018-329/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet

Številka: 018-329/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "izdelavo idejnega projekta (IdP) in predinvesticijske zasnove (PIZ) za gradnjo II. tira Maribor-šentilj-d. m. in nadgradnjo obstoječega tira" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Elea iC, d. o. o., Dunajska cesta 21, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova ulica 4, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 8. 11. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov se zavrne.

3. Vlagateljeva pritožba zoper odločitev o stroških se zavrže.

Obrazložitev

Vlagatelj je v postopku oddaje javnega naročila (objava 5. 10. 2010 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN9464/2010, in 8. 10. 2010 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2010/S 196-299388) še pred potekom roka za predložitev ponudb vložil zahtevek za revizijo in predlagal, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija "razveljavi oziroma ustrezno spremeni določila razpisne dokumentacije (oziroma razveljavi spremembe, ki jih je podal s svojimi pojasnili), predvsem (ne pa izključno) tistih objavljenih dne 8.9.2011, ki se nanašajo na izpolnjevanje pogoja znanja slovenskega jezika, in sicer tako, da bo zagotovljeno izpolnjevanje vseh zakonskih pogojev, ki jih določa zakonodaja na področju reguliranih poklicev, in da bo predpisan način izkazovanja tega pogoja skladno z določili zakonodaje", uveljavljal pa je tudi povrnitev takse. Vlagatelj očita, da je naročnik kršil 7., 9., 10. in 41. člen Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), ker je z odgovori, objavljenimi na portalu javnih naročil, nedopustno in v nasprotju z zakonodajo, ki ureja opravljanje reguliranih poklicev, spremenil zahteve za dokazovanje pogojev, navedene spremembe pa so tudi v nasprotju z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-132/2011-6 z dne 20. 6. 2011. Vlagatelj z obsežnim sklicevanjem na področno zakonodajo ugotavlja, da je naročnik oprl preverjanje izpolnjevanja zahtev glede jezika na vpis v javno evidenco, ki ne izkazuje izpolnjevanja pogoja, pač pa bi moral ponudnik skladno s šestim odstavkom 41. člena ZJN-2 sam predložiti dokazilo o izpolnjevanju pogoja, zahtevana minimalna stopnja sposobnosti pa mora biti skladna z zakonodajo in sorazmerna glede na predmet javnega naročila. Slednje pomeni, da mora biti tudi izkazovanje take zahteve skladno z zakonodajo (osmi odstavek 41. člena ZJN-2). Vlagatelj še utemeljuje, da naročnik krši temeljna načela javnega naročanja, saj za ponudnike, ki se sklicujejo na kapacitete tujih strokovnjakov, določa milejše zahteve, kot pa veljajo za slovenske ponudnike oziroma ponudnike, ki nastopajo s slovenskimi strokovnjaki, saj ti morajo v celoti izpolnjevati zahteve slovenske zakonodaje.

Naročnik je s sklepom št. 430-82/2011/13-0024513 z dne 23. 9. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da je z odgovori, objavljenimi na portalu javnih naročil, pojasnil, da za strokovnjake, navedene v razpisni dokumentaciji, ne zahteva več izkazovanja znanja slovenskega jezika, zato tudi ne stopnje znanja in načina dokazovanja. Naročnik nadaljuje, da je jasno obrazložil, da strokovnjak, ki je vpisan v IZS ali ZAPS, izpolnjuje vse, za tak vpis, zahtevane pogoje. Naročnik še izpostavlja, da v razpisni dokumentaciji ne bo posebej zahteval znanja slovenskega jezika za tuje kadre, ker za preverjanje tega nima nobenih pogojev oziroma ustrezne pravne podlage. Naročnik nadaljuje, da želi ravnati transparentno in v skladu z veljavno zakonodajo, zato nedopustnega zapiranja trga in omejevanja konkurence ne podpira. Naročnik še vedno zahteva, da komunikacija poteka v slovenskem jeziku, ne zahteva pa izkazovanja znanja slovenskega jezika za posamezen tuj kader v samem postopku javnega naročanja. Naročnik se v utemeljitev svojih razlogov sklicuje na posamezne predpise, mnenja IZS in dveh ministrstev ter sodbi Sodišča Evropske unije št. C-506/04 in C-193/05.

Naročnik je kot prilogo dopisom št. 430-82/2011/14-0024513 z dne 28. 9. 2011, 430-82/2011/15-0024513 z dne 28. 9. 2011 in 430-82/2011/18-0024513 z dne 30. 9. 2011 Državni revizijski komisiji posredoval zahtevek za revizijo in dokumentacijo.

Vlagatelj je v zvezi z naročnikovo odločitvijo o stroških vložil pritožbo z dne 29. 9. 2011.

Vlagatelj se je z vlogo z dne 29. 9. 2011 opredelil do odločitve o zahtevku za revizijo in zavrača naročnikovo argumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je naročnik poslal obvestilo o javnem naročilu v objavo pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je v postopku oddaje konkretnega javnega naročila obravnavala zahtevka za revizijo tedanjega vlagatelja Ginex International, d. o. o., Nova Gorica in o njiju odločila s sklepoma št. 018-340/2010-18 z dne 9. 2. 2011 in 018-109/2011-11 z dne 20. 6. 2011. S slednjim sklepom je Državna revizijska komisija med drugim odločila, da je zahtevek za revizijo vlagatelja Ginex International, d. o. o., Nova Gorica v delu, v katerem je zatrjeval, da na podlagi naročnikovih odgovorov na vprašanja ni jasno, "katera je zahtevana raven slovenskega jezika za določen kader", utemeljen.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik po prejemu sklepa št. 018-109/2011-11 z dne 20. 6. 2011 na portalu javnih naročil 2. 8. 2011, ob 9.02, objavil "pojasnila glede nadaljevanja postopka JN" in v 2. točki zapisal, da spreminja razpisno dokumentacijo:

"Strokovnjaki, navedeni v razpisni dokumentaciji morajo, upoštevaje vsebino javnega naročila (predvsem sprotna in tekoča komunikacija med naročnikom in izvajalcem), znati slovenski jezik vsaj s stopnjo B1 ali več, oziroma primerljivo stopnji B1 ali več, kot to določa Skupni evropski referenčni okvir za jezike (Common European Framework of References for Langueges).

Dokazilo:
Ponudnik mora k svoji ponudbi predložiti dokazila organizacije za jezikovno usposabljanje iz katere jasno izhaja, da navedeni kader zna slovenski jezik s stopnjo najmanj B1 ali več oziroma je v dokazilu izrecno navedeno, da je znanje slovenskega jezika primerljivo navedeni stopnji B1 ali več."

V zvezi s to spremembo razpisne dokumentacije je naročnik na portalu javnih naročil prejel nadaljnja vprašanja, na katera je odgovoril z odgovori, objavljenimi 8. 9. 2011, ob 9.29:

1. "Ali se dikcija pogoja razpisne dokumentacije â"śStrokovnjaki, navedeni v razpisni dokumentaciji morajo, upoštevaje vsebino javnega naročila (predvsem sprotna in tekoča komunikacija med naročnikom in izvajalcem), znati slovenski jezik vsaj s stopnjo B1 ali več, oziroma primerljivo stopnji B1 ali več, kot to določa Skupni evropski referenčni okvir za jezike (Common European Framework of References for Langueges).â"ť nanaša zgolj na odgovornega vodjo projekta ali se nanaša na vse kadrovske pozicije navedene v razpisni dokumentaciji. Naročnika prosimo za pojasnilo v obliki navedbe vseh kadrovskih pozicij za katere velja predmetni pogoj.

ODGOVOR: Za strokovnjake navedene v razpisni dokumentaciji se zgoraj naveden pogoj v celoti pokriva s veljavnim vpisom v IZS oziroma ZAPS. Izkazovanje znanja slovenskega jezika s posebnim potrdilom ni potrebno, niti izkazovanje znanja določene stopnje. šteje se, da strokovnjak, ki je vpisan v IZS ali ZAPS, izpolnjuje vse, za tak vpis, zahtevane pogoje."

