spremembe je pričakovati, da bo velik delež pristal na deponiji, kar je pa v nasprotju z vsemi načeli varstva okolja in pričakovanja strokovne in laične javnosti.".
Naročnik je dne 03.08.2011 odgovoril: "Naročnik ne pogojuje, kam se bo odpadke po posameznih sklopih odlagalo. Storitev mora biti opravljena v skladu z Uredbo o odlaganju odpadkov na odlagališčih (Uradni list RS, št. 32/2006, 98/2007, 62/2008, 53/2009, 61/2011).
Dodatek postane sestavni del razpisne dokumentacije."

Državna revizijska komisija na podlagi določil razpisne dokumentacije, iz katere ne izhaja, da bi naročnik v njej posebej opredelil možnost izvoza odpadkov in na podlagi odgovora naročnika, objavljenim na Portalu javnih naročil, ugotavlja, da je naročnik odlaganje odpadkov po posameznih sklopih vezal na določila Uredbe o odlaganju odpadkov na odlagališčih (Uradni list RS, št. 34/2008). Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s tovrstnim odgovorom ponudnikom ni omogočil odlaganja odpadkov na območja izven meja Republike Slovenije, saj upoštevajoč teritorialno načelo, je mogoče določila Uredbe o odlaganju odpadkov na odlagališčih uporabljati samo na območju Republike Slovenije. Uredba o odlaganju odpadkov na odlagališčih je bila sicer sprejeta na podlagi Direktive Sveta 1999/31/ES z dne 26. aprila 1999 o odlaganju odpadkov na odlagališčih (UL L št. 182 z dne 16. 7. 1999, str. 1), zadnjič spremenjeno z Uredbo (ES) št. 1137/2008 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. oktobra 2008 o prilagoditvi nekaterih aktov, za katere se uporablja postopek, določen v členu 251 Pogodbe, Sklepu Sveta 1999/468/ES, glede regulativnega postopka s pregledom (UL L št. 311, z dne 21. 11. 2008, str. 1) in Odločbo Sveta 2003/33/ES z dne 19. decembra 2002 o določitvi meril in postopkov za sprejemanje odpadkov na odlagališčih na podlagi člena 16 in Priloge II k Direktivi 1999/31/ES (UL L št. 11 z dne 16. 1. 2003, str. 27), kar pa ni zagotovilo, da je Uredba o odlaganju odpadkov na odlagališčih vsebinsko in postopkovno (v smislu preverjanja odpadkov, pregledov..) enaka notranjim predpisom vseh držav članic v zvezi z odlaganjem odpadkov na odlagališčih.

Nadalje Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi moral naročnik v razpisni dokumentaciji jasno določiti, predvideno možnost obdelave/odlaganja odpadkov po vseh sklopih v tujini, tako kot je naročnik na Portalu javnih naročil dne 03.08.2011 za odpadke s klasifikacijsko št. 17 06 05 iz sklopa E predvidel, da ponudnik v roku 6 mesecev po podpisu pogodbe predložiti ustrezno dovoljenje. Za primere čezmejnega pošiljanja odpadkov je potrebno upoštevati Uredbo o izvajanju Uredbe (ES) št. 1013/2006 o pošiljkah odpadkov (Uradni list RS, št. 71/2007), ki določa pristojne organe, nadzorne organe, prekrške in pogoje v zvezi s pošiljkami odpadkov. Naročnik v razpisni dokumentaciji med pravno podlago ni navedel Uredbe (ES) št. 1013/2006 o pošiljkah odpadkov (Uradni list RS, št. 71/2007), ki pa med drugim ureja postopek prijave in postopek izdaje soglasja za pošiljko odpadkov. V kolikor bi naročnik predvidel možnost odlaganja/obdelave odpadkov drugih državah, bi moral v razpisni dokumentaciji to jasno določiti, predvideti rok za predložitev dovoljenja, predvideti obrazce, kamor bi ponudniki vpisali ciljno državo in ostalo dokumentacijo, ki bi bila skladna z zahtevami, kot izhajajo iz Zakona o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 41/20104 s spremembami, v nadaljevanju: ZVO-1), iz Uredbe (ES) št. 1013/2006 o pošiljkah odpadkov in iz Uredbe o ravnanju z odpadki (Uradni list RS, št. 34/2008), še posebej določila v zvezi z obveznostmi prevoznika odpadkov.

