018-354/2011 Dars, d.d.

Številka: 018-354/2011-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN), v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v revizijskem postopku oddaje javnega naročila "Vzdrževanje video-detekcijskega sistema", začetem na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika TECHNIX, d.o.o. Kamnik, Bevkova ulica 40, Kamnik (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper kršitve naročnika DRUŽBA ZA AVTOCESTE V REPUBLIKI SLOVENIJI, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 14. 11. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih v predrevizijskem in revizijskem postopku, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 21. 6. 2011 izdal sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Vzdrževanje video-detekcijskega sistema". Obvestilo o naročilu je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 23. 6. 2011, pod št. objave JN6980/2011 in v Uradnem listu EU, dne 28. 6. 2011, pod št. objave 2011/S 121-200972.

Naročnik je dne 20. 9. 2011, pod št. 402-8/2011-icm-163/11-097, izdal Obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je ponudnike obvestil, da se javno naročilo odda ponudniku JAVNA RAZSVETLJAVA, d.d., Litijska cesta 263, Ljubljana - Dobrunje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 7. 10. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve naročnika o oddaji naročila. Navaja, da je bil izvajalec dobave, montaže in usposobitve video-detekcijskega sistema v predorih Ločica, Jasovnik, Kastelec, Dekani, Trojane, Podmilj in šentvid. Predmetno javno naročilo zahteva vzdrževanje video-detekcijskega sistema v navedenih predorih. Ti sistemi so namenjeni računalniškemu nadzoru in vodenju prometa v predorih ter temeljijo na programski opremi, ki jo je razvil vlagatelj. Vzdrževanje sistemov v njihovi funkciji je zato nujno pogojeno z razpolaganjem s programsko opremo, ki jo naročnik navaja v razpisu v poglavju V. Tehnične specifikacije, V.8 Seznam vzdrževane opreme. Predmet javnega naročila lahko zato izpolni le ponudnik, ki v svoji ponudbi dokaže, da razpolaga z opremo, zahtevano v točki V.8. Vlagatelj je v ponudbi predložil izjavo z dne 21. 7. 2011, v kateri je v točkah od A do M podrobno specificiral vso potrebno programsko opremo, s katero vlagatelj razpolaga kot njen avtor. Vlagatelj je to opremo razvil kot podizvajalec družbe SCT, d.d., ki je bila izvajalec naročnika za izgradnjo navedenih predorov. Po podizvajalskih pogodbah se je vlagatelj preko SCT, d.d. za naročnika zavezal dobaviti, montirati in spraviti v funkcijo video-detekcijske sisteme nadzora. Te sisteme je vlagatelj v garancijskih rokih tudi vzdrževal in tekoče zagotavljal nemoteno in kvalitetno delovanje. Po izteku garancijskih rokov je vlagatelj nadaljeval z vzdrževanjem sistemov na podlagi pogodbe o vzdrževanju, sklenjene z naročnikom po izvedenem postopku javnega naročila, ali pa je vzdrževanje izvajal brez pravne podlage. Glede na navedeno je naročnik v tehničnih specifikacijah izrecno kot pogoj za pravilnost ponudbe zahteval dokaz o razpolaganju z opremo iz seznama vzdrževane opreme. Kdor ne more razpolagati z navedeno opremo, ne more vzdrževati video-detekcijskega sistema v predorih, ne more izpolniti predmeta naročila in je njegova ponudba nepravilna. Naročnik bi zato moral ponudbo izbranega ponudnika in ponudbe vseh ostalih ponudnikov izločiti kot nepravilne. Naročnik je s sprejemom izpodbijane odločitve o oddaji naročila kršil 77. in 78. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), v zvezi s 45. in 79. členom ZJN-2, ker bi moral ponudbe ponudnikov, ki ne izkazujejo izpolnjevanja pogojev tehničnih specifikacij, kot nepopolne izločiti. Nihče od konkurenčnih ponudnikov, razen vlagatelja, ni pravno veljavno pridobil potrebno tehnično opremo za vzdrževanje video-detekcijskega sistema v predorih. Ne glede na navedbe ponudnikov, ki lahko lažno prikazujejo izpolnjevanje tehničnih pogojev, ali pa izpolnjevanja sploh ne izkazujejo, bi naročnik ob pravilni uporabi določb ZJN-2 te ponudbe moral izločiti.

Vlagatelj še izpostavlja, da je v zvezi z izdano odločitvijo o oddaji naročila zahteval dodatno obrazložitev, katero pa je naročnik zavrgel, sklepa o zavrženju pa ni vsebinsko obrazložil tako, da bi ga bilo mogoče preveriti. Vlagatelj je v zahtevi jasno navedel, katera dejstva in okoliščine bi moral naročnik pri preverjanju tehnične sposobnosti preveriti in v skladu z ZJN-2 ugotoviti, ali te ponudbe izkazujejo razpolaganje s potrebno opremo. Ker naročnik v postopku ocenjevanja ponudb ni preveril pravilnosti ponudb in ker je zahtevo za dodatno obrazložitev zavrgel, je bistveno kršil postopek oddaje javnega naročila, saj svoje odločitve ni transparentno obrazložil, odločitve o oddaji naročila pa zato ni mogoče preveriti.

Izbrani ponudnik se je z vlogo z dne 17. 10. 2011 izjasnil do navedb vlagatelja v zahtevku za revizijo. Izbrani ponudnik najprej izpostavlja dvom glede aktivne legitimacije vlagatelja, ker je bila ponudba vlagatelja od skupno šestih ponudb po merilu cena uvrščena šele na peto mesto. Izbrani ponudnik tudi opozarja, da mora biti taksa za postopek nujno plačana in potrdilo predloženo že s samim zahtevkom za revizijo. Iz kopije zahtevka za revizijo, ki jo je prejel izbrani ponudnik, pa izhaja le to, da vlagatelj navaja, da naj bi bila taksa plačana. Dalje izbrani ponudnik navaja, da se predstavnik vlagatelja ni udeležil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, ki ga je sam zahteval, zato vlagatelj ne more komentirati vsebine ponudbe izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik tudi po vsebini zavrača navedbe vlagatelja in pri tem izpostavlja zlasti dejstvo, da je do sedaj dela opravljal zgolj in edino kot podizvajalec družbe SCT, d.d., kot podizvajalcu pa mu ne gredo nikakršna upravičenja, ki jih poskuša uveljavljati sedaj. Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da naročnik ni postavil nobenih takih pogojev, kot jih navaja vlagatelj. Naročnik ponudnikov ni z ničemer vezal na točno določenega proizvajalca, saj nobenemu ne gredo avtorske ali kakršnekoli druge edine pravice. Pogoj za izbor ponudbe v tehničnem smislu je bil zgolj, da so ponudniki predložili zahtevano opremo, ki bo kompatibilna z naročnikovo. Iz zahtevka je tudi jasno razvidno, da je davno potekel garancijski rok, po katerem bi bil vlagatelj upravičen in dolžan kot edini ponudnik vzdrževati sistem.

Naročnik je dne 17. 10. 2011, pod št. 402-8/2011-icm-163/11-114, izdal sklep o zavrnitvi zahtevka za revizijo. Navaja, da se strinja z vlagateljem v tem, da je vlagatelj izvedel dobavo, montažo in usposobitev video-detekcijskega sistema v predorih Ločica, Jasovnik, Kastelec, Dekani, Trojane, Podmilj in šentvid in da je vlagatelj te sisteme v garancijskih rokih, ki so že potekli, tudi vzdrževal in tekoče zagotavljal nemoteno in kvalitetno delovanje video-detekcijskega nadzora. Vendar pa ta dejstva vlagatelju ne zagotavljajo ekskluzivne pravice do vzdrževanja opreme, ki jo je kupil naročnik in je v njegovi lasti. Naročnik je celoten postopek vodil kot odprti postopek, s čimer je zagotovil možnost sodelovanja najširšemu krogu ponudnikov. Naročnik je kot pogoj za zavarovanje v poseganje obstoječe opreme zahteval, da mora imeti ponudnik uspešne izkušnje za istovrstna dela in razpolaganje s tehničnim osebjem oziroma s strokovnimi kadri. Navedbe vlagatelja temeljijo na zavajajoči izjavi, da ponudbe preostalih ponudnikov ne izpolnjujejo zahtev iz tehničnih specifikacij, točke V.8 Seznam vzdrževane opreme, saj je naročnik v tej točki zgolj navedel seznam opreme, ki jo bo moral izbrani ponudnik vzdrževati. Dokaza o razpolaganju z opremo iz seznama vzdrževane opreme naročnik ni zahteval in ga zato ponudniki niso bili dolžni predložiti v svoji ponudbi. Kolikor bi naročnik iz postopka izločil ponudbo izbranega ponudnika, ker v njej ni priloženo dokazilo, katerega razpisna dokumentacija ni zahtevala, bi prav s tem ravnanjem kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2 in temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravne obravnave ponudnikov in načelo transparentnosti javnega naročanja. Naročnik po poteku roka za oddajo ponudb ne more več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije, zato bi razlaga razpisne dokumentacije, ki bi po poteku roka za predložitev ponudb dajala nov ali drugačen pomen obstoječim določbam razpisne dokumentacije, pomenila kršitev tretjega odstavka 71. člena in osmega odstavka 41. člena ZJN-2. Naročnik se do navedb vlagatelja o domnevnem vzdrževanju sistema s strani vlagatelja brez pravne podlage ne bo opredeljeval, saj njihova obravnava ni predmet tega postopka. Naročnik še navaja, da je v obvestilu o oddaji naročila navedel, da je po opravljenem javnem odpiranju ponudb, skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, razvrstil pravočasno prispele ponudbe glede na merilo za izbor in najcenejšo ponudbo, t.j. ponudbo izbranega ponudnika, podrobno preveril in ocenil kot popolno. Preostalih ponudb naročnik ni pregledoval.

V zvezi z navedbami vlagatelja o neobrazloženi odločitvi o oddaji naročila naročnik pojasni, da je že iz merila najnižja cena jasno, da je popolna ponudba, ki vsebuje nižjo ceno od drugih ponudb, ugodnejša. Kljub temu, da je vlagatelj prejel obvestilo o oddaji naročila, v katerem so zajeti vsi podatki iz 79. člena ZJN-2, v povezavi z 41. členom ZJN-2, je vlagatelj dne 24. 9. 2011 na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev. Naročnik je skladno z 41. členom ZJN-2 podrobno preveril in ocenil kot popolno ponudbo izbranega ponudnika, razlogov za zavrnitev ponudbe vlagatelja pa ni navedel, saj se do nje ni opredeljeval. Ker niso bili izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, je naročnik zahtevo vlagatelja za dodatno obrazložitev zavrgel. Naročnik izpostavlja tudi dejstvo, da je vlagatelj zahteval vpogled v vse ostale ponudbe in v celotno dokumentacijo javnega naročila, vendar se vpogleda ni udeležil. Svoje neudeležbe niti ni sporočil, s čimer je povzročil nepotrebne stroške ponudnikov, ki so prišli varovat svoje interese.

Naročnik je z vlogo z dne 17. 10. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje javnega naročila in v predrevizijskem postopku.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 20. 10. 2011 opredelil do navedb naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo. Pri tem zlasti opozarja na dejstvo, da obstaja velika množica kombinacij različnih napak na kompleksnih napravah, ki navzkrižno povzročajo napačno delovanje določenih drugih naprav v sistemu. Zato mora vzdrževalec podrobno poznati sestavo celotnega video-detekcijskega sistema, delovanje posameznih naprav in njihov vpliv na ostale naprave v sistemu. Iz navedenega izhaja, da mora izbrani izvajalec vzdrževanja imeti praktične izkušnje z vsemi vgrajenimi kompleksnimi napravami in izkušnje z vsemi video-detekcijskimi sistemi na vseh objektih, ki so predmet vzdrževanja. Nadgrajevanje strežniške in aplikativne programske opreme predstavlja spreminjanje vitalnih delov sistema, kar ključno vpliva na delovanje celotnega sistema in zaradi povezanosti s tretjimi sistemi tudi na celotno varnostno strategijo predorov, zato naj se s tem ukvarja izključno pooblaščeni programer, ki razpolaga z vsemi potrebnimi programskimi kodami, ki mu jih je po opravljenem strokovnem treningu, skupaj z referenčnimi komentarji, prepustil avtor programske opreme, končnemu uporabniku ali naključno izbranemu ponudniku pa taki posegi niso dovoljeni in se mu odsvetujejo. Vlagatelj opozarja, da je namen javnega naročila razpisati predmet naročila tako, da bo izbrani izvajalec lahko to naročilo izvedel, ne pa tako, da ga ne bo mogel izvesti. Interpretacije naročnika so neodgovorne, saj je video-detekcijski sistem v predoru ključna oprema, ki omogoča varno odvijanje prometa. Naročnik svojo lastno razpisno dokumentacijo napačno razlaga, ker želi zgolj oddati naročilo, ne glede na to, da bo izbrani ponudnik brez potrebne opreme sploh sposoben izvesti naročilo, ki je namenjeno zagotavljanju varnosti prometa v predorih. Zato ne gre za spreminjanje razpisne dokumentacije, temveč zgolj za korektno razlago nespremenjene razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je, na podlagi 31. člena ZPVPJN, najprej opravila predhodni preizkus zahtevka za revizijo in pri tem ugotovila, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno, da mu je bilo priloženo potrdilo o plačilu takse v ustrezni višini 4.458,60 EUR in da je vlagatelj izkazal aktivno legitimacijo skladno s 14. členom ZPVPJN. Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila predložil pravočasno ponudbo in s tem izkazal interes za dodelitev javnega naročila, hkrati pa je tudi izkazal, da bi mu lahko z domnevno kršitvijo nastala škoda, saj je v zahtevku za revizijo izpodbijal ravnanje naročnika, ki je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot najugodnejšo in popolno ter na tej podlagi odločil, da izbranemu ponudniku odda javno naročilo.

Dejstvo, ki ga izpostavlja izbrani ponudnik, da je bila ponudba vlagatelja, glede na merilo najnižja cena, uvrščena šele na peto mesto, v konkretnem primeru ne vpliva na izkazovanje aktivne legitimacije, saj je naročnik odločitev o oddaji naročila sprejel na podlagi ugotovitve, da je ponudba izbranega ponudnika najugodnejša in popolna. Naročnik popolnosti ostalih ponudb ni preverjal in mu zato glede tega ni mogoče očitati kršitev, vlagatelju pa v zahtevku za revizijo ni bilo potrebno zatrjevati in dokazovati nepopolnosti navedenih ponudb.

Prav tako ne vpliva na aktivno legitimacijo oziroma pravico izpodbijati popolnost ponudbe izbranega ponudnika dejstvo, na katerega prav tako opozarja izbrani ponudnik, da vlagatelj ni vpogledal v ponudbo izbranega ponudnika. Vpogled v ponudbo konkurenčnega ponudnika je namreč zgolj pravica ponudnika, ki je sicer namenjena zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudniku, nikakor pa ne pogoj za to, da lahko ponudnik uveljavlja pravno varstvo v smislu, da izpodbija naročnikovo ugotovitev o popolnosti ponudbe konkurenčnega ponudnika.

Ker Državna revizijska komisija ni ugotovila okoliščin, ki bi izključevale potrebne procesne predpostavke za obravnavanje zahtevka za revizijo, je v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi zahtevka za revizijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v prejeto dokumentacijo o izvedbi postopka oddaje javnega naročila, dokumentacijo predrevizijskega postopka ter listine, ki jih je vlagatelj priložil kot dokaz zahtevku za revizijo. Dokazni predlog vlagatelja s pridobitvijo strokovnega mnenja izvedenca računalniške stroke je Državna revizijska komisija kot nepotrebnega zavrnila, saj je ocenila, da je dejansko stanje dovolj razjasnjeno z listinskimi dokazi.

Državna revizijska komisija je najprej presodila ravnanje naročnika v zvezi s sprejemom obvestila o oddaji naročila in zavrženjem zahteve vlagatelja za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila.

ZJN-2 v prvem odstavku 80. člena določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona in upoštevaje drugi in tretji odstavek 41. člena tega zakona izločiti ponudbe, ki niso popolne. V odločitvi, s katero se ponudnika izloči iz postopka oddaje javnega naročila, mora naročnik izločenega ponudnika opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona, vključno z razlogi za izločitev. ZJN-2 v prvem odstavku 79. člena naročniku nalaga obveznost, da po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 12. člena tega zakona ne sme biti daljši od 60 dni, v primeru drugih javnih naročil pa 45 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Naročnik mora o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike (drugi odstavek 79. člena ZJN-2).

Iz navedenih določb izhaja, da mora naročnik ponudnike pisno seznaniti z odločitvijo o oddaji naročila. Obvestilo morajo spremljati ustrezne informacije ponudnikom (ugotovitve in razloge za odločitev), ki so bistvenega pomena za ponudnike predvsem z vidika zagotavljanja učinkovitega pravnega varstva v postopku oddaje javnega naročila. Takšno ravnanje naročniku namreč nalaga tudi pravovarstvena Direktiva Sveta 89/665/EGS, ki v 2.a členu določa, da sporočilo o odločitvi o oddaji naročila vsakemu zadevnemu ponudniku spremlja tudi povzetek ustreznih razlogov, navedenih v drugem odstavku 41. člena Direktive 2004/18/ES, ob upoštevanju tretjega odstavka navedenega člena.

Obrazložitev odločitve o oddaji naročila mora torej jasno in nedvoumno izražati ustrezno razlogovanje naročnika do te mere, da se ponudniki lahko seznanijo z utemeljitvijo odločitve, da lahko zaščitijo svoje pravice in preverijo, ali je odločitev o oddaji naročila utemeljena ali ne. Odločitev bi morala vsebovati vsaj razloge za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, kar izhaja iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, ki v primeru, da odločitev o oddaji naročila ne vsebuje navedenih razlogov, ponudniku omogoča vložitev zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija po vpogledu v obvestilo o oddaji javnega naročila ocenjuje, da že to vsebuje zadostne razloge, ki jih ZJN-2 navaja kot obvezne. Naročnik je namreč v utemeljitvi odločitve navedel, da je po opravljenem javnem odpiranju ponudb, skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, razvrstil pravočasno prispele ponudbe, glede na merilo za izbor najnižja cena, ter najcenejšo ponudbo podrobno preveril in ocenil kot popolno.

Iz navedene utemeljitve po oceni Državne revizijske komisije dovolj jasno izhaja, da je naročnik, skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik v odprtem postopku odda javno naročilo potem, ko: a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna, ocenjeval le popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ki je bila na ocenjevalni lestvici najbolje uvrščena in se potem, ko je ugotovil, da je popolna, odločil, da jo izbere. Razlog za izbor ponudbe izbranega ponudnika in za zavrnitev ponudbe vlagatelja je bil torej jasen, ponudba izbranega ponudnika je bila najugodnejša in popolna, ponudba vlagatelja pa je bila po merilu ocenjena slabše kot ponudba izbranega ponudnika.

Glede na to, da je naročnik potrebne razloge navedel že v obvestilu o oddaji naročila, ni bil dolžan izdati še dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in jo je zato imel pravico zavreči, saj zanjo niso bili podani pogoji po tretjem odstavku 79. člena ZJN-2. O navedenem je naročnik vlagatelja tudi izrecno obvestil v odločitvi o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev. Določba tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 namreč izrecno določa, da kadar niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Pogoj pa je, da odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran. Kot to utemeljeno izpostavlja naročnik, pa navedena določba ponudniku hkrati zapoveduje, da ne sme uveljavljati pravice do dodatne obrazložitve z namenom pridobitve dodatnega časa za uveljavljanje pravnega varstva v postopku javnega naročanja.

Tudi sicer je potrebno ugotoviti, da je vlagatelj v zahtevi za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila od naročnika zahteval obrazložitev glede tega, kako je naročnik ugotovil usposobljenost ponudnikov za izpolnitev naročila, kako je preveril popolnost in pravilnost prispelih ponudb, zakaj nepopolnih ponudb ni izločil in, ali so vsi ponudniki predložili dokazilo o usposobljenosti za vzdrževanje opreme, kar pa po mnenju Državne revizijske komisije presega namen dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila in bolj nakazuje na nestrinjanje vlagatelja s sprejeto odločitvijo o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija glede na ugotovljeno zaključuje, da naročnik pri sprejemu obvestila o oddaji naročila in zavrženju zahteve vlagatelja za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila ni ravnal v nasprotju z ZJN-2 in je s tem povezane revizijske očitke vlagatelja treba kot neutemeljene zavrniti.

Med strankama je dalje sporno vprašanje, ali je naročnik v postopku javnega naročanja ravnal skladno z ZJN-2, v povezavi s tehničnimi zahtevami iz razpisne dokumentacije, s tem, ko je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot primerno in popolno.

Vprašanje popolnosti ponudb in naročnikovega ravnanja z nepopolnimi ponudbami je treba v odprtem postopku presojati z vidika drugega odstavka 41. člena ZJN-2, ob upoštevanju 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Popolna ponudba je skladno s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Neprimerna ponudba pa je po 20. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji. Popolna ponudba mora torej izpolnjevati vse pogoje in zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije, ki se nanašajo na vsebino predmeta javnega naročila, torej tudi vse tehnične zahteve, ki opredeljujejo bistvene tehnične lastnosti predmeta javnega naročila.

Vlagatelj naročniku očita, da je ponudbi izbranega ponudnika priznal primernost in popolnost, kljub temu, da po prepričanju vlagatelja izbrani ponudnik ni usposobljen za izvedbo vzdrževanja video-detekcijskih sistemov v predorih Ločica, Jasovnik, Kastelec, Dekani, Trojane, Podmilj in šentvid, saj izbrani ponudnik ni dokazal, da razpolaga s programsko opremo, navedeno v točki V.8 Seznam vzdrževane opreme, čeprav je naročnik kot pogoj zahteval dokaz o razpolaganju z navedeno opremo.

Državna revizijska komisija po vpogledu v razpisno dokumentacijo predmetnega javnega naročila ugotavlja, da je naročnik tehnične specifikacije za predmetno javno naročilo opisal v V. poglavju (Tehnične specifikacije). Predmet naročila je 24-mesečna obratovalna podpora in intervencijsko vzdrževanje sistemov video-detekcije prometa v avtocestnih predorih in na odprti trasi. V točki V.8 je naročnik navedel seznam vzdrževane opreme, s katero razpolaga naročnik in ki bo predmet vzdrževanja.

Iz navedenega izhaja, da si vlagatelj napačno razlaga razpisno dokumentacijo v tem delu, saj naročnik ni zahteval, da mora ponudnik v ponudbi predložiti dokaz o tem, da razpolaga z navedeno opremo, ampak navedeni seznam navaja opremo, s katero razpolaga naročnik in ki bo predmet vzdrževanja video-detekcijskega sistema. Naročnik je zahteve, ki jih bo moral upoštevati izbrani izvajalec pri opravljanju storitve vzdrževanja, opisal v V. poglavju (Tehnične specifikacije) in pri tem opisal zahteve za vzdrževanje, kot so splošne zahteve, prioriteta napak, protokol vzdrževanja, odzivnost, intervencijsko in preventivno vzdrževanje, nadgradnja obstoječe opreme idr. Te zahteve so ponudniki morali potrditi s podpisom obrazca Ponudbe, v katerem so izjavili, da so pripravljeni izvesti predmetno javno naročilo po sklenitvi pogodbe v rokih, količini in kakovosti, kot izhaja iz razpisne dokumentacije in ponudbe ter s podpisom Izjave št. 1 - Sprejemanje vsebine razpisne dokumentacije, v kateri so ponudniki podali izjavo, da razumejo razpisno dokumentacijo in se v celoti strinjajo z njeno vsebino.

Kot izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika, je slednji v ponudbi predložil potrjeno poglavje V. (Tehnične specifikacije), prav tako je predložil ponudbo s ponudbenim predračunom in zahtevani cenik rezervnih delov oziroma opreme ter podpisano Izjavo št. 1. Navedenemu vlagatelj tudi ne nasprotuje v zahtevku za revizijo, ampak, kot že navedeno, izpodbija le dejstvo, da v ponudbi ni predloženo dokazilo o razpolaganju z opremo, kar pa z razpisno dokumentacijo ni bilo zahtevano.

Pri presoji primernosti ponudbe izbranega ponudnika zato ni pomembno dejstvo, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil izjavo z dne 21. 7. 2011, v kateri je navedel, da je avtor določene (in ne vse) programske opreme, ki je predmet vzdrževanja in da ima popoln dostop do izvorne kode in neomejeno pravico do popravkov in sprememb, saj naročnik takšnega dokazila ni zahteval. Kolikor je vlagatelj mnenja, da bi naročnik moral v razpisni dokumentaciji od ponudnikov zahtevati tudi dokazilo o razpolaganju s potrebno opremo, oziroma dokazilo o tem, da imajo ponudniki pravico, da opremo vzdržujejo, nadgrajujejo idr., bi v zvezi s tem moral vložiti zahtevek za revizijo, skladno s 25. členom ZPVPJN, najkasneje do poteka roka za prejem ponudb. Vlagatelj namreč po preteku navedenega roka ne more več navajati kršitev, ki so mu bile ali bi mu morale biti znane pred potekom tega roka, razen če to dopušča ZPVPJN (v primeru oddaje naročila male vrednosti in storitev iz Seznama storitev B, ali ko naročnik določi rok za prejem ponudb, ki je krajši od desetih delovnih dni) in v primerih, ko dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem rokom. Vlagatelj navedenih okoliščin ni niti zatrjeval niti dokazal, zato Državna revizijska komisija kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije, v tem revizijskem postopku, ko gre za spor po sprejeti odločitvi o oddaji naročila, ne more presojati.

Državna revizijska komisija sicer pritrjuje vlagatelju v tem, da ne gre zanemariti pomembnosti predmetnega javnega naročila, zlasti z vidika varnosti prometa v predorih in da je na naročniku, kot upravljavcu, potrebna skrbnost in odgovornost za nemoteno vzdrževanje video-detekcijskega sistema. Vendar pa ni naloga in pristojnost Državne revizijske komisije, da bo po sprejeti odločitvi o oddaji naročila presojala, ali je bil naročnik pri določitvi pogojev in zahtev za usposobljenost ponudnikov dovolj skrben, oziroma, ali je zahteval vsa potrebna dokazila glede vzdrževanja, za katera vlagatelj meni, da bi jih izbrani izvajalec moral imeti. Naročnik je tisti, ki mora v konkretnem primeru zagotoviti izbor usposobljenega izvajalca vzdrževanja opreme in nato v fazi izvajanja pogodbe nadzorovati izvajanje storitve, Državna revizijska komisija pa lahko primernost ponudbe izbranega ponudnika presoja le glede na zahteve iz obstoječe razpisne dokumentacije.

Po oceni Državne revizijske komisije v predmetnem postopku tudi niso relevantna dejstva o tem, da je vlagatelj bil podizvajalec za dobavo, montažo in usposobitev video-detekcijskega sistema v predorih v predhodnih postopkih javnega naročanja, oziroma izvajalec vzdrževanja navedenega sistema v garancijskem in pogarancijskem roku. Kolikor vlagatelj meni, da mu gredo iz tega naslova kakšne pravice, oziroma da so mu bile z izvedbo javnega naročila kršene kakšne avtorske ali podobne pravice v zvezi s programsko opremo, ki naj bi jo sam razvil, pa bo moral zahtevke uveljavljati pri tisti stranki, s katero se je v predhodnih postopkih javnega naročanja dogovoril za dobavo sistema. Ne more pa tovrstnih zahtevkov uveljavljati v tem postopku oddaje javnega naročila, ko se presojajo naročnikove kršitve po sprejeti odločitvi o oddaji naročila.

Naročniku glede na navedeno ni mogoče očitati kršitev ZJN-2, v povezavi z zahtevami iz razpisne dokumentacije, ker je ponudbo izbranega ponudnika ocenil kot primerno in popolno ter jo na tej podlagi izbral kot najugodnejšo.

Ker vlagatelj v revizijskem postopku ni uspel dokazati naročnikovih kršitev, posledice nedokazanosti določenega dejstva (kršitve) pa prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo (kršitev), glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati, v konkretnem primeru vlagatelja, je potrebno zahtevek za revizijo vlagatelja, na podlagi prve alineje prvega odstavka 39. člena ZPVPJN, kot neutemeljenega zavrniti. Državna revizijska komisija je namreč ugotovila, da naročnik ob upoštevanju navedb v zahtevku za revizijo ne bi sprejel drugačne odločitve o oddaji naročila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo uveljavlja povračilo stroškov za takso za predrevizijski in revizijski postopek. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija, glede na določbo tretjega odstavka 70. člena ZPVPJN, vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V Ljubljani, 14. 11. 2011


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- TECHNIX, d.o.o., Bevkova ulica 40, Kamnik
- JAVNA RAZSVETLJAVA, d.d., Litijska cesta 263, Ljubljana - Dobrunje
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana