018-307/2011 Občina Jezersko

Številka: 018-307/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 39. in 70. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (Uradni list RS, št. 43/2011; v nadaljevanju: ZPVPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec kot predsednice senata, Miriam Ravnikar šurk in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Kanalizacijski sistem za naselje Zgornje Jezersko" na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložila družba PURGATOR d.o.o., Novi trg 9, Postojna, ki jo po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Jezersko, Zgornje Jezersko 65, Zgornje Jezersko (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.11.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 30.8.2011, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Kanalizacijski sistem za naselje Zgornje Jezersko" dne 25.7.2011 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN8327/2011. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Zoper navedeno objavo razpisne dokumentacije je vlagatelj dne 30.8.2011 pri naročniku vložil zahtevek za revizijo zoper razpisno dokumentacijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil zakon, ker je zadnja pojasnila razpisa objavil dne 29.8.2011 ob 18:40 uri, medtem ko je rok za oddajo ponudbe 30.8.2011. Po vlagateljevih navedbah zakon določa, da če naročnik spremeni razpisno dokumentacijo manj kot šest dni pred rokom za oddajo ponudbe, mora ustrezno podaljšati rok za oddajo ponudbe. Vlagatelj naročniku očita, da je kršil določbo 4. odstavka 16. člena ZJN-2, saj je za izvedbo posameznih dejanj pooblastil osebo zasebnega prava, kar pa ni dopustno. Vlagatelj navaja, da je navedeno razvidno že iz objave na Portalu javnih naročil, kjer je kot kontaktna oseba navedena V.P. in iz internetne strani družbe ALTUS CONSULTING d.o.o., kjer je navedena telefonska številka, ki jo je objavil naročnik za dodatne informacije, številka omenjene družbe in ne naročnika. Že iz tega je po vlagateljevih navedbah razvidno, da je direktorica omenjene družbe kontaktna oseba, prav tako je naveden elektronski naslov, ki je prav tako naslov podjetja. še več, ko si je vlagatelj želel ogledati projektno dokumentacijo, je izvedel, da vse vodi omenjena družba in na njenem naslovu si je lahko ogledal dokumentacijo, ki jo je potreboval za pripravo ponudbe. Omenjena družba je po vlagateljevih trditvah navedena tudi 9. poglavju razpisne dokumentacije, kjer je zapisano, da je potrebno kopijo zahtevka poslati omenjeni družbi. Na podlagi navedenega vlagatelj zaključuje, da je naročnik za izvedbo predmetnega postopka, ne pa zgolj za svetovanje, pooblastil pravno osebo zasebnega prava. V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje, da je dne 12.8.2011 predstavnik vlagatelja M.G. prišel na ogled dokumentacije in ugotovil, da se tehnične karakteristike v projektni dokumentaciji za čistilno napravo zmogljivosti čiščenja 800 PE faze PGD razlikujejo od tehničnih karakteristik, zahtevanih v razpisni dokumentaciji. V projektni dokumentaciji faze PGD je zahtevana tipska čistilna naprava za čiščenje odpadnih vod izdelana v celoti iz materiala armirani poliester, medtem ko je po vlagateljevih navedbah v razpisni dokumentaciji zahtevana čistilna naprava iz materiala nerjavečega jekla AISI 304 in armiranega betona (ohišje čistilne naprave). V projektni dokumentaciji faze PGD, ki je bila predana upravni enoti je bila zahtevana hibridna tehnologija čiščenja, in sicer sistem s fiksno biomaso in sistem z aktivno aeracijo. Poleg tega je po vlagateljevih navedbah v razpisni dokumentaciji 2. SKLOP: ČISTILNA NAPRAVA (800 PE) zahtevana tehnologija čiščenja z vrtljivimi biološkimi ploščami, potopljenimi v vodo, proizvajalca BIO-TEHNA INŽENIRING d.o.o. Vlagatelj pojasnjuje, da ne glede na to, da je naročnik skoraj pri vsaki navedbi blagovnih znamk navedel besedi "ali podobno" je poznavalcem trga in tehnologij povsem jasno, da se glede na zahtevane tehnološke parametre in glede na to, da variantne ponudbe niso možne in je potrebno k ponudbi priložiti za ponujene materiale izjave in certifikate, da bo ponudba pravilna le, če bo ponudnik ponudil čistilno napravo tipa EKOROL, proizvajalca BIO-TEHNA INŽENIRING d.o.o. Predmetna družba je v fazi izbrisa, zato se vlagatelj sprašuje, kako naj ponudnik zagotovi izjave o skladnosti, ki je pogoj, saj kljub deklarirani možnosti pararele še vedno obstajajo takšne zahteve, iz katerih je jasno razvidno, da enakovredno vlagatelj ne more ponuditi. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se v tem delu razpisna dokumentacija spremeni tako, da bo možno vgraditi dele tudi drugih proizvajalcev v smislu enakovrednosti. Vlagatelj naročniku očita, da je tehnično dokumentacijo določil tako, da nedopustno preferira prav določenega proizvajalca in ne omogoča enakopravnega sodelovanja drugim ponudnikom. Poleg tega je v popisu del pod točko 4.3. VERTIKALNA CENTRIFUGALNA ČRPALKA zahtevana montaža in dobava centrifugalne črpalke tipa VCG 502 prav tako proizvajalca BIO-TEHNA INŽENIRING d.o.o. Na podlagi navedenega naročniku očita, da nedopustno preferira izključno samo enega proizvajalca centrifugalnih črpalk. Upoštevaje navedeno, da družba ne posluje več, variantne ponudbe pa niso možne, vlagatelj ne more ponuditi točno takšne centrifugalne črpalke in za ponujene materiale priložiti izjave o skladnosti z zahtevanimi certifikati o skladnosti z zahtevanimi materiali iz razpisne dokumentacije. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi celoten postopek oddaje javnega naročila oz. podrejeno, da se razveljavi celotno razpisno dokumentacijo in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 12.9.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa, v povezavi z vlagateljevimi očitki, da ni ustrezno podaljšal roka za oddajo ponudbe, naročnik navaja, da je zadnje šestnajsto vprašanje s strani potencialnega ponudnika naročnik prejel v petek 26.8.2011, kar je pet dni pred rokom za oddajo ponudbe in nanj dne 29.8.2011 tudi odgovoril, kar mu sicer na podlagi 81. člena ZJN-2 ne bi bilo potrebno storiti, saj je vprašanje prejel prepozno. Naročnik pojasnjuje, da mu ni poznana določba ZJN-2 ali katerikoli drug veljavni predpis v Republiki Sloveniji ali Evropski uniji, ki bi mu prepovedoval odgovoriti na nepravočasno prejeta vprašanja. Poleg tega z odgovorom na zadnje nepravočasno postavljeno vprašanje ni v ničemer spremenil razpisne dokumentacije, niti je ni dopolnil, kot to navaja vlagatelj, zaradi česar tudi ni bilo potrebe za podaljšanje roka za oddajo ponudbe. V nadaljevanju naročnik prav tako zavrača vlagateljeve trditve, da je za izvedbo in odločanje v predmetnem postopku javnega naročanja pooblastil osebo zasebnega prava. Naročnik je za svetovanje v predmetnem postopku na podlagi 4. odstavka 16. člena ZJN-2 najel družbo ALTUS consulting d.o.o., kar tudi jasno izhaja iz razpisne dokumentacije. Naročnik zatrjuje, da je na podlagi 4. odstavka 16. člena ZJN-2 z omenjeno družbo sklenil pogodbo za svetovanje v postopku oddaje javnega naročila in v nobenem primeru ni sklenil pogodbe za izvedbo oz. odločanje v postopku oddaje javnega naročila. Naročnik je mnenja, da s tem, ko je na transparenten način navedel družbo, ki jo je najel za svetovanje v postopku oddaje javnega naročila, ni z ničemer kršil nobene določbe ZJN-2, saj je pravno osebo zasebnega prava najel za svetovanje. Iz svetovalne pogodbe po naročnikovih navedbah jasno izhaja, da ne gre za pooblastilo za izvajanje postopka javnega naročila niti za pooblastilo za odločanje v postopku oddaje javnega naročila, saj ga izvaja in v njem odloča izključno naročnik sam. Naročnik je za vodenje postopka javnega naročila, skladno z določbo 68. člena ZJN-2, s sklepom o začetku postopka javnega naročila imenoval strokovno komisijo, pri čemer ZJN-2 ne določa načina njene sestave, niti koga naročnik sme ali ne sme v strokovno komisijo imenovati. V nadaljevanju naročnik pojasnjuje, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni izdal nikakršnega pooblastila omenjeni pravni osebi zasebnega prava za izvedbo oz. odločanje. Navedeno je razvidno tudi iz Obvestila o naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil, kjer je v točki 1.1) pri pod "Uradno ime" navedena Občina Jezersko, kakor tudi njen poštni naslov in kraj, ki je tudi sedež naročnika. Pri kontaktni točki je sicer naročnik navedel V.P., ki jo je imenoval za tajnico strokovne komisije, nikjer pa ni navedel družbe, ki jo je naročnik najel za svetovanje. Naročnik nadalje pojasnjuje, da V.P. ni navedel ne kot predstavnico ne kot direktorico družbe, ki jo je najel za svetovanje, pač pa le kot članico strokovne komisije. Naročnik je celotno razpisno dokumentacijo objavil na Portalu javnih naročil in na svoji spletni strani, omogočil pa je tudi vpogled v projektno dokumentacijo, ki pa ni bila sestavni del razpisne dokumentacije, kar tudi ni določeno v razpisni dokumentaciji. Za vpogled v projektno dokumentacijo je sicer naročnik določil naslov družbe, ki jo je najel za svetovanje, tako kot bi se lahko odločil, da bi bil vpogled mogoč na kateremkoli drugem naslovu. Naročnik je glede na to, da izvaja predmetni postopek oddaje javnega naročila sam, v razpisni dokumentaciji določil, da sta oddaja in kraj javnega odpiranja ponudb na naslovu naročnika in ne na naslovu svetovalca naročnika. S strani omenjene družbe, ki jo je naročnik najel za svetovanje, ni podpisan noben dokument, saj vse dokumente v postopku oddaje javnega naročila podpisuje naročnik sam. To, da je naročnik v razpisni dokumentaciji določil, da naj ponudnik v vednost posreduje zahtevo za dodatno obrazložitev in zahtevek za revizijo tudi družbi, ki jo je naročnik najel za svetovanje, po mnenju naročnika ni nikjer prepovedano, niti ni naročnik s tem pooblastil družbe, ki jo je najel za svetovanje. V zvezi z vlagateljevimi očitki, da razpisna dokumentacija ni v celoti skladna s PGD projektom, naročnik pojasnjuje, da je v času med oddajo PGD dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja in izvedbo javnega naročila aktivno iskal najustreznejšo rešitev tehnologije čistilne naprave, zato je opredelil tehnologijo, ki potrebuje kar najmanj električne energije za delovanje, obenem pa zagotavlja zahtevane parametre odpadne vode. V razpisni dokumentaciji pa po naročnikovih navedbah za čistilno napravo ni nikjer zahtevano, da mora biti ponujena čistilna naprava z vrtljivimi biološkimi ploščami, potopljenimi v vodo, pač pa iz razpisne dokumentacije izhaja, da se enak učinek lahko zagotovi tudi z drugačnimi nosilci biomase, zahtevana pa je pretočna tehnologija brez dodatnih naprav za aeracijo, ki dražijo tako stroške delovanja čistilne naprave kot vzdrževalne stroške. Prav nikjer v razpisni dokumentaciji ni zapisano, da ponujena čistilna naprava ne sme biti izdelana iz drugih materialov kot so navedeni v popisih. Po naročnikovem mnenju je glede na določbe razpisne dokumentacije izbira tipa naprave popolnoma prosta, ob tem so morali ponudniki spoštovati le prostorske omejitve in koncept naprave, za katerega se je naročnik opredelil. Kot izhaja iz razpisne dokumentacije in tudi podanih odgovorov na vprašanja potencialnih ponudnikov, naročnik ni z ničemer dajal prednost posameznim proizvajalcem, kot to navaja vlagatelj. Vlagatelj je po naročnikovih zatrjevanjih imel možnost glede na določbe razpisne dokumentacije in glede na podane odgovore ponuditi čistilno napravo tako drugega proizvajalca, kot je primer naveden v razpisni dokumentaciji. Naročnik meni, da je v celoti ravnal transparentno in dal ponudnikom enake možnosti, s čimer je v celoti sledil tudi določbam ZJN-2. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil.

Vlagatelj se je z dopisom z dne 16.9.2011, naslovljenim na Državno revizijsko komisijo, opredelil do naročnikovih navedb.

Naročnik je z dopisom, z dne 16.9.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 16.9.2011, skladno s 1. odstavkom 29. člena ZPVPJN odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji. Z dopisom z dne 7.10.2011 je naročnik dokumentacijo ustrezno dopolnil s Pogodbo o svetovanju v postopku javnega naročanja "Kanalizacijski sistem za naselje Zgornje Jezersko".

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri pripravi razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v naročnikov sklep o začetku postopka javnega naročanja in imenovanju strokovne komisije št. 403-01/11-247/01 z dne 6.7.2011, v razpisno dokumentacijo, odgovore naročnika na vprašanja ponudnikov, Zapisnik o javnem odpiranju ponudb št. 403-01/11-247/15 z dne 31.8.2011, dopis ponudnikom, ki so oddali ponudbe z dne 31.8.2011. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 39. člena ZPVPJN, ter skladno z določilom 4. odstavka 70. člena ZPVPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve navedbe, da je naročnik kršil določbe ZJN-2, ker je spremenil razpisno dokumentacijo manj kot šest dni pred rokom za oddajo ponudb, ne da bi pri tem ustrezno podaljšal rok za oddajo ponudb. V ta namen je Državna revizijska komisija vpogledala v spisovno dokumentacijo ter na Portal javnih naročil št. JN8327/2011 in ugotovila, da je naročnik rok za sprejemanje ponudb določil 31.8.2011. Pri tem je iz spisovne dokumentacije prav tako razvidno, da je naročnik zadnje vprašanje glede razpisne dokumentacije s strani enega izmed potencialnih ponudnikov prejel 26.8.2011, in sicer pet dni pred iztekom roka za oddajo ponudbe, na katerega je naročnik v nadaljevanju tudi odgovoril in odgovor dne 29.8.2011 ustrezno objavil na Portalu javnih naročil. Državna revizijska komisija naročniku sicer pritrjuje, da postavljeno vprašanje upoštevaje določbo 2. odstavka 81. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, št. 16/2008, 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2) ni bilo postavljeno pravočasno, vendar pa je naročnik, kakor to izhaja iz spisovne dokumentacije, nanj odgovoril, s čimer je naročnikov odgovor na podlagi 2. odstavka 71. člena ZJN- 2 postal del razpisne dokumentacije. Vendar pa kljub temu odgovor na postavljeno vprašanje po presoji Državne revizijske komisije ni takšne narave, da bi vplival ali spreminjal razpisno dokumentacijo na način, zaradi katerega bi bilo potrebno na podlagi 53. člena ZJN-2 podaljšati rok za oddajo ponudbe, kakor to zatrjuje vlagatelj. Omenjena določba namreč opredeljuje razloge, ki nastopijo med potekom samega postopka oziroma v fazi pripravljanja ponudb in zaradi katerih je potrebno podaljšati rok za prejem ponudb. V postopkih javnega naročanja namreč lahko pride do situacij, ko sicer pravilno določen (oziroma dovolj dolg) rok za oddajo ponudb ni več ustrezen in ponudnikom ne daje več dovolj časa za pripravo ponudb. Kot možne okoliščine, ki so ovira za pravočasno predložitev ponudbe, zakon našteva naročnikovo zamudo pri posredovanju dodatnih informacij oziroma dodatne dokumentacije, naknadno potrebo po ogledu lokacije ali po pregledu dodatne dokumentacije. Mišljene so torej vse okoliščine, ki so pojavijo po tem, ko so potencialni ponudniki že prejeli razpisno dokumentacijo in katere kakorkoli ovirajo ponudnike, da bi lahko pravočasno pripravili popolno ponudbo. V konkretnem primeru se sporno postavljeno vprašanje št. 16 nanaša na pojasnila na že v razpisni dokumentaciji določenih tehničnih karakteristik, na podlagi česar Državna revizijska komisija tudi zaključuje, da naročnikov odgovor v ničemer ne spreminja ali dopolnjuje že postavljenih razpisnih zahtev naročnika, zaradi česar bi bilo potrebno podaljšanje roka za oddajo ponudbe oz. imel vpliv na pripravo ponudbe.

Prav tako Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeve očitke, da je naročnik kršil določbo 4. odstavka 16. člena ZJN-2, ker je za izvedbo posameznih dejanj pooblastil osebo zasebnega prava. Omenjena določba namreč določa, da lahko naročniki za izvedbo oziroma odločanje v postopkih javnega naročanja pooblastijo le druge naročnike iz prilog 3 in 4 Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07) ali iz prilog 1 do 10 Uredbe o seznamih naročnikov, področni zakonodaji Skupnosti, seznamih gradenj in storitev, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07) (3. odstavek 16. člena ZJN-2), ne pa pravne osebe zasebnega prava ali posameznika. Slednjo lahko naročnik na podlagi določbe 4. odstavka 16. člena ZJN-2 le najame za svetovanje v postopku ali v zvezi s postopkom javnega naročanja. Državna revizijska komisija v konkretnem primeru na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik z družbo ALTUS consulting d.o.o. dne 24.5.2011 sklenil Pogodbo o svetovanju v postopku javnega naročila gradnje "Kanalizacijski sistem za naselje Zgornje Jezersko" in ne pogodbe za izvajanje postopka javnega naročanja, kar je razvidno tudi iz 1. točke razpisne dokumentacije. Pri tem Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da je k pogodbi za svetovanje skladno z določbo 4. odstavka 16. člena ZJN-2 s strani svetovalne družbe priložena tudi bančna garancija za dobro izvedbo del, kar v odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-343/2010-8, na katero se v revizijskem zahtevku sklicuje vlagatelj, ni bilo izpolnjeno. Nadalje iz spisovne dokumentacije izhaja, da je v konkretnem primeru naročnik na podlagi 1. odstavka 70. člena ZJN-2 do sedaj vse izvedene faze postopka vodil samostojno. Navedeno je med drugim razvidno iz dejstva, da je sklep o začetku postopka javnega naročila in imenovanju strokovne komisije, z dne 6.7.2011, izdal župan. Z omenjenim sklepom je med člane strokovne komisije naročnika sicer uvrstil tudi V.P., zakonito zastopnico svetovalne družbe, vendar pa je potrebno naročniku pritrditi, da to ni v nasprotju z določbo 68. člena ZJN-2, na podlagi katere lahko naročnik za vodenje postopka javnega naročanja imenuje strokovno komisijo. Prav tako je v konkretnem primeru razpisno dokumentacijo potrdil župan, ponudniki pa so morali svoje ponudbe oddati na naslov naročnika. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da so bili vsi odgovori na vprašanja ponudnikov izdani in podpisani s strani župana, kakor tudi Zapisnik o javnem odpiranju ponudb z dne 31.8.2011 ter dopis z dne 31.8.2011, s katerim je naročnik posredoval Zapisnik o odpiranju ponudb ponudnikom, kar v odločitvi Državne revizijske komisije št. 018-343/ 2010-8 prav tako ni bilo izpolnjeno. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru presodila, da je naročnik vsa ključna dejanja v postopku oddaje javnega naročanja opravil sam, čemur ne nasprotuje niti dejstvo, da je bilo mogoče razpisno dokumentacijo pridobiti tudi pri svetovalni družbi in ne samo preko Portala javnih naročil, ter da je bil organiziran ogled projektov na sedežu svetovalne družbe. Potrebno pa je vlagatelju pritrditi, da pošiljanje zahteve za dodatno obrazložitev in zahtevka za revizijo v vednost svetovalni družbi, kljub temu da ni z zakonom prepovedano, na področju javnega naročanja ni običajna praksa, upoštevaje dejstvo, da je samo naročnik tisti, ki v postopku javnega naročanja in pravnega varstva zoper kršitve v postopkih javnega naročanja nastopa kot stranka.

Državna revizijska komisija se tudi ne more strinjati z vlagateljevim zatrjevanjem, da je naročnik tehnično dokumentacijo določil tako, da nedopustno preferira določenega proizvajalca.

Na podlagi določbe 2. odstavka 37. člena ZJN-2 morajo tehnične specifikacije omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. Vendar pa zgolj dejstvo, da vlagatelj razpisanega blaga ne more ponuditi, še ne zadostuje za zaključek, da so naročnikove tehnične zahteve zato diskriminatorne. Namreč, kolikor naročnik, ne glede na dejstvo, da določeno zahtevo morebiti lahko izpolni le določen krog potencialnih ponudnikov, oziroma posameznemu ponudniku onemogoči konkuriranje, uspe izkazati, da so zahteve objektivno opravičljive, mu ravnanja v nasprotju z zakonom še ni mogoče očitati. Ker naročnik z določitvijo tehničnih specifikacij kot minimalnih in izključujočih elementov dejansko omejuje možnost sodelovanja na določenem razpisu, je pomembno, da so tehnične specifikacije v vsakem posameznem primeru jasno določene, poleg tega pa ne smejo omejevati konkurence oziroma diskriminirati možnih ponudnikov zaradi okoliščin, ki v danem primeru niso objektivno opravičljive. Pravni sistem in znotraj njega pravo javnih naročil varuje enakopravnost ponudnikov in zagotavljanje konkurence pri ponujanju storitev, vendar pa enakopravnosti ni mogoče razumeti kot absolutne. Enakopravnost namreč ne pomeni, da je treba vsem ponudnikom omogočiti dejansko enak položaj. Nasprotno, pravo praviloma ne sme neposredno vplivati na razmerja na trgu z ukrepi, ki bi povzročala ekonomsko ali dejansko enakopravnost. Zaradi različnih ekonomskih, tehničnih, kadrovskih in tudi naravnih danosti je dejanski položaj ponudnikov in njihovih ponudb različen. Prednosti, ki jih te dajejo, pa je dovoljeno in pogosto celo gospodarno upoštevati. Zato zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot primerno (ustrezno) ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov pa mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje zahteve in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc itd. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik spornih tehničnih zahtev ni vezal na morebitne pridobljene licence, avtorske pravice ali blagovne znamke. Zgolj dejstvo, da tehnične lastnosti morebiti ustrezajo proizvodom določenega proizvajalca, naročnik pa takšno blago z določenimi lastnostmi potrebuje, po presoji Državne revizijske komisije ne more predstavljati neupravičenega razloga omejevanja konkurence med ponudniki. Slednjega ne dokazuje niti dejstvo, da se razpisne zahteve razlikujejo od projektne dokumentacije za pridobitev gradbenega dovoljenja. Projektna dokumentacija za pridobitev gradbenega dovoljenja namreč ni sestavni del razpisne dokumentacije, poleg tega pa so na podlagi 18. člena Zakona o graditvi objektov (Uradni list RS, št. 110/2002, z nadaljnjimi spremembami) pristojni organi pri graditvi objektov in vsi udeleženci pri graditvi objektov tisti, ki so vsak zase in v okviru pravic in dolžnosti, ki jih določa zakon, dolžni zagotavljati, da bodo objekti ter njihovi posamezni deli zanesljivi, skladni s prostorskimi akti in evidentirani in da bodo tudi pri uporabi zagotavljali funkcionalno oviranim osebam dostop, vstop in uporabo brez grajenih in komunikacijskih ovir. Poleg tega iz razpisne dokumentacije (str. 111) izhaja, da je naročnik v Tehničnem poročilu - 2. SKLOP: ČISTILNA NAPRAVA (800 PE) pod Opisom tehnološkega postopka zapisal: "Biološko čiščenje je zagotovljeno z rotirajočim biološkim kontaktorjem EKOROL-22 (ali podobno)." S čimer je naročnik tudi po oceni Državne revizijske komisije dopustil proizvode tudi drugih proizvajalcev, ki pa morajo ustrezati zahtevanim tehničnim karakteristikam v razpisni dokumentaciji določenega proizvoda. Navedeno pritrjuje tudi naročnikov odgovor št. 5, objavljen na Portalu javnih naročil, ki je na vprašanje enega izmed potencialnih ponudnikov: "[â??] Ali je možno ponuditi drugo tehnologijo biološke čistilne naprave ob doseganju enakih ali boljših parametrov in istočasno prosimo za ustrezno dopolnitev razpisa.", odgovoril: "V popisu RD je nosilec te aktivne biološke plasti rotirajoči biološko kontaktor EKOROL 22/40, ponudniki pa lahko ponudijo njihovo lastno konstrukcijo nosilca aktivne biološke plasti, ki pa mora dokazano (reference) dosegati enake ali boljše parametre izpustne vode, kot je predpisana." Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da so lahko ponudniki ponudili primerljive proizvode, zato Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da ni razlogov, da vlagatelj ne bi mogel ponuditi funkcionalno enakovredno čistilno napravo, katera naj bi po svojem namenu in vsebini ustrezala naročnikovim zahtevam, kakor to zatrjuje v revizijskem zahtevku. Enako Državna revizijska komisija ocenjuje glede vlagateljevih ugovorov za dobavo in montažo vertikalne centrifugalne črpalke tipa VCG 502a, proizvajalca BIO-TEHNA d.o.o., ki je zahtevana pod 4.3 točko v popisu elektro opreme in inštalacije. Tudi glede slednje je naročnik v razpisni dokumentaciji (str. 113) v Tehničnem poročilu pod 4. točko Zaključni usedalnik zapisal: "[â??] Mulj se zaradi počasnega pretoka usede na dno konusa, od koder ga vrtinčna črpalka VCG 502a (ali podobno) [â??]", na podlagi česar Državna revizijska komisija prav tako ugotavlja, da je naročnik dopustil dobavo proizvodov drugih proizvajalcev z enakimi tehničnimi karakteristikami. Pri tem je potrebno izpostaviti dejstvo, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni konkretno zatrjeval in dokazoval, katerih konkretnih tehničnih lastnosti, pri zahtevanih delih električne opreme in instalacije pod točkama 3.3 in 4.3, ki jih v revizijskem zahtevku izpodbija, ne more ponuditi oziroma kako, s katerimi drugimi enakovrednimi lastnostmi, jih lahko ponudi. Vlagatelj zgolj pavšalno postavi pravovarstveni zahtevek po razveljavitvi celotnega postopka oddaje javnega naročila in podredno razveljavitev celotne razpisne dokumentacije in se pri tem sklicuje zgolj na prilagajanje zahtev določenemu proizvajalcu. Naročnik po presoji Državne revizijske komisije v obravnavanem primeru utemeljeno opozarja, da iz pavšalnih navedb vlagatelja ni mogoče sklepati, kaj točno naj bi bilo v tehničnih zahtevah neupravičeno diskriminatorno, oziroma kako naj bi naročnik spremenil tehnične zahteve, da bi vlagatelj lahko ponudil opremo, ki bi po namenu in vsebini ustrezala zahtevam naročnika. Določba 15. člena ZPVPJN namreč določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti očitane kršitve ter dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo. Podoben zaključek pa gre napraviti tudi na podlagi 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi prvega odstavka 13. člena ZPVPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, uporabljajo v predrevizijskem in revizijskem postopku. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZPVPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Zavezuje ga, da v zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, za trditve o teh dejstvih pa ponudi tudi ustrezne pravno relevantne dokaze. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tako tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati (oziroma predlagati izvedbo ustreznih dokazov), posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko (v konkretnem primeru vlagatelja), ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Pri tem je potrebno izpostaviti, zato da Državna revizijska komisija v revizijskem postopku lahko presodi, ali je naročnik storil očitano kršitev, da mora vlagatelj zatrjevati dejstva, ki se nato skozi dokazni postopek potrdijo ali ovržejo. Glede na to, da vlagatelj v konkretnem primeru ni navedel dejstev in dokazov, ki bi jih Državna revizijska komisija lahko uporabila pri presoji, ali so tehnične zahteve neutemeljeno diskriminatorne, torej, da bi presodila, ali so tehnične lastnosti ponujenega blaga vlagatelja enakovredne oziroma izpolnijo zahteve in potrebe naročnika, kakor to zatrjuje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku, jih Državna revizijska komisija ne more presojati, ker vlagatelj teh lastnosti v revizijskem zahtevku ni navedel.

Državna revizijska komisija ob ugotovljenem zaključuje, da vlagatelj v tem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati naročnikovih kršitev.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel v revizijskem postopku, je Državna revizijska komisija, glede na določbo 4. odstavka 70. člena ZPVPJN, zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih v predrevizijskem postopku.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


V Ljubljani, 7.11.2011

Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije





Vročiti:
- odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12, Ljubljana,
- Občina Jezersko, Zgornje Jezersko 65, Zgornje Jezersko,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Župančičeva 3, 1000 Ljubljana.