Kakor v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj, mu obstoječa določila razpisne dokumentacije onemogočajo nastop s podizvajalci iz drugih držav EU, ki se ukvarjajo z obdelavo odpadkov in s katerimi ima vlagatelj sklenjene pogodbe o sodelovanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da odsotnost izrecnih in jasnih določil v razpisni dokumentaciji v zvezi z možnostjo odlaganja/obdelave odpadkov v tujini in glede na pojasnilo naročnika, ki odlaganje odpadkov pogojuje zgolj z upoštevanjem določil Uredbe o odlaganju odpadkov na odlagališčih, gre ugotoviti, da obstoječa (pomanjkljivo) določena razpisna dokumentacija nasprotuje načelu enakopravne obravnave ponudnikov, kot ga določa 9. člen ZJN-2. V 9. členu ZJN-2 temeljno načelo enakopravne obravnave ponudnikov naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik ali drugo diskriminacijo.

Državna revizijska komisija v predmetnem revizijskem postopku ugotavlja, da razpisna dokumentacija ne predvideva izvoza odpadkov v obdelavo v tujino, tovrstno pomanjkljivo določena razpisna dokumentacija pa je v očitnem nasprotju s temeljnim načelom prepovedi krajevne diskriminacije. Temeljno načelo enakopravnosti ponudnikov med drugim naročniku nalaga, da zahteve razpisne dokumentacije krajevno ne pogojuje, razen v primeru, ko so podane objektivne okoliščine, ki diskriminacijo opravičujejo. V kolikor ni objektivno opravičljivih razlogov, mora naročnik pripraviti zahteve razpisne dokumentacije tako, da omogoča nastop domačih ponudnikov v tujini in tujim ponudnikom na domačem trgu, tujim ponudnikom v drugih državah in domačim ponudnikom na domačem ozemlju.

V konkretnem postopku oddaje javnega naročila naročnik zaradi odsotnosti jasnih določil razpisne dokumentacije, da je mogoče odpadke po vseh sklopih odlagati/obdelati v tujini, dejansko onemogoča ponudnikom (tudi vlagatelju), da bi del predmeta javnega naročila izvedel v drugi državi. Naročnik ni podal objektivno opravičljivih razlogov, ki bi odsotnost tovrstnih določil razpisne dokumentacije opravičevali, zato je Državna revizijska komisija ob upoštevanju navedenega, sledila revizijski navedbi in jo označila kot utemeljeno.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je omejitev odlaganja/odpadkov v tujini v nasprotju s pravilom o prostem pretoku storitev in ovira notranji trg. Skladno z 38. členom ZPVPJN Državna revizijska komisija v mejah zahtevka za revizijo odloča o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila. Ker se vlagateljevi očitki o kršenju svoboščine o prostem pretoku storitev in oviranju notranjega evropskega trga nanašajo na domnevne kršitve naročnika, ki so izven meja pristojnosti Državne revizijske komisije, se Državna revizijska komisija do njih, upoštevajoč določilo 38. člena ZPVPJN, ni opredeljevala. Iz enakega razloga se Državna revizijska komisija ni opredelila tudi do navedbe vlagatelja, da je naročnik s tem, ko je predmet javnega razpisa vezal na odlaganje odpadkov, ki je uvrščen na zadnje mesto glede na hierarhijo obdelave odpadkov, kršil okoljsko zakonodajo.

Ad.3)
V nadaljevanju se je Državna revizijska komisija opredelila do navedbe vlagatelja, da naročnik nima dovoljenja za zbiranje nekomunalnih odpadkov, določenih v sklopu C, zaradi česar lahko naročnik dobi prepoved opravljanja tovrstne dejavnosti s strani inšpektorja, vlagatelju pa lahko nastane velika gospodarska škoda, saj ni mogoče zagotoviti zakonitosti celotnega toka ravnanja z odpadki.

Hkrati vlagatelj navaja, da je zahteva naročnika po predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe v višini 10 % vrednosti ponudbene cene, za predmet javnega naročila, za katerega ni jasno ali bo sploh obstajal, neutemeljena.