2. "Vezano na navedeni pogoj hkrati poudarjamo, da bi moral naročnik v postopku oddaje zadevnega javnega naročila ponudnikom dopustiti, da nastopijo s prevajalcem oziroma tolmačem. V nasprotnem primeru naročnik ustvarja okoliščine, ki pomenijo diskriminacijo ponudnikov, prav tako pa naročnik s tem nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki in ne zagotavlja, da med ponudniki (gospodarskimi subjekti) v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja. Z opisanimi ravnanji naročnik krši 7. člen ZJN-2 (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), 9. člen ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) in 10. člen ZJN-2 (načelo sorazmernosti) ter pravo Evropske unije glede prostega pretoka blaga, oseb, storitev in kapitala. Skladno z navedenim naročnika vljudno pozivamo, da dovoli nastopanje oziroma izpolnitev predmetnega pogoja s prevajalcem oziroma tolmačem.

ODGOVOR: Komunikacija med naročnikom in izvajalcem poteka v slovenskem jeziku. Za namen komunikacije izvajalec lahko nastopa s prevajalcem ali tolmačem, ki je njegov strošek. Glede posameznih kadrov pa se upošteva prejšnji odgovor."

3. "V popravku razpisne dokumentacije za predmetno javno naročilo ste v 2. točki navedli:
â"śStrokovnjaki, navedeni v razpisni dokumentaciji morajo, upoštevaje vsebino javnega naročila (predvsem sprotna in tekoča komunikacija med naročnikom in izvajalcem), znati slovenski jezik vsaj s stopnjo B1 ali več, oziroma primerljivo stopnji B1 ali več, kot to določa Skupni evropski referenčni okvir za jezike (Common European Framework of References for Langueges).

Dokazilo:
Ponudnik mora k svoji ponudbi predložiti dokazila organizacije za jezikovno usposabljanje iz katere jasno izhaja, da navedeni kader zna slovenski jezik s stopnjo najmanj B1 ali več oziroma je v dokazilu izrecno navedeno, da je znanje slovenskega jezika primerljivo navedeni stopnji B1 ali več.â"ť

V zvezi z navedenim menimo, da gre za nedopusten, diskriminatoren, neenakopraven pogoj, ki je v nasprotju z določbami ZJN in trenutno veljavno zakonodajo. Dejstvo je namreč, da ste samovoljno podali zahtevo glede stopnje znanje slovenskega jezika, vsaj s stopnjo B1, pri čemer pa nobeden od veljavnih predpisov v R. Sloveniji takšne stopnje za tovrstne strokovnjake ne predpisuje. Tako ste se s takim pogojem postavil nad zakonodajalca oz. v vlogo zakonodajalca oz. v vlogo osebe, ki lahko določa potrebno stopnjo znanja slovenskega jezika, brez da bi imel za to izrecno zakonsko ali kakršnokoli drugo pooblastilo. Tako Ministrstvo za delo, v katerega resor spada ZPKEU, kot tudi Ministrstvo za okolje in prostor je podalo pojasnilo, da ZPKEU nikakor ne daje ustrezne pravne podlage naročniku postavljati pogoja znanja slovenskega jezika, temveč mora to izrecno predpisati izvedbena zakonodaja.

V zvezi s tem vas pozivamo, da nam odgovorite na vprašanja:
- Ali boste ta nezakonit pogoj spremenili in ga oblikovali skladno z veljavno zakonodajo"
- Kateri veljavni Zakon vam je bil vodilo pri oblikovanju navedenega pogoja"

V kolikor pogoja ne boste ustrezno spremenili, da bo ustrezal veljavni zakonodaji v R. Sloveniji, bomo prisiljeni vložiti zahtevek za revizijo.

ODGOVOR: Za strokovnjake navedene v razpisni dokumentaciji se zgoraj naveden pogoj v celoti pokriva s veljavnim vpisom v IZS oziroma ZAPS). Izkazovanje znanja slovenskega jezika s posebnim potrdilom ni potrebno, niti izkazovanje znanja določene stopnje. šteje se, da strokovnjak, ki je vpisan v IZS ali ZAPS, izpolnjuje vse, za tak vpis, zahtevane pogoje."

Skladno z drugim odstavkom 71. člena ZJN-2 se kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila.

Iz podanih odgovorov, ki jih (glede na drugi odstavek 71. člena ZJN-2) morajo ponudniki upoštevati pri pripravi ponudbe, je kot končni rezultat razvidno, da je naročnik določil, da ponudnikom za posamezne strokovnjake, ki jih je glede na zahteve kadrovskega pogoja treba priglasiti v ponudbi, ni treba izkazovati znanja slovenskega jezika s posebnim dokazilom in jim ni treba niti izkazovati znanja slovenskega jezika določene stopnje. Naročnik je torej pri kadrovskem pogoju opustil posamezne zahteve v zvezi z jezikom. Naročnik hkrati zahteva, da komunikacija med izvajalcem in naročnikom poteka v slovenskem jeziku, za kar izvajalec lahko angažira prevajalca ali tolmača na svoje stroške.

Vlagatelj s sklicevanjem na pozitivno zakonodajo (17.a člen Zakona o postopku priznavanja poklicnih kvalifikacij državljanom držav članic Evropske unije, Evropskega gospodarskega prostora in švicarske konfederacije za opravljanje reguliranih poklicev oziroma dejavnosti v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 21/2002 s spr.; v nadaljevanju: ZPKEU), 14. člen Zakona o javni rabi slovenščine (Uradni list RS, št. 86/2004 s spr.; v nadaljevanju: ZJRS) in Uredbo o potrebnem znanju slovenščine za posamezne poklice oziroma delovna mesta v državnih organih in organih samoupravnih lokalnih skupnosti ter pri izvajalcih javnih služb in nosilcih javnih pooblastil (Uradni list RS, št. 22/2008; v nadaljevanju: Uredba)) obsežno oporeka naročnikovi odločitvi, da opusti zahteve v zvezi z znanjem slovenskega jezika posameznih strokovnjakov, mu očita kršitev ZPKEU in ZJRS ter izpostavlja, da je ravnal tudi v nasprotju z ZJN-2 (7., 9., 10. in 41. člen). Vlagatelj še izpostavlja, da je tudi ob tolmačenju 53. člena Direktive Evropskega parlamenta in Sveta 2005/36/ES z dne 7. septembra 2005 o priznavanju poklicnih kvalifikacij (UL L, št. 255 z dne 30. 9. 2005, stran 22), zadnjič spremenjene z Direktivo Sveta 2006/100/ES z dne 20. novembra 2006 o prilagoditvi nekaterih direktiv na področju prostega gibanja oseb zaradi pristopa Bolgarije in Romunije (UL L, št. 363 z dne 20. 12. 2006, stran 141) (v nadaljevanju: Direktiva 2005/36/ES) treba zaključiti, da morajo tuji inženirji, ki želijo dejansko izvajati dejavnost reguliranega poklica, znati slovenski jezik.

V 53. členu Direktive 2005/36/ES je določeno:
- v slovenščini: "Osebe, ki se jim priznajo poklicne kvalifikacije, znajo jezike, potrebne za opravljanje poklica v državi članici gostiteljici.",
- v francoščini: "Les bĂ"nĂ"ficiaires de la reconnaissance des qualifications professionnelles doivent avoir les connaissances linguistiques nĂ"cessaires Ă  l'exercice de la profession dans l'Ă"tat membre d'accueil.",
- v nemščini: "Personen, deren Berufsqualifikation anerkannt wird, mĂĽssen ĂĽber die Sprachkenntnisse verfĂĽgen, die fĂĽr die AusĂĽbung ihrer Berufstätigkeit im Aufnahmemitgliedstaat erforderlich sind.",
- v italijanščini: "I beneficiari del riconoscimento delle qualifiche professionali devono avere le conoscenze linguistiche necessarie all'esercizio della professione nello Stato membro ospitante.",
- v angleščini: "Persons benefiting from the recognition of professional qualifications shall have a knowledge of languages necessary for practising the profession in the host Member State.".

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da vlagatelj izpostavlja, da se besedilo 53. člena Direktive 2005/36/ES, ki ureja vprašanje znanja jezkov, v slovenskem jeziku razlikuje od besedila direktive v drugih jezikovnih različicah, pri čemer se sklicuje na besedilo v francoskem in nemškem jeziku. Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem, da se besedilo 53. člena Direktive 2005/36/ES v slovenskem jeziku razlikuje od besedila tega člena te direktive v drugih jezikih (enako sporočilo kot besedilo v francoskem in nemškem jeziku daje tudi besedilo 53. člena Direktive 2005/36/ES vsaj npr. v italijanščini). O vprašanju jezikovnih razlik v besedilih aktov Evropske unije se je že večkrat opredelilo tudi Sodišče Evropske unije (npr. sodba C-239/07 Julius Sabatauskas in drugi z dne 9. 10. 2008, točki 38 âˆ" "V skladu z ustaljeno sodno prakso se formulacija določbe Skupnosti, ki se uporablja v eni od jezikovnih različic, ne more uporabljati kot edina podlaga za razlago te določbe oziroma ne more imeti prednosti pred drugimi jezikovnimi različicami. Tak pristop namreč ne bi bil združljiv z zahtevo po enotni uporabi prava Skupnosti (glej sodbi z dne 12. novembra 1998 v zadevi Institute of the Motor Industry, C 149/97, Recueil, str. I-7053, točka 16, in z dne 3. aprila 2008 v zadevi Endendijk, C-187/07, še neobjavljena v ZOdl., točka 23)." âˆ" in 39 âˆ" "Če se med jezikovnimi različicami besedila Skupnosti pojavijo razlike, je zadevno določbo treba razlagati glede na splošno sistematiko in namen ureditve, katere del je (sodbi z dne 9. marca 2000 v zadevi EKW in Wein & Co, C-437/97, Recueil, str. I-1157, točka 42; z dne 1. aprila 2004 v zadevi Borgmann, C-1/02, Recueil, str. I-3219, točka 25, in zgoraj navedena sodba Endendjik, točka 24).").

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da ZPKEU v skladu z Direktivo 2005/36/ES ureja postopek priznavanja poklicnih kvalifikacij za opravljanje reguliranih poklicev oziroma dejavnosti v Republiki Sloveniji ter določa organe, ki vodijo ta postopek (1. člen ZPKEU, gl. 2. člen Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o postopku priznavanja kvalifikacij državljanom držav članic Evropske unije za opravljanje reguliranih poklicev oziroma reguliranih poklicnih dejavnosti v Republiki Sloveniji (Uradni list RS, št. 92/2007)).

V 17.a členu ZPKEU je določeno, da kandidat, ki se mu prizna poklicna kvalifikacija za opravljanje reguliranega poklica oziroma dejavnosti v Republiki Sloveniji, mora za potrebe opravljanja reguliranega poklica oziroma dejavnosti znati slovenski jezik, na območju narodnih skupnosti pa tudi jezik narodnih skupnosti.

Iz 17.a člena ZPKEU je razvidno, da uporablja dikcijo, da oseba "mora znati" slovenski jezik, in ne dikcije, da oseba "zna" slovenski jezik. Tako je mogoče zaključiti, da v tem delu 17.a člen ZPKEU sledi bolj jezikovnima različicama Direktive 2005/36/ES, ki ju izpostavlja vlagatelj, in ne različici te direktive v slovenskem jeziku.

V prvem odstavku 14. člena ZJRS je določeno, da vse pravne osebe zasebnega prava in fizične osebe, ki opravljajo registrirano dejavnost poslujejo s strankami na območju Republike Slovenije v slovenščini. Kadar je njihovo poslovanje namenjeno tudi tujcem, se poleg slovenščine lahko uporablja tudi tuji jezik. V drugem odstavku 14. člena ZJRS je določeno, da je dolžnost zasebnega delodajalca ali delodajalke, da glede na predvidljivo pogostnost in zahtevnost jezikovnih stikov s strankami določi za posamezno delovno mesto potrebno zahtevnostno stopnjo znanja slovenščine in pri objavi prostih delovnih mest, na katerih se predvidevajo jezikovni stiki s strankami, kot pogoj izrecno navede zahtevnostno stopnjo znanja slovenščine.

Uredbo je Vlada Republike Slovenije sprejela na podlagi 7. člena ZJRS, predpisuje pa ravni potrebnega znanja slovenščine za posamezne poklice oziroma delovna mesta v državnih organih in organih samoupravnih lokalnih skupnosti ter pri izvajalcih javnih služb in nosilcih javnih pooblastil iz 5. člena ZJRS in način dokazovanja tega znanja (prvi odstavek 1. člena Uredbe). Določbe Uredbe ne veljajo za tista delovna mesta iz prvega odstavka 1. člena Uredbe, za katera je potrebno znanje slovenščine posebej določeno z drugim predpisom (drugi odstavek 1. člena Uredbe).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Uredbe, kot sicer 5. člena ZJRS (ureja rabo slovenščine pri uradnem delovanju), izhaja, za katere primere predpisuje znanje slovenskega jezika, zato je vprašljiva analogna uporaba, za katero si prizadeva vlagatelj (str. 6 zahtevka za revizijo). Analogna uporaba je vprašljiva že zato, ker izbrani ponudnik kot izvajalec javnega naročila ne bi opravljal oblastvene funkcije oziroma ne bi odločal o pravicah ali o obveznostih in pravnih koristih posameznikov in organizacij. Jasno pa je tudi, da naročnik z razpisom javnega naročila ne razpisuje natečaja za zasedbo prostih delovnih mest.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da vlagatelj ni navedel, zakaj so "spremembe" v zvezi s kadrovskim pogojem, ki jih je naročnik objavil v obliki odgovorov na portalu javnih naročil, "tudi v izrecnem nasprotju z odločitvijo Državne revizijske komisije številka 018-132/2011-6 z dne 20.6.2011". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je s sklepom št. 018-132/2011-6 z dne 20. 6. 2011 odločila o zahtevku za revizijo, ki ga je tedanji vlagatelj vložil po poteku roka za predložitev ponudb, in sicer je tedanji vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbijal naročnikovo odločitev o izbiri ponudbe, kar pa se v obravnavanem primeru še ni zgodilo. Vlagatelj je namreč vložil zahtevek za revizijo še pred potekom roka za predložitev ponudb in ugovarja naročnikovi opustitvi določitve pogojev za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da zahteve v kadrovskem pogoju v zvezi z jezikom niso enake. V zadevi št. 018-132/2011 je Državna revizijska komisija odločala, ali je naročnik pri preverjanju ponudbe tedanjega izbranega ponudnika pravilno upošteval svojo zahtevo, da mora določen kader obvladati slovenski jezik. V tem primeru pa zahteve, da mora kader obvladati slovenski jezik, ni, saj je naročnik že v odgovoru, objavljenem 16. 8. 2011, ob 9.29, na portalu javnih naročil, zahteval, da mora določen kader znati slovenski jezik vsaj določene stopnje. Z nadaljnjimi objavami je naročnik svoje zahteve v tem postopku javnega naročanja relativiziral. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je v obravnavanem primeru naročnik izrecno določil, da ponudnikom znanja slovenskega jezika ni treba izkazovati s posebnim potrdilom, v zadevi št. 018-132/2011 pa naročnik tega ni določil, temveč je zahteval, da ponudnik v ponudbi predloži dokazilo, da priglašeni tujejezični kader obvlada slovenski jezik.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da v postopku priznavanja poklicnih kvalifikacij znanje slovenskega jezika (in jezika narodnih skupnosti) ni pogoj, ki ga mora stranka izpolniti za pridobitev odločbe za priznanje poklicnih kvalifikacij. Zato Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, ko izpostavlja razlikovanje preverjanja izpolnjevanja poklicnih kvalifikacij od preverjanja znanja slovenskega jezika. Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je iz zahtevka za revizijo razvidno, da vlagatelj ne zatrjuje, da naročnik ni upravičen zahtevati, da strokovnjaki, ki jih morajo priglasiti ponudniki, znajo slovenski jezik. Nasprotno. Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da si vlagatelj tudi s sklicevanjem na pozitivno zakonodajo prizadeva, da bi naročnik oblikoval kadrovski pogoj tako, da bi za ta kader zahteval določeno stopnjo znanja slovenskega jezika, kar bi morali ponudniki tudi ustrezno izkazati. Vlagatelj zavrača tudi možnost sporazumevanja po prevajalcu ali tolmaču. Glede na navedeno je treba zaključiti, da vlagatelj ne zahteva spremembe kadrovskega pogoja, ker bi mu ta onemogočal ali omejeval možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato kot bistveno za rešitev zadeve ugotavlja, da vlagatelj (niti) ne zatrjuje, da mu tako spremenjen oziroma pojasnjen kadrovski pogoj onemogoča ali omejuje možnost sodelovanja v postopku oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija ob tem tudi ugotavlja, da ima vlagatelj ob tako določenem oziroma pojasnjenem pogoju možnost, da enako kot drugi ponudniki priglasi kader, ki ga s kadrovskim pogojem določil naročnik. TakĂł slovenski kot tuji ponudniki, ki bi priglasili le slovenske strokovnjake, le tuje strokovnjake ali pa takĂł slovenske kot tuje strokovnjake, imajo izhodiščno enak položaj. Koga pa bodo ponudniki priglasili, je njihova odločitev.

Vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj naročniku očita, da je ta s svojimi opustitvami in nezakonitostmi povzročil stanje, v katerem je vlagatelj lahko v podrejenem položaju kot drugi sodelujoči ponudniki, ker bi slednjim v nasprotju z enakopravno obravnavo ponudnikov (9. člen ZJN-2) zaradi nezakonito "prenizko določenim pragom kadrovskega pogoja" nezakonito omogočil sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija sklepa, da vlagatelj s svojimi argumenti, da za kader obstaja dolžnost znanja slovenskega jezika, uveljavlja, da ne bi priglasil kadra, ki slovenskega jezika ne zna, zaradi česar ugotavlja, da vlagatelj dejansko uveljavlja, da bi bil v neenakopravnem položaju z drugimi ponudniki že v primeru, če bi ti priglasili že en kader, ki nima znanja slovenskega jezika.

Naročnik lahko zahteva, da ponudniki izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti tudi glede kadrov (gl. osmi odstavek 41. člena ZJN-2). Naročnik torej lahko upoštevajoč omejitve po ZJN-2 (npr. načelo sorazmernosti âˆ" 10. člen ZJN-2) določi nek minimalni prag (kadrovskega ali katerega drugega) pogoja in zahteva, da ponudniki izkažejo, da ga izpolnjujejo. Vendar v primeru, če naročnik v postopku oddaje javnega naročila ne določi nekega pogoja, ki ga kot obveznega pri izvajanju storitve določa področna zakonodaja, in ne zahteva, da ponudniki že v ponudbi izkažejo, da ga izpolnjujejo, to ne pomeni, da izvajalcu (tj. izbranemu ponudniku, ki po pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila z naročnikom sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila) tega pogoja ne bo treba izpolnjevati pri izvajanju pogodbe o izvedbi javnega naročila. Področno zakonodajo bo izvajalec moral (kar tudi velja za naročnika) upoštevati ne glede na naročnikove zahteve v postopku oddaje javnega naročila.

Področna zakonodaja, na katero se sklicuje vlagatelj, naročnikom ne nalaga, da morajo v postopkih oddaje javnih naročil med pogoje za ugotavljanje minimalne stopnje sposobnosti vključiti pogoj, da kader zna slovenski jezik in da določijo vrsto dokazila. Ta zakonodaja tudi ne določa, da morajo ponudniki že sami v postopku oddaje javnega naročila dokazovati, da njihov kader zna slovenski jezik. Ker ta zakonodaja takih določb nima (vlagatelj se na kakšno táko zahtevo te zakonodaje sicer niti ne sklicuje), je razumljivo, da ne določa niti pravne posledice, da bi bila ponudba, ki bi jo predložil ponudnik, ki ne bi že v ponudbi predložil dokazil, da njegov kader zna slovenski jezik, nepravilna ali nepopolna. Zato tudi v primeru, če obvelja vlagateljeva trditev, da "je skladno s slovensko zakonodajo znanje slovenskega jezika pogoj z opravljanje reguliranega poklica na območju Republike Slovenije" (str. 10 zahtevka za revizijo), dejstvo, da je naročnik na portalu javnih naročil objavil pojasnilo, da "Izkazovanje znanja slovenskega jezika s posebnim potrdilom ni potrebno, niti izkazovanje znanja določene stopnje.", na izvedbo postopka oddaje javnega naročila ne more vplivati. S tem se izkaže, da naročnik ne zahteva več, da ponudniki že v ponudbi izkažejo, da kader zna slovenski jezik, čemur pa se ne bodo mogli izogniti v izvedbeni fazi, če jim to nalaga področna zakonodaja.

Ker IZS in ZAPS priznanja poklicnih kvalifikacij ne moreta pogojevati z znanjem jezika, dejstvo, da je določen kader vpisan v ti zbornici, sámo po sebi ne pomeni že, da tudi zna slovenski jezik. Vlagatelj torej pravilno opozarja na to dejstvo. Vendar naročnikova pojasnila, četudi bi izhajala iz zmotne ugotovitve, katere pogoje preverjata pristojni zbornici pred vpisom kadra v imenik, ne morejo pomeniti, da kadru ne bo treba znati slovenskega jezika pri izvedbi javnega naročila, če to zahteva področna zakonodaja.

Vlagatelj tudi izpostavlja spornost naročnikovega pojasnila glede možnosti komunikacije izvajalca prek prevajalca ali tolmača. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik prejel vprašanje v zvezi z možnostjo nastopa v postopku oddaje javnega naročila in res ne pri izvedbi javnega naročila, vendar to ne pomeni kršitve, ki bi terjala sankcijo naročnika. Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je to pojasnilo mogoče tolmačiti še na en način in ne le v smeri, ki jo navaja vlagatelj. Če področna zakonodaja res zahteva, da mora kader, ki opravlja regulirani poklic, znati slovenski jezik in če mora zato (logično posledično) z naročnikom komunicirati brez prevajalca ali tolmača, pa je pojem izvajalca možno razumeti tudi širše in ne le, da se nanaša na vsak posamezen kader. Izvajalec je lahko tudi že ponudnik, ki izvaja pogodbo o oddaji javnega naročila (prim. z definicijo za "gospodarski subjekt", 5. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki ga definira kot "skupni izraz za dobavitelja blaga, izvajalca storitev in izvajalca gradenj, ki je lahko vsaka pravna ali fizična oseba ali oseba javnega prava ali skupina teh oseb, ki na trgu ponujajo bodisi izvedbo gradenj in/ali gradnjo, blago ali storitve"; poudarila Državna revizijska komisija), zato tudi ni nenavadno, da bi lahko ponudnikov kader, ki ni kader, ki bi izvajal javno naročilo, z naročnikom komuniciral po prevajalcu ali tolmaču (npr. zakoniti zastopnik, ki bi podpisal pogodbo). Ob takem izhodišču pa naročnikovo pojasnilo ni že sámo po sebi sporno, ampak bi bila sporna le izvedba komunikacije, če bi naročnik ne razlikoval, s katero osebo komunicira.

Državna revizijska komisija povzema, da ni v nasprotju z ZJN-2, če je naročnik v razpisni fazi opustil nekatere zahteve v kadrovskem pogoju, sporna pojasnila pa sama po sebi tudi še niso neskladna z ZJN-2. TakĂł iz (17.a člena) ZPKEU kot (prvega odstavka 14. člena) ZJRS je razvidno, da nalagata posamezne obveznosti v zvezi z znanjem oziroma uporabo slovenskega jezika, vendar pa ne nalagata izrecnih obveznosti naročnikom v postopkih javnega naročanja. Določbi 17.a člena ZPKEU in prvega odstavka 14. člena ZJRS namreč nalagata različnim subjektom obveznosti v primeru opravljanja reguliranega poklica oziroma dejavnosti in pri poslovanju s strankami.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi prve alinee prvega odstavka 39. člena ZPVPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija zavrnila vlagateljevo zahtevo za povrnitev stroškov (tretji odstavek 70. člena ZPVPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točka izreka tega sklepa utemeljena.

Revizijski postopek se skladno s prvim odstavkom 30. člena ZPVPJN začne takrat, ko Državna revizijska komisija od naročnika prejme zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija v revizijskem postopku odloča o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih v predrevziskem postopku, deli usodo odločitve o glavni stvari (tj. o zahtevku za revizijo). Povrnitev stroškov je namreč skladno s 70. členom ZPVPJN odvisna od (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo (načelo uspeha), iz česar izhaja da je odločitev o stroških akcesorne narave. Ker revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo vključuje tudi odločitev o stroških, je vložitev pritožbe v obravnavanem primeru nedopustna, zato jo je Državna revizijska komisija zavrgla. Pritožba zoper odločitev naročnika o stroških je dopustna le v primeru, če se revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo ne začne, vlagatelj pa se ne strinja le z naročnikovo stroškovno odločitvijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točka izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 8. 11. 2011

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije





































Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Langusova ulica 4, 1535 Ljubljana,
- Elea iC, d. o. o., Dunajska cesta 21, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva ulica 3, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.