Na podlagi vpogleda na Portal javnih naročil Državna revizijska komisija ugotavlja, da je na vprašanje ponudnika: "Javno naročilo zajema celovito storitev: prevzem, prevoz, obdelavo, odlaganje ali odstranjevanje komunalnih in ostalih odpadkov. V točki 5. javnega naročila navajate, da bo v Sklopu C "Nekomunalni odpadki" potrebno zgoraj omenjene storitve opraviti tudi za odpadek s klasifikacijsko številko 19 12 12 "Drugi odpadki (vključno z mešanicami materialov), ki nastanejo pri mehanski obdelavi odpadkov in niso zajeti v 19 12 11". Ker taki odpadki ne morejo nastati neposredno pri povzročitelju nas zanima ali boste sami opravljali obdelavo odpadkov" Oziroma: ali to potem pomeni, da klasifikacijska številka 19 12 12 ni zajeta v storitev "prevzem, prevoz in obdelava", naročnik dne 03.08.2011 podal odgovor: "Naročnik ne bo sam opravljal obdelavo odpadkov. Navedena klasifikacijska številka 19 12 12 je zajeta v predmetno javno naročilo. Naročnik je v fazi pridobivanja dovoljenja za nekomunalne odpadke za zbiralce. Dodatek postane sestavni del razpisne dokumentacije.".

Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo med drugim navedel: " [â??]pa bo naročnik izvedel predmetno javno naročilo za sklop C po pridobitvi ustreznega dovoljenja."

Naročnik je v pojasnilu, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 27.10.2011 navedel, da za nekomunalne odpadke iz sklopa C nima dovoljenja za zbiranje odpadkov, da pa se je za vključitev sklopa C v predmet javnega naročila odločil iz razloga, ker je na Agencijo RS za okolje dne 07.12.2010 že drugič podal vlogo za pridobitev potrdila o vpisu v evidenco zbiralcev nekomunalnih odpadkov.

Dejstvo je, da naročnik nima dovoljenja za zbiranje nekomunalnih odpadkov, saj ni vpisan v evidenco zbiralcev odpadkov nekomunalnih odpadkov. Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ne razpolaga z dovoljenjem za zbiranje komunalnih odpadkov, kot ga zahteva Uredba o ravnanju z odpadki (Uradni list RS, št. 34/08), ki v 16. členu določa, da zbiralec odpadkov lahko začne zbirati odpadke, ko pridobi odločbo ministrstva o vpisu v evidenco zbiralcev odpadkov (v nadaljnjem besedilu: potrdilo), ali ko je z aktom občine ali vlade izbran ali ustanovljen za izvajalca javne službe, če se zbiranje posamezne vrste odpadkov opravlja kot storitev javne službe. Naročnik torej razpisuje javno naročilo za predmet (sklop C), za katerega (še) nima pridobljenega dovoljenja za zbiranje odpadkov. V fazi, ko naročnik (še) ni vpisan v evidenco zbiralcev nekomunalnih odpadkov, po navedbah vlagatelja ni mogoče zagotoviti zakonitosti izvajanja predmeta javnega naročila v sklopu C, naročnik pa lahko dobi prepoved opravljanja dejavnosti s strani Inšpektorata RS za okolje in prostor.

Kot že zapisano Državna revizijska komisija skladno z 38. členom ZPVPJN presoja domnevne kršitve naročnika v postopkih oddaje javnega naročila. Ker pa se navedeni revizijski očitki nanašajo na domnevne posledice (v izvedbeni fazi javnega naročila) nevpisa naročnika v evidenco zbiralcev nekomunalnih odpadkov, za presojo katerih pa Državna revizijska komisija ni pristojna, se do teh navedb ne more opredeliti.

Državna revizijska komisija pa je obravnavala navedbo vlagatelja, povezano s pomanjkanjem dovoljenja za zbiranje nekomunalnih odpadkov, z vidika predložitve bančne garancije za resnost ponudbe.

Naročnik je v 17. točki razpisne dokumentacije zahteval, da ponudnik predloži bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 10 % ponudbene vrednosti z DDV, ki mora biti nepreklicna, brezpogojna in plačljiva na prvi poziv. V primeru, da izbrani ponudnik ne sklene pogodbe z naročnikom, ali ne izroči garancije za dobro izvedbo posla, ali ne izpolni drugih dodatnih pogojev, ne glede na razlog, razen če je razlog na naročnikovi strani, bo naročnik unovičil bančno garancijo za resnost ponudbe.

Državna revizijska komisija izpostavlja, da ob dejstvu, da naročnik ne razpolaga z dovoljenjem za zbiranje nekomunalnih odpadkov, določenih v sklopu C, predstavlja pogodba o izvedbi javnega naročila za sklop C pravni posel, sklenjen pod odložnim pogojem. Dejansko izvrševanje predmeta javnega naročila za sklop C je vezano na vpis naročnika v evidenco zbiralcev nekomunalnih odpadkov, ki pa bo (če bo) nastal v prihodnosti, zato predstavlja javno naročilo za sklop C viseč pravni posel. Lastnost pogojnega posla, sklenjenega pod odložnim pogojem, je, da se pravni posel sklene, odložen pa je nastop njegovih posledic (torej izvrševanje posla).

Državna revizijska komisija izpostavlja, da v postopkih oddaje javnega naročila razpis predmeta javnega naročila, katerega izvrševanje je vezano na odložni pogoj, ni nezakonito, v kolikor določila razpisne dokumentacije (in določila pogodbe) to jasno določajo in samo izvedbo predmeta javnega naročila vežejo na nastop odložnega pogoja. Kot že zapisano se pravni posel sklene s soglasjem volj pogodbenih strank, samo izvrševanje (izvedba) posla pa je vezano na nastop odložnega pogoja.

Poudariti je potrebno, da sta faza priprave (oddaje) ponudbe in faza izvrševanja predmeta javnega naročila dve ločeni fazi. V konkretnem primeru zaradi nevpisa naročnika v evidenco zbiralcev nekomunalnih odpadkov (izbrani) ponudnik dejansko (zakonito) ne bo mogel pričeti izvrševati predmeta javnega naročila v sklopu C, dokler naročnik ne pridobi dovoljenja za zbiranje. Vendar dejstvo, da se bo predmet javnega naročila v sklopu C lahko pričel izvrševati šele ob nastopu pogoja, ponudnika ne omejuje, da ne odda ponudbe in bančne garancije za resnost ponudbe.
Vlagateljeva navedba, da je neutemeljena zahteva naročnika, da se predloži bančna garancija za resnost ponudbe, ni utemeljena. Namen bančne garancije za resnost ponudbe namreč ni v jamstvu v zvezi z izvedbo javnega naročila (za to so predvidene bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, bančna garancija za odpravo napak v garancijski dobi ter druga finančna zavarovanja), pač pa bančna garancija za resnost ponudbe predstavlja dokument, ki naročniku zagotavlja zavarovanje v primeru, da bi si ponudnik naknadno premislil in ponudbo umaknil ali spreminjal ali ne bi pristopil k sklenitvi pogodbe oziroma predložil bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Bančna garancija za resnost ponudbe mora obstajati in garantirati resnost ponudbe že v času, ko je ponudba predložena in ves čas njene veljavnosti.

Kot že zapisano je dopustno razpisati predmet javnega naročila, katerega izvedba je vezana na nastop odložnega pogoja (v kolikor določila razpisne dokumentacije in določila pogodbe to predvidevajo in določajo!), vendar pa z vidika zahteve po predložitvi bančne garancije za resnost ponudbe, (v konkretnem primeru tudi morebitna pomanjkljivo in negotovo formulirana razpisna dokumentacija, ki ne predvideva posledic, da je predmet javnega naročila pogojen in vezan na odložni pogoj), ni utemeljena.
Namreč bančna garancija za resnost ponudbe se nanaša na fazo oddaje ponudbe in predstavlja jamstvo, da je ponudba resna, oziroma je ponudnik ne bo umaknil (ali ne bo predložil bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in sklenil pogodbe z naročnikom), za fazo izvedbe javnega naročila (torej tudi v primeru, ko je izvedba vezana na odložni pogoj) pa so predvidena druga finančna zavarovanja (npr. bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti), katerih nezakonitost, glede na dejansko pogojen predmet javnega naročila v sklopu C, pa vlagatelj ni izpodbijal. Glede na navedeno, Državna revizijska komisija obravnavani navedbi vlagatelja ni sledila.

Ad.4)
Kot slednjo je Državna revizijska komisija obravnavala navedbo vlagatelja, da je naročnikova dopustitev, da ponudnik po poteku obstoječega okoljevarstvenega dovoljenja naročniku predloži zgolj potrdilo o vložitvi zahteve za podaljšanje, določena v prid posameznemu ponudniku in na škodo vlagatelja,

Naročnik je v 22. točki razpisne dokumentacije (Ustrezna dovoljenja in zagotovitev odlaganja) določil: "Ponudnik po posameznem sklopu naj za vzorec pogodbe iz prejšnje točke razpisne dokumentacije predloži svoji ponudbi vsa ustrezna dovoljenja za vse vrste odpadkov vseh kvalifikacijskih številk, ki so navedene po posameznih sklopih, za katere kandidat kandidira.".

Kasneje je naročnik na vprašanje ponudnika: "Ali mora biti OVD veljaven za ves čas trajanja predmetnega naročila, to je do konca leta 2015. Ali je pogoj za uspešno sodelovanje pri predmetnem javnem naročilu veljavno OVD ali zadošča kot dokazilo potrdilo o vlogi za izdajo OVD pri ARSO"", dne 03.08.2011 odgovoril: "Ponudnik mora ob predložitvi ponudbe priložiti OVD z veljavnostjo do konca leta 2012. Vsaj tri mesece pred iztekom leta 2012 bo moral izbrani ponudnik predložiti OVD, ki bo veljavno do konca leta 2013 itd.
Pogoj za uspešno sodelovanje je veljavno OVD in ne zadošča potrdilo o vlogi za izdajo OVD pri ARSO" .

Naročnik je s tem odgovorom omogočil, da ponudnik tri mesece pred iztekom posameznega koledarskega leta predloži novo okoljevarstveno dovoljenje z veljavnostjo za naslednje leto.

Pozneje je naročnik to zahtevo še dodatno omilil. Naročnik je na Portalu javnih naročil prejel vprašanje: "Dodatku k razpisni dokumentaciji z dne 03.08.2011 - št. 9, datum objave 03.08.2011, ste napisali, da mora ponudnik ob predložitvi ponudbe priložiti OVD z veljavnostjo do konca leta 2012 in da bo moral ponudnik vsaj tri mesece pred iztekom leta 2012 predložiti OVD, ki bo veljavno do konca leta 2013 itd.
V skladu z 82. členom ZVO-1 okoljevarstveno dovoljenje izda ministrstvo za obdobje petih let od dneva začetka obratovanja naprave. Njegova veljavnost se lahko podaljša, če naprava ob izteku njegove veljavnosti izpolnjuje pogoje, pod katerimi se okoljevarstveno dovoljenje podeljuje, pri čemer mora upravljavec naprave zahtevati podaljšanje najkasneje tri mesece pred iztekom njegove veljavnosti.Upravljavci naprav za obdelavo odpadkov načrtujejo aktivnosti glede podaljšanja OVD skladno z veljavnimi predpisi in podaljšujejo veljavnost dovoljenja v primernem času pred iztekom veljavnosti. Pogoj, da ponudnik predloži OVD z veljavnostjo do konca leta 2012, je povsem nesorazmeren glede na predmet javnega naročila. Potrebno je upoštevati, da se za začetek veljavnosti OVD šteje začetek obratovanja naprave. Obstaja možnost, da ponudnik že ima OVD, ki pa dejansko še ne velja, saj še ni prišlo do obratovanja naprave po novem OVD. Izbrani ponudnik je obvezen predložiti bančno garancijo za dobro izvedbo del, s katero je naročnik zavarovan tudi v smislu veljavnosti OVD, ponudnik pa ima interes, da ima ves čas izvajanja storitev veljavno ustrezno OVD. Veljavnost OVD preneha pred koncem leta 2012, v postopku pa je že pridobitev podaljšanja OVD oz. novega OVD z veljavnostjo 5 let. Iz navedenih razlogov zastavljamo naslednje vprašanje: -Ali zadostuje, da ponudnik predloži OVD z veljavnostjo, ki se izteče pred koncem 2012"".

Naročnik je dne 03.08.2011 objavil odgovor: "V takem primeru to zadostuje. V skladu s sedmim odstavkom 82. člena Zakona o varstvu okolja (ZVO-1) mora ponudnik, v kolikor želi izvajati storitev, zahtevati podaljšanje okoljevarstvenega dovoljenja najkasneje tri mesece pred iztekom njegove veljavnosti. Naročnik bo pri pregledu predloženih ponudb v zgoraj navedenem primeru preveril pri pristojnih inštitucijah, ali ima ponudnik resnično sprožen postopek za pridobitev podaljšanja oz. novega OVD. Dodatek postane sestavni del razpisne dokumentacije.".

Naročnik je torej omogočil, da v predmetnem javnem naročilu nastopajo ponudniki, ki že imajo okoljevarstveno dovoljenje, katerega začetek veljavnosti je vezan na začetek obratovanja naprave in katerega veljavnost se izteče pred koncem leta 2012, ponudnik pa je v postopku pridobitve podaljšanja okoljevarstvenega dovoljenja z veljavnostjo 5 let.

Skladno z določilom 82. člena ZVO-1 se okoljevarstveno dovoljenje lahko podaljša, če obrat ob izteku njegove veljavnosti izpolnjuje pogoje, pod katerimi se okoljevarstveno dovoljenje podeljuje. Upravljavec mora zahtevati podaljšanje okoljevarstvenega dovoljenja najkasneje tri mesece pred iztekom njegove veljavnosti, k vlogi za podaljšanje pa mora priložiti varnostno poročilo, skladno z določbami 18. člena tega zakona.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZVO-1 predvideva možnost podaljšanja okoljevarstvenega dovoljenja. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik s tem, ko je dopustil, da ponudniki pred iztekom veljavnosti okoljevarstvnega dovoljenja predložijo potrdilo o sproženem postopku za pridobitev novega (podaljšanega) okoljevarstvenega dovoljenja, kar bo naročnik preveril, povzročil škodo vlagatelju, ki razpolaga z okoljevarstvenim dovoljenjem, katerega veljavnost traja ves čas trajanja predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija izpostavlja, da vlagatelj ne izkazuje, v čem je postavljen v slabši položaj nasproti drugim ponudnikom, ker izpolnjuje pogoj v zvezi z veljavnim okoljevarstvenim dovoljenjem. To, da vlagatelj razpolaga z okoljevarstvenim dovoljenjem za ves čas trajanja javnega naročila predstavlja njegovo konkurenčno prednost nasproti ponudnikom, ki z okoljevarstvenim dovoljenjem z veljavnostjo do konca trajanja javnega naročila ne razpolagajo. Glede na določila ZVO-1, da je mogoče okoljevarstveno dovoljenje ob izpolnjevanju pogojev podaljšati za obdobje petih let, je potrebno ugotoviti, da je naročnik z "omilitvijo" pogoja zgolj razširil potencialni krog ponudnikov, vzpostavljanje in zagotavljanje konkurence med ponudniki pa je eno izmed vodil postopkov oddaje javnega naročanja. Vlagatelj sicer navaja, da so obravnavana določila, v zvezi z možnostjo sprotnega podaljševanja okoljevarstvenega dovoljenja razpisne dokumentacije, določena v prid posameznemu ponudniku, pri čemer ne konkretizira kateremu ponudniku, niti ne izkazuje neupravičenosti domnevno diskriminatorne zahteve. Vlagatelj torej zgolj pavšalno zatrjuje, da so naročnikova določila v zvezi z možnostjo podaljšanja okoljevarstvenega dovoljenja določena v prid posameznega ponudnika in na njegovo škodo, pri čemer svoje trditve ne konkretizira in niti ne podaja dejstev, ki bi njegovo trditev utemeljila ter ne predlaga nobenih dokazov. Državna revizijska komisija upoštevajoč pravilo o trditveno-dokaznem bremenu, kot izhaja iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 z nadaljnjimi spremembami), v povezavi s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN, ugotavlja, da so v zahtevku za revizijo trditve v zvezi z domnevno diskriminatornostjo obravanavne naročnikove zahteve pavšalno navedene, zato jim v tem delu ni sledila.

Glede na navedeno, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pripravil razpisno dokumentacijo v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja in ker so ugotovljene kršitve medsebojno povezane s posameznimi deli razpisne dokumentacijo je sledila vlagateljevemu primarnemu predlogu po razveljavitvi celotnega javnega naročila. Ker je Državna revizijska komisija ugotovila kršitev temeljnega načela enakopravnosti ponudnikov in nesorazmernosti ter nepovezanosti finančnega pogoja s predmetom javnega naročila, je na podlagi druge alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN postopek oddaje javnega naročila "Prevzem, prevoz, obdelava komunalnih in nekomunalnih odpadkov in odlaganje ostankov predelave ali odstranjevanje komunalnih in ostalih odpadkov", objavljen Portalu javnih naročil pod št. objave JN 7171/2011, z dne 28.06.2011 in v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti 2011/S 125-207701, z dne 02.07.2011.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo stroškov vplačane takse. Določilo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN določa, da mora naročnik v primeru, da je zahtevek za revizijo utemeljen, iz lastnih sredstev vlagatelju in izbranemu ponudniku povrniti potrebne stroške, nastale v predrevizijskem in revizijskem postopku, vključno s takso. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo in sicer takso v višini 1.500,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V Ljubljani, dne 14.11.2011


Predsednica senata:
Sonja Drozek šinko, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- GORENJE SUROVINA d.o.o., Ulica Vita Kraigherja 5, Maribor
- Komunala Kranj d.o.o., Ulica Mirka Vadnova 1, Kranj
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana